摘 要：隨著中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，我國勞動者的就業(yè)問題越來越嚴峻，用人單位與勞動者的矛盾問題也越來越突出。競業(yè)禁止協(xié)議是用人單位為保護自身商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權等重要信息的重要工具，本文具體論述競業(yè)禁止協(xié)議構成要件、效力和支付問題，對競業(yè)禁止協(xié)議的效力和支付問題提出了相應改善意見。

關鍵詞：競業(yè)禁止構成要件；效力；立法完善

隨著中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，我國勞動者的就業(yè)問題越來越嚴峻，用人單位與勞動者的矛盾問題也越來越突出。用人單位為了保護自己企業(yè)的管理模式、組織架構、技術信息等具有價值性的信息時，往往與這些骨干、精英人才簽訂保密協(xié)議，保護自己的商業(yè)秘密免受侵害，但是當勞動者在有更好的就業(yè)機會和發(fā)展前途情況下，往往會選擇去更好的企業(yè)去發(fā)展，在這問題上，用人單位與勞動者經(jīng)常發(fā)生各種沖突，而簽訂競業(yè)禁止協(xié)議往往也是用人單位保護自己利益的常用方式。本文重點論述競業(yè)禁止協(xié)議的構成要件及效力、完善我國競業(yè)禁止法律規(guī)定的建議。

一、競業(yè)禁止協(xié)議的構成要件及效力

競業(yè)禁止制度發(fā)源于發(fā)達國家，是為保護企業(yè)商業(yè)秘密為目的而設立，規(guī)定員工在一定行業(yè)、一定地點和期間不得行為而與用人單位形成競爭關系。競業(yè)禁止，亦被稱為競業(yè)限制、競業(yè)避讓、競業(yè)避止等。1早在民法關于代理人的學說中就有相關的提及，其目的是為了防止被代理人的利益因代理人而造成損害。之后，又從代理發(fā)展到買賣雙方當事人、合同雙方當事人以及民商范疇內(nèi)的合伙人，隨后擴展到現(xiàn)代公司法、企業(yè)法、公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的相關制度中。2競業(yè)禁止有廣義和狹義之分，筆者認為，勞動法上的競業(yè)禁止是狹義的競業(yè)禁止，廣義的競業(yè)禁止通常來源其權利本身所具有的特殊屬性，并不是特定環(huán)境和特定要求下產(chǎn)生的競業(yè)禁止，狹義的競業(yè)禁止多是對特定的民事法律關系中特定民事權益加以保護。

競業(yè)禁止分為法定和約定競業(yè)禁止，在本文中筆者重點討論約定競業(yè)禁止，即通過競業(yè)禁止協(xié)議來約束員工離職后在一定期限內(nèi)不得從事與原單位相競爭的業(yè)務，避免原單位的損失。

（一）競業(yè)禁止協(xié)議構成要件

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的事項。該條的規(guī)定為用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議提供了法律依據(jù)，具體來說，一個競業(yè)禁止協(xié)議的構成主要應包括如下要件：

1.必須存在相應的勞動合同

用人單位與勞動者簽訂的勞動合同是雙方雇傭關系成立并生效的法律依據(jù)，雖然競業(yè)禁止形式上來說并不一定在勞動合同中約定，可以規(guī)定在企業(yè)的章程中、簽訂單獨競業(yè)禁止協(xié)議等，但是須有勞動合同有效的存在，這是前提和基礎。簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的目的在于保護企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權等，對勞動者的就業(yè)選擇加以約束。與此同時憲法賦予公民勞動權和擇業(yè)自主權，是公民生存權的重要組成部分，競業(yè)禁止對該法定權利加以限制，這就要求必須有一個基礎，勞動合同正是這一權利來源。

2.競業(yè)禁止的對象為企業(yè)的重要人員

競業(yè)禁止的約定必須限定在用人單位與可能了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密或者知識產(chǎn)權等重要信息的勞動者之間，對于不了解這些重要信息的勞動者約定競業(yè)禁止協(xié)議是不允許的。勞動合同法第24條規(guī)定競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位秘密的人員。

3.競業(yè)禁止的限定內(nèi)容必須合法、合理

反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。該定義為商業(yè)秘密的判斷提供了重要的法律基礎，在具體的企業(yè)何謂關鍵的技術和經(jīng)營信息，需要具體判斷和把握。用人單位在競業(yè)禁止協(xié)議中對勞動者所作限制必須是合理的。同時不能極端化，如果完全限制勞動權和擇業(yè)自由權，那么其結果必將導致勞動者連基本的生存權都將失去，進而導致社會秩序的混亂。3因此，在競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容中應包含期限、行業(yè)、地域范圍等，這些內(nèi)容限制必須合理，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權利，不能對勞動者的基本生存權構成侵害。

