摘 要：寬恕制度作為我國《反壟斷法》重要制度之一，具有打擊隱蔽性較強的壟斷協(xié)議、較大程度節(jié)約執(zhí)法成本的積極意義。但在具體的執(zhí)法過程中，如之前的乳業(yè)壟斷協(xié)議案以及最近發(fā)生的企業(yè)縱向壟斷案中，都不可避免的暴露出寬恕制度在執(zhí)法實踐中的局限性。這些局限性便是日后立法和執(zhí)法層面有待完善的地方，最大限度地增強其實用性和可操作性，才能構(gòu)建符合我國現(xiàn)行國情的寬恕制度。

關(guān)鍵詞：寬恕制度；法律責(zé)任；局限

一、寬恕制度的緣由與價值理念

近日，某些企業(yè)因操縱下游的鏡片零售價格，限制下游銷售商轉(zhuǎn)售價格的排除競爭行為，而被國家發(fā)改委以違反《反壟斷法》第十四條的相關(guān)規(guī)定，對其中五家企業(yè)共處罰1900多萬元，另外兩家因主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議有關(guān)情況，提供了重要證據(jù)，并積極主動整改，從而被發(fā)改委依法免除處罰，這一制度被稱為寬恕制度。寬恕制度起源于美國，是經(jīng)濟學(xué)中博弈論在反壟斷法領(lǐng)域中的運用。

1.寬恕制度的緣由

（1）從特卡爾協(xié)議的隱蔽性角度上看，卡特爾協(xié)議因高額的壟斷利益導(dǎo)致各參與方之見的緊密性與隱蔽性，因此取證成本較大、難度高是執(zhí)法的困境之一，從這一角度上看，給予減少或免除處罰后果則是為了有效打擊核心卡特爾的有利手段；

（2）從寬恕制度的實施效果上看。反壟斷的目的在于維護有效、充分競爭，在公平與效率之間更加側(cè)重效率。而寬恕制度本身，便是“放小捉大”，是利益權(quán)衡之后對效率維護最實用的方式之一。

2.寬恕制度的價值理念

從上文寬恕制度的產(chǎn)生因由可以看出，其價值理念便是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)利用減免處罰的誘因在卡特爾產(chǎn)生之初就起到警戒作用，使得卡特爾成立之初各成員之間便存在較低的信任度；在卡特爾運行過程中，在某些成員權(quán)衡其所獲利益與可預(yù)見到的處罰后果之間之后，可能突破卡特爾與執(zhí)法機構(gòu)合作，從而有效破除卡特爾的高度隱蔽性，有效打擊核心卡特爾。

因此，寬恕制度的存在本身便使卡特爾如鯁在喉，形成隨時土崩瓦解的可能，這便是反壟斷法中對“囚徒困境”的充分應(yīng)用。如這次博士倫等七家鏡片企業(yè)的卡特爾中，被免于處罰的兩家企業(yè)是在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)介入調(diào)查之后才主動告知、積極配合，這便是執(zhí)法實踐中對寬恕制度的有效利用。

二、我國寬恕制度的局限性

寬恕制度首要鼓勵的行為是在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未介入時的自首和主動舉報，但在這個階段期間，卡特爾協(xié)議參與者可能因此減免處罰的可期待性很低，可能無法與其可預(yù)見或者已經(jīng)獲得的高額壟斷利潤相比擬，因此為了達到實現(xiàn)更加有效的打擊卡特爾的目的，寬恕制度的具體設(shè)計非常重要。

具體到我國，作為《反壟斷法》中的亮點之一，明確在第四十六條第二款規(guī)定了“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！比欢@一原則性并沒有像經(jīng)營者集中等制度由相應(yīng)的執(zhí)法機構(gòu)出臺實施細則，而是停留在了原則層面，存在一定的局限性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.具體適用條件的局限性

（1）適用主體的局限性。我國反壟斷法規(guī)定寬恕制度適用于經(jīng)營者，但一方面沒有明確經(jīng)營者的性質(zhì)，如經(jīng)營者在設(shè)立卡特爾之初便是利用市場支配地位脅迫其他經(jīng)營者參加，而后再通過寬恕制度進行主動舉報、積極配合，這種性質(zhì)的經(jīng)營者如果適用寬恕制度，則未免與該制度本身的價值理念相悖，沒有達到維護公平的目的；另一方面，經(jīng)營者的數(shù)量也沒有進行明確，如果在卡特爾中，一半以上的經(jīng)營者在獲取高額的壟斷利潤之后都不同程度的進行了自首與配合，如果再獲得處罰上的減免，則最后的懲罰力度與該團體所獲得整體利潤相比不值一提，從而沒有達到懲戒的效果。

