【摘 要】互聯(lián)網(wǎng)的普及使得互聯(lián)網(wǎng)侵權問題日益凸顯，成為民事侵權領域的重要課題。但互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字化信息技術的運用使得數(shù)據(jù)電文不存在連續(xù)性，具有易刪改和易變性等特點，因此，公證對于互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡侵權顯得意義重大。公證機關應積極回應互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的時代需求，創(chuàng)新公證模式、完善公證制度，嘗試通過在線公證服務系統(tǒng)對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)電文的真實性和原始性進行公證，保障其證據(jù)效力，從而達到預防糾紛、降低交易風險和促進交易發(fā)展的目的。

【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)侵權；公證；數(shù)據(jù)電文；公信力

計算機網(wǎng)絡起源于20世紀60年代，短短幾十年，以互聯(lián)網(wǎng)為標志的計算機網(wǎng)絡幾乎遍及世界每一個角落。正如美國著名未來學家托福勒在《第三次浪潮》中所指出的那樣：“電腦網(wǎng)絡的建立與普及將徹底改變人類的生存和生活方式，而控制與掌握網(wǎng)絡的人就是人類未來命運的主宰，誰掌握了信息就控制了整個網(wǎng)絡，誰就擁有了整個世界。”網(wǎng)絡的誕生和發(fā)展引發(fā)了人類社會各個領域的深刻革命，具有不可估量的生命力和創(chuàng)造力。然而事物的發(fā)展總有它的兩面性，當網(wǎng)絡為人們的工作帶來方便，使人們的生活更加豐富多彩的同時，網(wǎng)絡侵權事件也層出不窮。現(xiàn)代社會是信息化社會，因此，計算機網(wǎng)絡侵權也日益成為侵權法領域不容忽視的一大課題。

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的突飛猛進、互聯(lián)網(wǎng)普及程度的提高以及電子商務的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)領域的違法侵權活動逐漸向互聯(lián)網(wǎng)滲透，網(wǎng)絡也成為一些別有用心的人實施違法行為的工具。行為人利用網(wǎng)絡的便利與法律的滯后性弱點在網(wǎng)絡中恣意妄為、侵害他人合法權益的網(wǎng)絡侵權事件近年來大幅上升。然而，正如尼葛洛龐蒂所言，“大多數(shù)法律都是為了原子世界，而不是比特的世界而制定的。”根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，認定侵權行為必須有事實依據(jù)，必須有充分的證據(jù)加以證明。但是，0和1所代表的離散信號這一數(shù)字化信息技術在網(wǎng)絡中的應用不存在連續(xù)性，其修改和刪除等操作行為難以甄別，具有不穩(wěn)定性和易變性的特點，因此，網(wǎng)絡證據(jù)的原始性很難得到證實，網(wǎng)絡信息的證據(jù)能力在法律存在嚴重瑕疵。由此導致的結果是網(wǎng)絡侵權行為的受害人常常面臨“啞巴吃黃連”的窘境，因找不到有力的證據(jù)而無法通過起訴侵權行為人來獲得賠償。有鑒于此，司法實踐認為，網(wǎng)絡取證找公證處具有一定的必然性。

一、公正制度概述

公證是指公證機構根據(jù)當事人的請求，根據(jù)法定程序對法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性提供證明，以保護公民、法人或者其他組織在身份上或財產上的權利和合法利益的活動。就介入民事糾紛的時間而言，公證是在糾紛發(fā)生之前就提前介入，通過對當事人具有法律效力的行為、文件或事實從真實性和合法性提供權威證明，以期達到防范糾紛、化解訴訟的目的。因此，公證制度事實上是國家為防范糾紛和矛盾、提高司法公信力、優(yōu)化司法資源配置的一種預防性法律制度，而不是一種法律糾紛解決機制。

由于我國特殊的歷史背景和國情，我國原來的公證機構的設置和行政區(qū)劃直接掛鉤，在直轄市、設區(qū)的市和縣（市轄區(qū)經(jīng)省級司法行政機關批準也可）設立公證處。2005年頒布的《公證法》雖然對原來的公證體制進行改革，取消按行政區(qū)劃層層設立公證機構的規(guī)定，但由于歷史的原因和經(jīng)濟發(fā)展程度對公證機構業(yè)務的影響，我國各地公證機構的設置基本上仍沿襲了傳統(tǒng)。公證機構是依法設立的、不易盈利為目的證明機構。每個公證處均包括兩名以上公證員和若干名助理公證員，助理公證員協(xié)助公證員辦理公證行為。任何公證工作者在進行公證活動時，都應當堅守職業(yè)道德，遵守法律規(guī)范和程序。