4.競業(yè)禁止限定的行為須有競爭性和同業(yè)性，需給予適當?shù)难a償

《勞動合同法》第24條第二款規(guī)定在解除或者終止勞動合同后，限制前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關系的同類產(chǎn)品、業(yè)務的期限不得超過兩年。如果新用工單位與原來用工單位是同類型企業(yè)，具有產(chǎn)品的競爭關系，那么在這種情況下是符合競業(yè)禁止條件的。如果兩個企業(yè)只生產(chǎn)同類產(chǎn)品而沒有競爭關系，就不應該視為競業(yè)關系。

競業(yè)禁止限定了勞動者要在一定時間、一定地域和相關領域不能擇業(yè)，勞動者的生存不能得到保障，把勞動者的勞動能力限制在其并不擅長領域，影響其生存和發(fā)展，那么用人單位必須給予一定的經(jīng)濟補償。德國商法規(guī)定雇主在競業(yè)限制期間，每年至少應支付受雇人依其原合同最后一次所應支付額之半數(shù)作為補償金，否則競業(yè)限制條款不發(fā)生效力，同時又規(guī)定義務人每年享有的補償費必須超過1500馬克。結合勞動者的專業(yè)技能水準和限制范圍、限制地域、社會平均生活水平的提升前景等因素來綜合考慮，在法案中給出統(tǒng)一標準無法達到實質(zhì)公平。4我國可以借鑒德國的相關法律規(guī)范來進行立法。

（二）競業(yè)禁止協(xié)議的效力及支付

我們來看下面一則案例，上海某環(huán)境工程有限公司與王某競業(yè)禁止糾紛案，上海某環(huán)境工程有限公司作為原告將王某告上法庭，案情為王某是該公司的財務總監(jiān)，雙方簽訂了勞動合同和保密協(xié)議，約定有競業(yè)禁止期限、范圍等內(nèi)容，但沒有約定補償金。后原告解除與被告的勞動合同，被告要求原告支付競業(yè)禁止補償金60000元。原告以被告不掌握公司的商業(yè)秘密，主張競業(yè)禁止約定無效，應由被告證明其履行了競業(yè)禁止義務。原告未查明被告因競業(yè)禁止約定受到的損失，拒不支付競業(yè)禁止補償金，該案爭議的焦點在于未約定競業(yè)禁止補償金的競業(yè)禁止條款是否有效；補償金的支付與金額是否以勞動者在競業(yè)禁止所受的損失為準；哪一方承擔是否履行競業(yè)禁止義務的舉證責任；該案適用了勞動仲裁前置程序，仲裁裁定該公司支付王某競業(yè)禁止補償金20121.65元，一審法院維持裁決，二審法院駁回上訴，維持原判。一審法院依據(jù)《勞動法》78條、《勞動合同法》23條認為，雖然保密協(xié)議只約定王某應履行競業(yè)禁止義務，未約定公司是否支付補償金，但是并不影響協(xié)議的效力，競業(yè)禁止條款對雙方仍具有約束力，原告未能提供證據(jù)證明被告違反了競業(yè)禁止義務，故而應向被告支付競業(yè)禁止補償金，雙方未約定競業(yè)禁止補償金金額，仲裁委員會按照被告其月工資的20%確定標準并無不當。二審法院認為，競業(yè)禁止約定是雙方一致的意思表示，不違反法律規(guī)定，未對補償金作明確約定，不影響該合意的法律效力。未約定補償金及支付標準，原告負責懈怠之責。雙方未約定補償金，若原告不能提供證據(jù)證明被告違反競業(yè)禁止義務，則亦應支付補償金。

1.競業(yè)禁止協(xié)議未約定補償金的效力

在該案中主審法院認定沒有約定競業(yè)禁止補償金協(xié)議依然有效，協(xié)議系雙方真實意思表示，對協(xié)議內(nèi)容本身并無爭議，筆者贊同該觀點。

筆者認為，競業(yè)禁止協(xié)議本身是契約，應該尊重當事人雙方的意思表示，只要雙方意思表示真實，無權利瑕疵，不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就應該認定協(xié)議成立并有效，法律不進行干預，可以賦予勞動者協(xié)議撤銷權和補償金請求權，從而保護勞動者的受補償權利。