（2）適用時間的局限性。國外設(shè)立的寬恕制度都針對舉報的先后不同、時間點不同設(shè)立的不同的寬恕效果，目前主要有兩種模式，一種是美國的一刀切式，其規(guī)定只有第一個申請人能夠獲得寬恕，后續(xù)者將不再適用；另外一種是歐盟的遞進模式，根據(jù)申請獲得寬恕人的次序以及申請的時間點，來依次遞增罰款。

但我國所規(guī)定的寬恕制度沒有進行對不同順序、不同時間點的申請所適用的減免沒有進行差異化的規(guī)定，這直接會影響寬恕制度的有效性，因為申請的時間早晚與順序先后的無差異化將有損卡特爾參與者進行申請的積極性，從而增加反壟斷的執(zhí)法成本和難度。

2.程序規(guī)定的局限性

首先，經(jīng)營者申請寬恕的受理機關(guān)沒有明確，是指當(dāng)時的執(zhí)法機構(gòu)，還是所有的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)（商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局）均可以，必須是中央執(zhí)法機構(gòu)才可以，還是地方執(zhí)法機構(gòu)的受理同樣有效，這些都沒有明確；

其次經(jīng)營者向執(zhí)法機構(gòu)提出申請的形式?jīng)]有要求。如果是從正式、效力的角度考量，應(yīng)要求經(jīng)營者遞交書面申請方可有效，如果是從保護經(jīng)營者的角度考量，則可以明確書面與口頭形式均可。但是我國的豁免制度并沒有進行規(guī)定。

3.反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)的局限性

我國寬恕制度的減免處罰的決定權(quán)在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，該機構(gòu)可以根據(jù)具體的情況酌情減輕或者免除處罰。

首先，從立法技術(shù)的角度考量，“可以”與“應(yīng)當(dāng)”存在本質(zhì)性的區(qū)別，“可以”意味著執(zhí)法機關(guān)在遵循基本原則的前提下進行自由的裁量，沒有限制，可以減免處罰，也可以不減免處罰；而“應(yīng)當(dāng)”表明執(zhí)法機關(guān)必須在經(jīng)營者的申請下必須進行減免處罰，只不過是減少還是免除處罰以及減少處罰的力度和金額等可以自由裁量。

其次，這種過大的自由裁量權(quán)將增加經(jīng)營者對舉報或配合卡特爾違法調(diào)查的不確定性，從而直接挫傷申請者的積極性；另一方面，不排除在利益的驅(qū)動下，地方執(zhí)法機構(gòu)受制于地方保護主義等情況的限制，利用自由裁量權(quán)，沒有給與申請者相應(yīng)的減免處罰，從而更大程度上傷害了申請者的積極性和市場的有效競爭。

4.法律責(zé)任減免機制的局限性

根據(jù)法律的規(guī)定，法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，反壟斷法中并未規(guī)定卡特爾的刑事責(zé)任，因此對于寬恕制度的責(zé)任減免來講主要是指民事責(zé)任和行政責(zé)任。民事責(zé)任是經(jīng)營者所實施的壟斷行為給其他主要造成損失時而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，包括損害賠償?shù)葍?nèi)容形式。那么，如果對申請寬恕的經(jīng)營者適用了寬恕制度，那么該經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任是否同樣可以有所減輕，這在反壟斷法中并沒有進行明確；

而對于行政責(zé)任而言，反壟斷法對責(zé)任內(nèi)容進行了較為明確的規(guī)定，包括沒收違法所得、停止違法行為、相應(yīng)額度的行政罰款等內(nèi)容。那么在經(jīng)營者申請了寬恕之后，對其減免的處理里是否包括所有的行政責(zé)任內(nèi)容，如是否無需沒收違法所得？這一點并未明確，如在博士倫等鏡片生產(chǎn)廠家的縱向壟斷案件中，被免于處罰的兩家企業(yè)如果已經(jīng)獲得了違法的壟斷利潤，是否被沒收，而僅是免于了行政處罰？

上述問題在我國的寬恕制度中都沒有給予一個明確的說法。

三、我國寬恕制度的完善建議

1.適用條件的完善建議

（1）對于適用的主體而言，首先應(yīng)明確規(guī)定對于組織相關(guān)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的主體不適用寬恕制度，其次應(yīng)明確達到一定的申請數(shù)量飽和值后便不再適用寬恕制度，如超過2個以上的其他申請者便不再減免處罰等。

（2）對于適用的時間而言，首先應(yīng)當(dāng)鼓勵在反壟斷執(zhí)法機關(guān)介入之前的階段內(nèi)如有經(jīng)營者申請，應(yīng)當(dāng)酌情免除處罰，而對于在反壟斷執(zhí)法機關(guān)剛介入調(diào)查并尚未獲得壟斷的關(guān)鍵證據(jù)之前，如有經(jīng)營者申請的，應(yīng)當(dāng)酌情減少處罰，在反壟斷執(zhí)法機關(guān)獲得關(guān)鍵證據(jù)之后但尚需要其他輔助證據(jù)的階段時，如有經(jīng)營者申請的，則不適用寬恕制度。

