郭軍偉 趙海洋

摘要：由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特性，使得侵權(quán)行為具有隱蔽性和復(fù)雜性，侵權(quán)責(zé)任賠償數(shù)額的確定不像其他民事?lián)p害賠償案例那樣簡單明確。目前，我國并沒有統(tǒng)一的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。筆者在查詢相關(guān)資料后，對這一難題的解決方式進(jìn)行了歸納和總結(jié)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；知識產(chǎn)權(quán)；損害賠償數(shù)額

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)深入人心和網(wǎng)絡(luò)商業(yè)的推廣，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案例屢見不鮮。其中，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定，就成為知識產(chǎn)權(quán)案件中的難點。

一、目前實踐中的做法

就目前的司法實踐而言，無論當(dāng)事人還是法院，都在損害賠償數(shù)額的確定方面做出了相當(dāng)?shù)呐?，但是卻未能達(dá)到預(yù)期的效果。原因如下：

（一）從權(quán)利人的角度入手

1、權(quán)利人提交的證據(jù)未被采信。例如，2011年11月，東芝公司對愛國者公司USB PLUS系列連接器專利的侵權(quán)案，西安市中級人民法院一審判決東芝公司停止銷售包含愛國者USB PLUS接口技術(shù)的筆記本電腦產(chǎn)品，并賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元。根據(jù)實際損失賠償；實際損失難以確定的，根據(jù)侵權(quán)人獲益賠償；前面兩項都沒有確定的，根據(jù)專利許可使用費一定倍數(shù)賠償；前面三項都不能確定的由法院在一萬元以上一百萬元以下根據(jù)一定的要素酌定賠償數(shù)額。由此可見，權(quán)利人的維權(quán)有所限制。

2、權(quán)利人的證據(jù)被采信或參考。例如，原告韓國EST軟件公司是是網(wǎng)絡(luò)游戲軟件著作權(quán)人，被告上海摩力游數(shù)字娛樂有限公司是該游戲在中國大陸地區(qū)的商業(yè)運營商。雙方協(xié)議：被告運營游戲的期限為自該游戲商業(yè)運營之日起2年。假如被告自商業(yè)運營之日起第1年內(nèi)的游戲運營銷售毛收入超過2億元人民幣，那么許可期限應(yīng)當(dāng)順延一年。但是2年后，該游戲的毛收入并未超過2億元，原告要求終止協(xié)議，被告沒有理會，繼續(xù)運營游戲，并采取技術(shù)手段阻止原告對于游戲的控制，拒絕原告登錄被告控制的服務(wù)器。法院委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行了鑒定，結(jié)論為原告采取的措施符合行業(yè)要求。因此被告敗訴。根據(jù)原告提供的相關(guān)證據(jù)，判令被告賠償原告三百萬人民幣。

雖然上述兩案具體情況不同，權(quán)利人維權(quán)訴求也有相反的結(jié)果，但是仔細(xì)推敲不難發(fā)現(xiàn)，原告需要對其主張的損失數(shù)額加以舉證。

（二）從侵權(quán)人的角度入手

雖然侵權(quán)的被告對相關(guān)侵權(quán)行為不負(fù)有舉證責(zé)任，但是，為了否定原告的主張，免除或者減輕自己的責(zé)任，被告往往也會通過舉證的方式將案件引向?qū)ψ陨碛欣姆较?。證據(jù)問題制約損害賠償數(shù)額的確定問題。

二、對實踐中做法的剖析

權(quán)利人在主張損害賠償時，必須盡到舉證責(zé)任，否則其主張難以得到支持。但在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)獲利證據(jù)往往被侵權(quán)人所掌握，而這些證據(jù)又具有隱蔽性和時效性等特點，權(quán)利人在舉證中就有各種困難。

（一）證據(jù)的時效性

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，給人帶來許多方便，但也存在各種問題，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)瞬息萬變在所難免，某些對權(quán)利人這一時刻有利的證據(jù)，在下一刻可能就喪失了其意義。這樣，權(quán)利人的舉證就會受到限制，從而影響其權(quán)利的維護(hù)。

（二）證據(jù)的獨享性

在某些知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，侵權(quán)人往往會利用其對侵權(quán)平臺的占用，拒不提供有利于權(quán)利人的證據(jù)，如此，權(quán)利人也無計可施。另外，侵權(quán)人也可能依靠自身權(quán)限，對所屬終端平臺數(shù)據(jù)進(jìn)行修改。具體到我們討論的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，某些對侵害者不利的證據(jù)，侵害人可以進(jìn)行修改。

（三）證據(jù)的復(fù)雜性

網(wǎng)絡(luò)具有復(fù)雜性，各平臺利益的分配不盡相同，參與者更是為數(shù)眾多，面對數(shù)量如此龐大的調(diào)查對象和證據(jù)搜集量，權(quán)利人一般會力不從心。在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，對證據(jù)的過度依賴使其成為權(quán)利人維權(quán)的瓶頸。