在行業(yè)自律方面，在國家層面設中國公證協(xié)會，由會員代表大會制定中國公證協(xié)會章程作為行業(yè)自律規(guī)范，報國務院司法行政部門備案；在地方上按照省級行政區(qū)設立地方公證協(xié)會。

在審批、監(jiān)管和指導方面，省級司法廳（局）批準其屬地范圍內公證處的設立，各地司法局監(jiān)督、指導各自管轄地域范圍內設立的公證處，但各公證處之間部存在任何上下級關系或隸屬關系。

在網(wǎng)絡侵權方面，在網(wǎng)絡飛速普及的今天，它和人們生活聯(lián)系也越來越密切，而基于其易于操作，擴散廣泛的特點加上囿于歷史局限造成的立法漏洞，目前對于互聯(lián)網(wǎng)侵權或犯罪的問題法律方面多有缺陷。對這個新技術革命產物所引發(fā)的一系列問題我們也應當引起重視，及早完善解決。雖然網(wǎng)絡證據(jù)具有客觀真實性，但由于網(wǎng)絡證據(jù)是以0和1所代表的數(shù)字信號加以表現(xiàn)的證據(jù)在存儲、傳輸和使用過程中容易遭受意外或誤操作導致的破壞，甚至遭受行為人為自己的目的而進行人為的編輯、篡改或刪減等，導致證據(jù)所呈現(xiàn)的最終信息和原始信息面目全非?；诨ヂ?lián)網(wǎng)網(wǎng)絡證據(jù)具有易刪除、易篡改等特點，公證在網(wǎng)絡侵權取證問題上就顯得尤為必要，相關疑問也亟待思考。

二、我國網(wǎng)絡侵權公證的現(xiàn)狀

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡的發(fā)展，公證機構為應對網(wǎng)絡侵權的取證問題這一司法實踐的需要而發(fā)展出了一種新型公證模式，即互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡證據(jù)保全公證：應申請人的合法申請，公證機構依照法定條件和程序對與申請人有關的網(wǎng)絡證據(jù)進行提取和驗證，將可能滅失或將來難以取得的電子文件進行確認、保存的活動。根據(jù)《民事訴訟法》和《公證法》的規(guī)定，公證機構依保全公證程序取得的證據(jù)和法院依法定程序收集的證據(jù)具有同等法律效力。因此，通過網(wǎng)絡證據(jù)公證進行證據(jù)保全的優(yōu)點是顯而易見的，更利于保護被侵權人的合法權益。

然而，網(wǎng)絡證據(jù)保全公證也存在不少缺陷：

（一）公證的直接性缺乏保障

在傳統(tǒng)的公證機制下，申請人申請辦理公證事務時，必須向公證員當面遞交有關材料，進行面對面的交流，以保證公證和直接性和公證事項的真實性。計算機網(wǎng)絡證據(jù)保全公證也必須受到直接性和真實性的約束，申請人必須面對面地向公證員遞交申請，而后公證員親臨現(xiàn)場，在傳統(tǒng)的物理空間按公證程序進行調查、合適，完成相關公證事項，并制作傳統(tǒng)紙質形式的公證文書。然而，互聯(lián)網(wǎng)的匿名性特征和網(wǎng)絡行為人的一方或雙方都有可能是虛擬的人—電子代理人的事實對傳統(tǒng)公證制度的“直接性”和真實性形成了沖擊。endprint

（二）公證領域前沿信息技術和設備的缺失

計算機網(wǎng)絡環(huán)境中電子數(shù)據(jù)的生產、存儲和傳輸都依賴于計算機信息技術的發(fā)展和應用，這些電子數(shù)據(jù)的搜集、提取和保存也不能例外。因此，網(wǎng)絡證據(jù)的獲取、存儲和分析判斷，也需要依靠一定的信息技術，甚至是前沿的信息技術或設備，并且需要伴隨科技的發(fā)展進程不斷更新、變化。但目前公證機構的設備及其人員能力而言，根本不具備相應的技術實力去鑒別、審查網(wǎng)絡證據(jù)的真實性。