2013年2月實施的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

2.競業(yè)禁止補償金的支付

在該案中是按照勞動者月工資20%的標準支付，在我國現(xiàn)行的勞動合同法第23條規(guī)定方式為按月支付，在具體的司法實踐中，各地支付標準各異，有約定勞動者月工資的20%、30%、50%、勞動者離職前的月工資、勞動者平均月薪的2倍、勞動者離職前最后一個月平均月工資的6倍、當?shù)刈畹凸べY標準等等5，《勞動合同法（草案）》一審稿規(guī)定不得少于勞動者在原用人單位的年工資收入，但實施的《勞動合同法》并沒有采納，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規(guī)定以勞動者最后十二個月平均工資的30%與勞動合同履行地最低工資中較高者為下限標準。

在支付方式上，《勞動合同法》規(guī)定是按月支付，對此規(guī)定存在不同的理解，有觀點認為該規(guī)定是強制性規(guī)定，應當嚴格按此約定，有觀點認為此為任意性規(guī)定，用人單位、勞動者可以參照選擇。在實踐中，對于支付方式有各種形式，以現(xiàn)金的形式或者將補償金支付到勞動者個人賬戶，對于勞動者來說，最有利的當然是按年支付或者一次性支付。

在支付時間上，根據(jù)《勞動合同法》第23條第2款明確規(guī)定競業(yè)禁止補償金應在勞動者離職后支付。筆者肯定此種做法，補償金作為勞動者離職后生活上的幫助金，是對勞動者競業(yè)禁止的一種補償，彌補勞動者的損失，不能在勞動者在職時支付。

二、競業(yè)禁止協(xié)議的立法建議

競業(yè)禁止協(xié)議作為用人單位與勞動者離職后的限制性協(xié)議，為了更好的保護用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權等重要信息，為了維護勞動者離職后的合法權益，筆者建議如下：

（1）在立法中明示肯定競業(yè)禁止協(xié)議在用人單位沒有約定補償金協(xié)議的效力，如果用人單位不約定補償金，那么競業(yè)禁止協(xié)議對其單方無效，勞動者在勞動合同解除或者離職后履行了競業(yè)禁止義務，勞動者可以要求提供經(jīng)濟補償。

（2）《勞動合同法》第23條第2款對用人單位是否應當約定競業(yè)禁止補償金的規(guī)定在法條表述不夠明確，不確定是“應當”還是“可以”，而對勞動者違反約定支付違約金卻規(guī)定了“應當”?？梢哉f這條規(guī)定明顯偏向強勢的用人單位。6在該條規(guī)定不明確的情況下用人單位往往會提出拒絕支付競業(yè)禁止補償金，該條的規(guī)定為司法實踐中法律的適用帶來了困難，造成同案不同判的后果，建議在該條改為“在競業(yè)禁止期限內(nèi)應當按月給予勞動者經(jīng)濟補償”，保障勞動者能夠獲得經(jīng)濟補償?shù)臋嗬?/p>

（3）對于競業(yè)禁止補償金的支付標準，雖然在最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）規(guī)定以勞動者最后十二個月平均工資的30%與勞動合同履行地最低工資中較高者為下限標準，這一標準很好的解決了我國現(xiàn)行法律的漏洞。但可以進行完善，因為我國各個地方經(jīng)濟發(fā)展水平差別較大，不同行業(yè)人員收入差距很大，現(xiàn)有的地方法律規(guī)范補償標準高于該司法解釋，有的地方低于該司法解釋，建議設定為以地方性法規(guī)、勞動者最后十二個月平均工資的30%與勞動合同履行地最低工資中較高者為下限標準。在具體的個案中，關于該補償?shù)臉藴蕜趧诱呖膳c用人單位協(xié)商，法律提供最基本的保護即可。

（4）限定違約金支付標準，現(xiàn)行《勞動合同法》只規(guī)定勞動者如果違反競業(yè)禁止協(xié)議，勞動者應當向用人單位支付違約金，用人單位為了增加勞動者的違約成本，可能約定高額的違約金，防止勞動者違約。這一問題也涉及到了違約金的性質(zhì)，是補償性還是懲罰性，筆者認為這一違約金的性質(zhì)應為補償性與懲罰性兼具，補償用工單位的實際損失，同時是勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議的懲罰，但是該違約金金額不能太高，參照合同法的違約金賠償標準。在《勞動合同法》中明確規(guī)定違約金雙方可以自由約定，但不能超過實際損失的30%，超過部分無效。由用人單位承擔實際損失的舉證責任。

競業(yè)禁止制度為保護企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權等重要商業(yè)信息提供了法律依據(jù)，從而有效保護企業(yè)的生存和發(fā)展，但這一制度不能被濫用，不能成為限制人員流動的障礙，我們希望在立法上對其規(guī)定更為明確、具體，減少因為法律的粗糙而造成的糾紛發(fā)生，希望勞動者能認真履行競業(yè)禁止義務，在市場經(jīng)濟中受益。

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作者簡介：

李洪業(yè)，中國政法大學2013級法律碩士研究生。