綜上所述，無論是對主體而言，還是對適用的時間而言，建議反壟斷法采用遞進模式，根據(jù)主體數(shù)量以及經(jīng)營者申請時所處的時間段的不同，采用免除處罰的遞進模式。

2.程序規(guī)則的完善建議

設(shè)立明確的寬恕制度規(guī)則有利于增強經(jīng)營者對利益的可預(yù)見性，從而大大促進經(jīng)營者申請寬恕的可能性。

首先應(yīng)明確受理機關(guān)，無論是中央級還是地方級執(zhí)法機關(guān)均可，如果沒有明確的受理機關(guān)，則申請者便容易在眾多的執(zhí)法機構(gòu)面前增加尋找申請渠道的難度；

其次在確立申請形式時，建議同法院受理案件時一樣，同時允許書面形式與口頭形式的合理存在，這樣一方面可以鼓勵在未充分時間準備情形下經(jīng)營者可以快速響應(yīng)，保證關(guān)鍵證據(jù)獲得的即時性與有效性，

另外一方面鼓勵口頭形式的申請可以實現(xiàn)在當(dāng)時的調(diào)查環(huán)境中對申請人的保密，從而保證申請人的安全，有利于解除申請人的后顧之憂。最后，應(yīng)當(dāng)設(shè)立寬恕制度的追溯制度。該追溯制度應(yīng)當(dāng)有明確的法定時間限制，在法定期間內(nèi)，如反壟斷執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)申請者實質(zhì)上違反了當(dāng)時與反壟斷執(zhí)法機關(guān)達成的豁免協(xié)議，或者發(fā)現(xiàn)申請者提供的信息存在虛假、誤導(dǎo)等情況的，則反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以宣布撤銷對申請人的寬恕，按照其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任來進行處罰。

3.對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)的約束

誠如上文所言，如果明確規(guī)定了寬恕制度適用的主體和時間階段、程序規(guī)則等內(nèi)容，那么便從事實上已經(jīng)形成了對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自有裁量權(quán)的有效約束。

但同時應(yīng)當(dāng)設(shè)定對上述不同情況下處罰責(zé)任豁免程度的指導(dǎo)性意見，如對于主動向執(zhí)法機關(guān)舉報壟斷協(xié)議，提供了關(guān)鍵證據(jù)，積極配合整改的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)給予免除處罰的豁免；對于在執(zhí)法機關(guān)介入壟斷調(diào)查之后，主動提供關(guān)鍵性證據(jù)，并主動配合報告壟斷協(xié)議的重要情況的經(jīng)營者，可以給予免除處罰的豁免；而對于其他情形下的申請者便不再適用免除，而是根據(jù)上述規(guī)定進行適當(dāng)減少，如對于超過2人以上的申請者則不再適用寬恕制度。

那么，在上述指導(dǎo)性原則下，可以有效的對執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)形成合法、合理的約束，同時也增強了經(jīng)營者在申請之初對于自己行為的可預(yù)見性，打消顧慮。

4.法律責(zé)任減免機制的完善建議

首先反壟斷法應(yīng)當(dāng)明確，寬恕制度對于申請者處罰的減免并不包括對民事責(zé)任的豁免。因為在經(jīng)營者之間達成壟斷協(xié)議之后，其不僅損害了有序的市場競爭，更是對下游的經(jīng)營者、其他生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者等造成了民事上的損害，在這種情況下，上述主體有權(quán)依法維護自己的權(quán)益，在認定了經(jīng)營者存在壟斷協(xié)議的情況下可以依法要求其承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償?shù)绕渌袷仑?zé)任，以補償自己的經(jīng)營損失，這是反壟斷執(zhí)法機關(guān)無權(quán)隨意將其作為置換的籌碼。

其次，應(yīng)明確行政責(zé)任豁免中具體的適用范圍。雖然經(jīng)營者主動舉報壟斷協(xié)議并積極配合執(zhí)法機關(guān)獲取關(guān)鍵性證據(jù)，但其違法的事實不可否認，其依據(jù)壟斷協(xié)議而獲取的非法壟斷利潤依然存在，因此停止壟斷協(xié)議的執(zhí)行并處沒收違法所得不應(yīng)當(dāng)包含在豁免的范圍內(nèi)。正如在此次博士倫等企業(yè)縱向壟斷協(xié)議中，發(fā)改委只是明確免除對主動舉報的兩家企業(yè)的處罰，但并沒有明確是否仍對其沒收了違法所得，只是免于了行政處罰而已。