摘 要：“婚內(nèi)強奸”是刑法學術(shù)界及司法界爭議最為激烈的問題之一。本文首先對“婚內(nèi)強奸”的概念、立法及司法現(xiàn)狀進行簡要闡述，進而就“婚內(nèi)強奸”的定罪、處罰展開討論。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸；定罪；處罰

一、概念

婚內(nèi)強奸，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意愿，使用暴力、脅迫或其他強制方法，強行與妻子發(fā)生性交的行為?！?013年1月全國婦聯(lián)公布報告稱，中國1/4女性曾遭家暴，存在‘婚內(nèi)強奸’。香港有93%的婦女曾遭丈夫的性虐待。美國有10%以上的婦女遭受婚內(nèi)強奸?！睆纳鲜鰯?shù)據(jù)中，我們可以發(fā)現(xiàn)，婚內(nèi)強奸有愈演愈烈的趨勢，它對婚姻家庭穩(wěn)定造成了的強烈沖擊，對女性尊嚴和女權(quán)保護造成了巨大的踐踏。所以，對婚內(nèi)強奸行為尤其是其定罪、處罰進行探討顯得尤為重要。

二、婚內(nèi)強奸的立法、司法現(xiàn)狀

世界各國對“婚內(nèi)強奸”有明確法律規(guī)定的，大致可以分為兩種情形。一是婚內(nèi)強奸不構(gòu)成強奸罪。如泰國刑法第276條規(guī)定強奸罪的對象是“配偶以外之婦女”。二是婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪。此為多數(shù)國家所采納。如美國新澤西州刑法規(guī)定任何人都不得因年老、無性能力或者同被害人有婚姻關(guān)系而推定為不能犯強奸罪。臺灣地區(qū)妨害性自主罪第229條規(guī)定配偶可以犯強奸罪。

我國大陸刑法對婚內(nèi)強奸入罪沒有明確的規(guī)定，但1999年12月24日，上海市青浦區(qū)法院對一起訴訟離婚期間，丈夫違背妻子意愿，使用暴力手段強行與其發(fā)生性行為的案件作出了一審判決，該法院依照《刑法》，以強奸罪判處被告人有期徒刑3年，緩期3年執(zhí)行。這是1997年《刑法》實施以來法院判決的第一例婚內(nèi)強奸案。所以，從世界各國的立法及司法現(xiàn)狀來看，“婚內(nèi)強奸”入罪是立法的必然趨勢。

三、婚內(nèi)強奸應定何罪

什么樣的婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成犯罪？構(gòu)成犯罪的婚內(nèi)強奸應定何罪？解決這個定罪問題是追究婚內(nèi)強奸犯罪行為刑事責任的前提，意義重大。

我認為并非所有的婚內(nèi)強奸行為都能簡單的定性為強奸罪，只有那些發(fā)生在離婚訴訟期間、長期分居期間、妻子身體不適或生病期間及其他不適宜或極不情愿發(fā)生性行為的時期，丈夫采用暴力、脅迫或其他強制方式，單純?yōu)闈M足一己私欲，不顧妻子意愿，情節(jié)嚴重，暴力程度高，時間上具有延續(xù)性、長期性，造成了一定后果，對妻子的生理和心理造成了一定危害的婚內(nèi)強奸行為才構(gòu)成犯罪。

構(gòu)成犯罪的婚內(nèi)強奸應定強奸罪。我國《刑法》規(guī)定，強奸罪是以暴力，脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發(fā)生性交的行為?！皬娂樽锴址傅目腕w是婦女不可侵犯的性權(quán)利?？陀^上行為必須具有以暴力，脅迫或其他方式強行與婦女發(fā)生性交的行為。主觀上是直接故意，并且具有強行奸淫的目的?！焙茱@然，婚內(nèi)強奸行為實質(zhì)上完全符合強奸罪犯罪構(gòu)成的客體、客觀方面、主觀方面，只是在主體上存在些許爭議。我國現(xiàn)行刑法關(guān)于強奸罪犯罪主體的規(guī)定采取了概括規(guī)定的方式，刑法本意規(guī)定強奸罪的主體應是一般主體，并未要求主體須不具備丈夫之類的身份標識，此外，從強奸罪犯罪對象來看，刑法使用了僅代表受害者性別的“婦女”一詞，無法判斷犯罪人與受害者之間的身份關(guān)系，妻子當屬“婦女”，若被害人是妻子，相應，丈夫則為強奸罪的犯罪人。因此，我國強奸罪的犯罪主體理應包括丈夫在內(nèi)。故構(gòu)成犯罪的婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪。