三、損害賠償數(shù)額確定的建議

（一）堅持損害賠償數(shù)額的確定原則

在涉及網(wǎng)絡(luò)的知識產(chǎn)權(quán)案件中，“全部賠償原則”仍應(yīng)遵循，但對這一原則的把握不能過于機械，也必須堅持“酌定賠償原則”，使判決結(jié)果更加科學(xué)、合理。

1、酌定賠償原則之必然性。酌定賠償原則存在的必然性是由全部賠償原則自身存在的問題決定的。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)損害的虛擬性使得權(quán)利人對損害數(shù)額難以確定。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，侵權(quán)者的獲利與權(quán)利人的損失并不一定完全等同，這也使得全部賠償原則可能難以完全彌補權(quán)利人的損失。綜上，酌定賠償就成了損害賠償數(shù)額確定中的首選。

2、全部賠償原則的必要性。首先，酌定賠償原則被作為確定賠償數(shù)額首選的主要原因是證據(jù)的缺乏使權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利都難以確定，但這不能排除個案中存在權(quán)利人有充分證據(jù)證明損失數(shù)額或侵權(quán)人有證據(jù)證明侵權(quán)數(shù)額的可能性。其次，全部賠償原則促進(jìn)權(quán)利人積極尋找證據(jù)，最大限度地實現(xiàn)公平正義。

綜上，在確定網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額時必須堅持，以酌定賠償為原則，以全部賠償為補充。

（二）完善損害賠償數(shù)額確定中的舉證

1、建立證據(jù)保全制度。證據(jù)保全制度是保護(hù)侵權(quán)人侵權(quán)證據(jù)的重要手段，是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的必要方式。

2、確定浮動證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)原則。在實踐中，由于市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)，權(quán)利人對其損失數(shù)額或侵權(quán)人對其獲利的確定有不小難度，必須堅持以經(jīng)濟(jì)規(guī)律為杠桿來確定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

3、堅持舉證妨礙規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。規(guī)范舉證責(zé)任勢在必行。

（三）考慮影響損害賠償數(shù)額的其他因素

1、“網(wǎng)絡(luò)”的范圍。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中的“網(wǎng)絡(luò)”在不同的條件下有不同的范圍，具體來說有互聯(lián)網(wǎng)和局域網(wǎng)之分，這一范圍可直接影響數(shù)額的大小。國際互聯(lián)網(wǎng)，上傳的數(shù)據(jù)信息傳播范圍廣。如果知識產(chǎn)權(quán)在這一網(wǎng)絡(luò)中傳播受損，那無疑會使權(quán)利人的損失比小范圍網(wǎng)絡(luò)的損失大得多。網(wǎng)絡(luò)這一因素必須在數(shù)額確定中得到考量。

2、侵權(quán)的復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與普通侵權(quán)案件比，有許多自身特點：第一，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，侵權(quán)人可能眾多，侵權(quán)人的確定有時候比較困難。其次，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)行為突破了傳統(tǒng)共同侵權(quán)范圍。

3、當(dāng)事人的表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中，賠償數(shù)額的確定很大程度由法官的主觀認(rèn)識酌定做出。如《專利法》第六十五條的規(guī)定可以概括為：根據(jù)實際損失賠償；實際損失難以確定的，根據(jù)侵權(quán)人獲益賠償；前面兩項都沒有確定的，根據(jù)專利許可使用費一定倍數(shù)賠償；前面三項都不能確定的由法院在一萬元以上一百萬元以下根據(jù)一定的要素酌定賠償數(shù)額。

四、總結(jié)

“對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定，是知識產(chǎn)權(quán)訴訟過程中的最后環(huán)節(jié)，也是對民事責(zé)任最為具體和直觀的體現(xiàn)。一個完美的判決，不僅體現(xiàn)在其對法律關(guān)系的清晰界定和對侵權(quán)事實的全面分析上，更反映在其對于民事責(zé)任恰當(dāng)分配上。損害賠償數(shù)額的正確確定，既是對權(quán)利人的有力保護(hù)和對侵權(quán)者的嚴(yán)厲懲戒，也會為整個社會樹立起一種正確的價值取向，這也是業(yè)界一直如此重視對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題進(jìn)行研究的重要原因?！雹伲ㄗ髡邌挝唬何髂厦褡宕髮W(xué)）

本項目由西南民族大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金項目支持

注解：

①宿遲：“知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟相關(guān)程序問題，載于《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2008年7月9日第7版

參考文獻(xiàn)：

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[2]須建楚，張曉都：TRIPS協(xié)議的規(guī)定與我國新修改的專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法中的幾個問題[J]電子知識產(chǎn)權(quán)，2002，（4）：58-60.

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[7]重慶市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（2007年4月24日渝高法[2007]89號）.

[8]吳登樓：從TRIPS的要求談我國知識產(chǎn)權(quán)定額賠償制度的完善[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2002，（3）：47-50.