（三）公證的公信力受到威脅

由于互聯(lián)網(wǎng)技術的復雜性、多元性和數(shù)字化特征，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)普遍都易于復制、易于刪改，而且具有較強的隱蔽性和即時性，由此導致傳統(tǒng)公證機制中“眼見為實”的特點無法得到保證。信息技術和網(wǎng)絡環(huán)境的專業(yè)性、復雜性、前沿性和公證人員信息技術能力不足、傳統(tǒng)模式下公證程序僵化之間的矛盾，以及數(shù)字化技術導致網(wǎng)絡證據(jù)原始性的缺失，使得公證機構制作的公證書的公信力受到不少質疑，影響了公證制度本身的公信力。

（四）網(wǎng)絡公證的效率有待提高

互聯(lián)網(wǎng)具有超強的即時性和實效性，在同一時間內可以創(chuàng)造更多的財富，這是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟之所以繁榮的重要原因。然而，現(xiàn)行的公證制度下復雜的程序要求、相對落后的運行機制對網(wǎng)絡證據(jù)的及時收集、存儲和分析具有嚴重的不利影響，導致證據(jù)有可能滅失或難以提取，給認定事實、解決法律糾紛帶來證據(jù)上的困難，甚至可能會因此而影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的運行效率。

從理論層面而言，公證機構開展互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證不存在法律上的障礙，事實上，各地公證處對該類活動也進行了有益的探索和嘗試，但總體而言，我國的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證還處于起步階段，仍有諸多難題有待破解：

1. 現(xiàn)行《公證法》和公證制度的缺陷。現(xiàn)行《公證法》和有關配套制度的滯后使我國的公證行業(yè)陷入尷尬的境地，在互聯(lián)網(wǎng)領域的糾紛當中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件的概念變得模糊和不確定，《公證法》和《公證程序規(guī)則》等法律文件缺乏具體的公證規(guī)則和程序規(guī)則，導致公證機構在開展互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證時面臨諸多的不確定性。此外，我國的公證制度自2005年以來雖然進行了一些改革，但遺留的問題仍對公證的效率和公信力產生了消極影響，如：法定公證事項的缺失導致諸多公證機構的業(yè)務無法得到保障，尤其是欠發(fā)達地區(qū)的公證機構，公證人員仍在為解決溫飽問題而努力，導致公證行業(yè)無法吸引優(yōu)秀人才；公證機構應對公證事項進行形式審查和實質審查，但公證法卻只設立了與實質審查有關的證據(jù)收集、審查的簡單的原則性規(guī)定，具體程序和要求一直處于缺失狀態(tài)，事實上導致了公證機構難以對公證事項進行充分、有效的實質審查。

2. 技術難題有待破解?；ヂ?lián)網(wǎng)糾紛中的絕大多數(shù)案件的證據(jù)均為電子數(shù)據(jù)，和傳統(tǒng)的證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)的即時性導致其往往難以捕捉和存儲，此外，它還具有匿名性、數(shù)字化、多媒體化、脆弱性和易于復制、易于刪改的特點，因此，對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)進行收集和審查變?yōu)楸仨?，這也正是需要對電子數(shù)據(jù)進行公證的最重要原因，但它也從技術層面對公證機構帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。

3. 公證實務的問題引發(fā)人們對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證的公信力提出質疑。如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)糾紛中的電子數(shù)據(jù)具有的匿名性和易于刪改等特點和公正行業(yè)對于優(yōu)秀人員缺乏吸引力的事實，導致公證員，尤其是欠發(fā)達地區(qū)的公證員素質不盡如人意，公證員往往欠缺計算機領域的技術能力，因此，公證員在進行互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證時，常難以進行真實有效的甄別、保全和公證。在互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證實務中，眼見往往未必為實，公證員被眼睛“欺騙”的的事并非罕見：進行保全公證的計算機未接入互聯(lián)網(wǎng)，保全對象只是保存在計算機緩存上的離線網(wǎng)頁；或者計算機雖然連接互聯(lián)網(wǎng)，但當事人運用計算機技術修改域名解析文件，讓公證員輸入網(wǎng)站域名時自動域名轉向指向至當事人預先設定的域名地址，進而公證員對虛假的電子數(shù)據(jù)進行公證；當事人通過計算機病毒或黑客技術侵入公證處的互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，根據(jù)自己的需要偽造相關的電子數(shù)據(jù)文件等等。凡此種種，作為傳統(tǒng)模式下公證行為公信力的核心的“眼見為實”在互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證中無法得到體現(xiàn)，公證文書的公信力遭遇挑戰(zhàn)。因此，公證員在進行網(wǎng)絡證據(jù)保全公證時應注意：辦理網(wǎng)絡保全公證的地點；整個保全操作盡可能由公證員或公證處人員進行；對電子證據(jù)固定方式的選擇；公證員應對固定保存證據(jù)的過程進行翔實的記錄；設立有效的防火墻，做好公證網(wǎng)絡的病毒防護工作。