四、婚內(nèi)強奸應如何處罰

基于婚內(nèi)強奸的特殊性，我認為應從程序、量刑兩個方面來對我國的婚內(nèi)強奸處罰制度進行設(shè)計和完善。

（一）程序上應將婚內(nèi)強奸設(shè)計為自訴罪

在瑞士及我國臺灣地區(qū)，婚內(nèi)強奸為自訴罪，但也有國家規(guī)定婚內(nèi)強奸為公訴罪。我看來，在中國這樣一個傳統(tǒng)倫理色彩濃厚的國家，如果硬性地由檢察機關(guān)公訴婚內(nèi)強奸，極有可能因傳統(tǒng)偏見給妻子帶來更大傷害。而且，由于自訴案件的自訴人有權(quán)向法院申請撤訴，如果妻子對其丈夫的婚內(nèi)強奸行為表示諒解，她可以向法院撤回控訴，這樣一個完整的家庭便得到挽救。因此，我國宜將婚內(nèi)強奸設(shè)計為自訴罪，既有利于維護家庭的和諧穩(wěn)定，也有利于保護妻子的合法權(quán)益。

（二）量刑上應輕于一般強奸罪

我國已有強奸罪的量刑規(guī)定，與強奸罪相比，婚內(nèi)強奸在量刑上是輕還是重呢？我看來，婚內(nèi)強奸在量刑上應于一般強奸罪。

1.婚內(nèi)強奸的特殊性

婚姻強奸行為發(fā)生在兩個具有婚姻關(guān)系及親屬關(guān)系的夫妻之間，由于我國刑法對親屬之間的犯罪，大多是從輕處罰的姿態(tài)，按照此種刑罰精神，再結(jié)合我國社會的人情倫理，婚內(nèi)強奸的處罰一般應輕于一般強奸的處罰。事實上，從我國司法審判的幾個婚內(nèi)強奸案件來看，其量刑都是比較輕的，如前文所提的案件中，法院判定被告人犯強奸罪，判處有期徒刑三年、緩刑三年。這與我國刑法規(guī)定的強奸罪量刑相比顯然較輕。

2.我國社會狀況的特殊性

我國社會幾千年來所形成的儒家禮治在當代中國尤其是廣大農(nóng)村仍有深厚根基。有機構(gòu)就我國社會對婚內(nèi)強奸的認識做過民意調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，10%的受訪人認為無論什么情況下婚內(nèi)強奸都不是強奸罪，63%的人認為只有強奸行為導致妻子身體受傷才構(gòu)成強奸罪。很顯然他們認為婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪是出于對婦女生命健康權(quán)的保護而非性自主權(quán)，我國的主流民意依然將婚內(nèi)強奸視為家庭糾紛的范圍內(nèi)的普通家庭暴力。陳忠林教授認為，“現(xiàn)代法治應是‘常識、常理、常情之治’。只有符合‘常識、常理、常情’的法，才可能是體現(xiàn)人民意志的法，才可能是代表人民利益的法。”因此，在討論構(gòu)成犯罪的婚內(nèi)強奸的量刑問題時，一定要考慮大眾的普遍看法和我國社會狀況的特殊性，不能只顧符合絕對法治意義的要求。雖然德國、瑞士等國家的立法，將婚內(nèi)強奸與一般強奸給予同等處罰，但由于我國社會狀況的特殊性，將婚內(nèi)強奸輕于一般強奸處罰的做法是非?？扇〉?。

所以，在關(guān)于構(gòu)成犯罪的婚內(nèi)強奸的具體處罰上，可以在刑法第236條后增加一款對婚內(nèi)強奸的規(guī)定，建議處3年以下有期徒刑、拘役、管制。情節(jié)特別惡劣或嚴重后果的，如公共場合公開強奸的；給妻子名譽帶來嚴重影響的；導致妻子身體受損害或精神錯亂的；長期使用暴力手段強奸妻子等嚴重侵犯妻子性自主權(quán)的情形，建議處3年以上10年以下有期徒刑。

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作者簡介：

丁晨（1994.05～），男，河南信陽人，重慶大學法學院2011級法學專業(yè)本科生。