摘 要：商業(yè)賄賂行為是不正當競爭行為的一種，是經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在商業(yè)活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。商業(yè)賄賂手段多樣，危害極其嚴重，行政執(zhí)法及刑事司法有效銜接對打擊此類犯罪有積極作用。

關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂；行政執(zhí)法與刑事司法銜接

一、商業(yè)賄賂的危害和采取的主要手段

商業(yè)賄賂的后果嚴重性表現(xiàn)為破壞公平市場交易秩序、弱化誠信企業(yè)的競爭力降低資源配置，并且增加了交易的費用，不合理地增加了消費者負擔，商業(yè)賄賂還會引起其他的經(jīng)濟犯罪，極易滋生腐敗，影響社會風氣和政府形象。2000年以來，全國公安機關(guān)立公司、企業(yè)人員受賄犯罪案件2529起，立對公司、企業(yè)人員行賄案件564起。公安部部長助理兼經(jīng)濟犯罪偵查局局長鄭少東說“無論立案數(shù)、破案數(shù)還是打擊處理人員數(shù)量都是呈逐年上升趨勢?！比欢@組統(tǒng)計數(shù)據(jù)并不能真實反映近年來我國商業(yè)賄賂犯罪的客觀狀況，在一些行業(yè)和領(lǐng)域，商業(yè)賄賂在某種程度上成為“潛規(guī)則”，犯罪形勢十分嚴峻，“目前公安機關(guān)查辦的案件只是冰山一角”。商業(yè)賄賂危害蔓延，商業(yè)賄賂行為人所采用的違法手段越趨隱蔽。目前重點打擊的是工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)，以及銀行信貸、出版發(fā)行、電信、電力、質(zhì)檢、環(huán)保等領(lǐng)域和行業(yè)的商業(yè)賄賂案件。

商業(yè)賄賂的采取主要手段有：

（1）現(xiàn)金、實物回扣：國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱為《暫行規(guī)定》）第5條第2款規(guī)定，回扣“是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款?！被乜鄣姆梢嘿~外暗中返還一定比例的價款。賬外暗中：《暫行規(guī)定》第5條第3款的解釋為“本規(guī)定所稱賬外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉(zhuǎn)入其他財務賬或者做假賬等。”其含義包括以下幾層意思：①“賬”是指法定的財務賬；②“賬外”與“暗中”必須同時滿足；③“賬外暗中”是指不按法定財務制度如實入賬；④“賬外暗中”是區(qū)分合法與非法的基本界限?！胺颠€一定比例的價款”：此處的一定比例的商品價款指只要退還價款的一部分，就可以構(gòu)成回扣。

（2）軟回扣。商業(yè)賄賂形式由傳統(tǒng)的直接向個人贈送財物，轉(zhuǎn)變?yōu)橐韵騻€人或單位提供科研基金、贊助召開研討會、安排出國考察甚至為家屬解決戶口、工作、上學問題以及性賄賂等“軟賄賂”形式。

（3）為對方安裝電話、包租手機、裝修住房等。

（4）為對方提供明顯可盈利的業(yè)務項目、合同等。

二、商業(yè)賄賂的法律認定及其法律責任體系

（一）行政法律對商業(yè)賄賂行為的規(guī)定

《反不正當競爭法》第八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳?！币陨蟽H就商業(yè)賄賂的形式和行為作了概括性的描述?！稌盒幸?guī)定》第二條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！?按照《暫行規(guī)定》的解釋：“財物”主要指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。

（二）刑事實體法律對商業(yè)賄賂案件個罪的規(guī)定

在中國的刑法中，與受賄有關(guān)的罪名可分為兩部分，一是國家工作人員受賄罪，二是妨害公司、企業(yè)的管理秩序罪和破壞金融管理秩序罪，前一項受賄主體限于國家工作人員，后一項受賄主體為公司、企業(yè)的工作人員，銀行及其他金融機構(gòu)的工作人員?！吨腥A人民共和國刑法（修正案）》（六）第七條將刑法第一百六十三條修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！肮?、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。第八條“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰?！睂⑿谭ǖ谝话倭臈l第一款修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

（三）刑事立法改變產(chǎn)生的影響

刑法修正案（六）對刑法第163條和第164條的修改帶來承擔刑事責任的主體身份范圍的擴張。在公有制經(jīng)濟為主體的國家，除了國有企業(yè)和控股公司以外，各事業(yè)單位中的廣大工作人員，雖然既非國家工作人同也非公司、企業(yè)人員，但同樣掌握著一定的公共資源支配權(quán)（如采購權(quán)），并可能利用這些權(quán)力尋租，在過去的刑法規(guī)定下他們卻難以受到現(xiàn)行法律的制裁。刑法修正案（六）對刑法典第163條、第164條的內(nèi)容進行了修改，原來適用的公司、企業(yè)人員受賄罪（第163條）與對公司、企業(yè)人員行賄罪（第164條）兩個罪名已無法涵蓋新修訂的內(nèi)容，這就涉及到今后司法實踐如何適用罪名的問題，涉及到刑事起訴與審判如何適用新的罪名的問題。

（四）商業(yè)賄賂行為的行政責任與刑事責任

我國競爭法對商業(yè)賄賂行為也給予嚴厲的制裁，《反不正當競爭法》第22條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！边@里的“非法所得”，是指受賄人收受的收益。對于行賄方來講，由于其通過實施行賄行為獲得了交易或交易機會，取得了不當?shù)母偁幚?。因此，這種不正當?shù)母偁幚鎽斢枰詻]收。顯然，我國反不正當競爭法對于商業(yè)賄賂行為應承擔的法律責任中，首選責任是刑事責任。

根據(jù)我國《刑法》第163條規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；如果這些工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，將依照受賄罪處罰；如果是國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有受賄行為的，依受賄罪定罪處罰。關(guān)于行賄方的刑事責任，《刑法》第164條規(guī)定，為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果是單位犯行賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照行賄罪處罰。為了促使行賄人主動交待行賄行為，《刑法》規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。 關(guān)于對公司、企業(yè)人員商業(yè)行賄行為的罪與非罪的界限上，主要應看行賄數(shù)額的大小。如果行賄行為數(shù)額達不到司法解釋規(guī)定的“數(shù)額較大”，就不構(gòu)成行賄罪。按照最高人民法院的司法解釋，索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”；索取或者收受賄賂十萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

三、對商業(yè)賄賂案件受案的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，國務院于2001年7月9日公布施行《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，在此基礎(chǔ)上，2004年3月18日最高人民檢察院、公安部會同全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導小組辦公室共同出臺了《關(guān)于加強行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》；2006年最高人民檢察院公安部又下發(fā)了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會（2006）2號）。雖然目前公安、檢察與行政執(zhí)法部門聯(lián)合發(fā)布的各種規(guī)則和辦法，總體上看法律位階比較低，有些還不是嚴格意義上的具有普適效力和約束力的規(guī)范性法律文件，但是這些規(guī)定的頒布實施，基本順暢了辦案協(xié)作中行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制。

最高人民檢察院和公安部對追訴案件標準的規(guī)定應當成為行政執(zhí)法部門移送案件的標準。依據(jù)該標準，第八條公司、企業(yè)人員受賄案之規(guī)定：公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數(shù)額在五千元以上的，應予追訴。第九條對公司、企業(yè)人員行賄案之規(guī)定：為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應予追訴。

作者簡介：

范俊美，女，山西長治人，江蘇省揚州市人民檢察院。