三、完善我國網(wǎng)絡侵權公證制度的對策

在司法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證在當前的環(huán)境下具有兩面性：一方面，由于公證文書具有法定的證據(jù)效力，因此，互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證對于法院提高互聯(lián)網(wǎng)侵權糾紛的審判效率具有重要作用；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)領域公證在規(guī)則和程序上的缺失以及技術上的難題導致了公證證據(jù)產生了一定的瑕疵，對司法實踐也產生了一些不利的影響。關于完善互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證問題上，有如下幾個方面值得探索和實踐：（1）強化和完善公證資格的認證體系；（2）建立公證人員出庭作證制度；（3）盡快制定一套完善的網(wǎng)絡證據(jù)保全公證操作規(guī)程；（4）明確設立電子登記制度，認可電子簽名的法律效力，構建完善的互聯(lián)網(wǎng)侵權證據(jù)體系；五、嘗試建立網(wǎng)絡公證人系統(tǒng)。

在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡公證領域，公證機構的公證服務內涵本身并未改變，改變的只是公證機構提供服務的環(huán)境和服務方式。作為法定的司法證明機關，公證機構在互聯(lián)網(wǎng)時代大有用武之地：充分利用公證機構獨立于各方當事人的第三方地位，對各方互聯(lián)網(wǎng)當事人的身份信息和資格等提供證明、對網(wǎng)絡行為的合法性和真實性進行公證、對當事人的電子簽名進行認證或為交易當事人頒發(fā)數(shù)字化證書等方式，對互聯(lián)網(wǎng)電子商務交易的各個環(huán)節(jié)進行介入，保障交易行為的真實性和交易安全。為了使互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡證據(jù)公證可以更加高效便捷地進行，公證機構應進行業(yè)務創(chuàng)新，開發(fā)出基于網(wǎng)絡認證的在線公證服務系統(tǒng)。從技術層面而言，在線公證服務系統(tǒng)在互聯(lián)網(wǎng)上的操作非常便捷。交易當事人需要將電子商務交易的在線協(xié)議等有關證據(jù)進行公證時，只需通過操作自己的電腦輸入一些指令，即可將該在線協(xié)議的數(shù)據(jù)電文加密后傳至在線公證服務系統(tǒng)，在線公證服務系統(tǒng)隨即對數(shù)據(jù)核實無誤后，通過信息技術在相關數(shù)據(jù)電文上添加某些特別數(shù)字標記或數(shù)字水印對其進行數(shù)字化公證，數(shù)據(jù)電文的公證即告完成。如此一來，既省時省力，又能確保數(shù)據(jù)電文“原件”不易被刪改，其原始性和直接性得到保障。通過數(shù)字化公證的行使，賦予電子數(shù)據(jù)較權威的證據(jù)效力，降低當事人對證據(jù)問題進行爭執(zhí)的可能性，既達到降低交易風險的目的，又能實現(xiàn)預防糾紛、促進交易發(fā)展的目的。

總之，互聯(lián)網(wǎng)公證是傳統(tǒng)的公證制度在互聯(lián)網(wǎng)領域的具體運用，但它更是傳統(tǒng)公證制度與互聯(lián)網(wǎng)前沿信息技術相融合而產生的新發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)時代，唯有不斷追求創(chuàng)新和發(fā)展，整個公證行業(yè)才能應對日益復雜化的電子商務發(fā)展的需求。同時應該借鑒域外先進的公證制度，對我國的《公證法》進行改革和完善，并建立與之配套的證據(jù)制度和有關公證程序規(guī)則，積極應對司法實踐中日趨頻繁的互聯(lián)網(wǎng)侵權糾紛，積極探索網(wǎng)絡證據(jù)公證保全機制，才能更好地預防法律糾紛、創(chuàng)造和諧的法治社會。

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基金項目：本文系江西省社會科學“十二五”（2011）規(guī)劃項目（項目編號：11FX26）的階段性成果。

作者簡介：曾榮鑫，法學博士，江西財經(jīng)大學法學院講師，融資與擔保法研究所所長。endprint