摘 要：科斯理論是法律經(jīng)濟分析理論中常被提及的命題。甚至有學(xué)者斷言，如果說有一樣?xùn)|西能被描述為法律與經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn)（canon），那么科斯理論便處于這個標(biāo)準(zhǔn)的中心位置。因此，從某種程度上來說，把握科斯理論是了解法律經(jīng)濟分析不可或缺的一環(huán)。波斯納亦曾言，科斯理論是他的《法律的經(jīng)濟分析》的“主旋律”?？扑估碚撌欠山?jīng)濟分析中解決負外部性問題的一種積極嘗試，提供了根據(jù)效率原理理解法律制度的一把鑰匙，也在某種程度上為實現(xiàn)效率導(dǎo)向的法律制度改革提供了理論根據(jù)。

關(guān)鍵詞： 科斯定理；理論演變；相互性

一、科斯理論的演變

科斯理論流行版本紛然雜陳，本部分筆者將致力于對科斯理論的濫觴、沿革等等這些背景知識作一簡單檢索與回顧。兩本最重要的辭典對該命題的介紹足以令人瞠目結(jié)舌。Cooter將科斯理論的多種解釋分為三類：自由交換論、交易成本論和完全競爭論，并認為三種版本的科斯定理有可能是錯誤的或僅僅是同義反復(fù)。David DeMeza也提到 （科斯定理） 是深刻的，太過于平凡瑣碎、無味的同義反復(fù)，革命性的或者錯誤的，或者是一種別有用心的表述。而科斯本人對科斯定理這一術(shù)語似乎有些許不知所措。他說，“這并非我的首創(chuàng)，我亦未曾對這一定理做過精確表述。該術(shù)語的提出及其表述應(yīng)歸功于斯蒂格勒?？扑苟ɡ淼男g(shù)語和精確表述不是他的，然而，他對該定理的闡述確實是建立在我的研究工作基礎(chǔ)上的。人們可以在我的論文中發(fā)現(xiàn)同樣的思想，盡管表述不同。”

面對著如此撲朔迷離的介紹，我們不禁要問，科斯理論究竟講什么？它如何能夠在法學(xué)界呼風(fēng)喚雨，各個版本之間又是怎樣的關(guān)系？我們并不期許能夠在這短小的篇幅中對上述問題作出詳盡的回答及翔實的論證，但是對科斯理論各版本的厘清是獲得深入分析、評論甚至批判權(quán)利的必要條件。

科斯最初提出所謂科斯理論是在1959年發(fā)表的《聯(lián)邦通信委員會》和1960年發(fā)表的《社會成本問題》，但是這兩篇文章對科斯理論的表述是不同的，分別稱為為產(chǎn)權(quán)版科斯理論、交易成本版科斯理論。

1.產(chǎn)權(quán)版科斯理論

新發(fā)現(xiàn)的山洞是屬于發(fā)現(xiàn)山洞的人，還是屬于山洞入口處的土地所有者，或?qū)儆谏蕉错斏系耐恋厮姓邿o疑取決于財產(chǎn)法。但是法律只確定誰是想獲得山洞使用權(quán)的人必須與之簽約的人。至于山洞是用于貯藏銀行賬簿，還是作為天然氣貯存庫，或養(yǎng)殖蘑菇，與財產(chǎn)法沒有關(guān)系，而與銀行、天然氣公司、蘑菇企業(yè)為使用山洞而付費多寡有關(guān)。

科斯還指出這個觀點可適用于發(fā)射無線電波、排放煙污等情況，并以涉及一位醫(yī)生受到一臺制糖機工作時所發(fā)噪聲和震動影響的“斯特吉斯訴布里奇曼案”作為例子，試圖通過一系列論證來得出一個站得住腳的結(jié)論：“權(quán)利的界定是市場交易的基本前提，但是最終結(jié)果（產(chǎn)值最大化）與法律判決無關(guān)。”我們將此命題稱為“產(chǎn)權(quán)版科斯理論”。

但是張五常對產(chǎn)權(quán)版的科斯理論表述是不同的：權(quán)利的界定是市場交易必不可少的前提。張五常多次強調(diào)這是產(chǎn)權(quán)版科斯理論的核心，是一個標(biāo)準(zhǔn)意義上的定理。仔細斟酌，我們發(fā)現(xiàn)不能將兩個命題等量齊觀。“產(chǎn)權(quán)版科斯理論是一個實證命題，而張五常向提出的實際上是一個規(guī)范命題?！睆埼宄Ｖ詴高@樣的錯誤，據(jù)柯華慶的觀點，是由于“產(chǎn)權(quán)明細的潛臺詞是古典經(jīng)濟學(xué)主張的財產(chǎn)私有化，張五常就是其堅定的支持者?！惫识覀冋J為，張五常版本的科斯理論不過是一種意識形態(tài)或者新古典經(jīng)濟學(xué)的“公理”。

2.交易成本版科斯理論

在1960年《社會成本問題》一文中，科斯再次以“斯特吉斯訴布里奇曼案”作為例證，結(jié)合牛損壞谷物一例，并以“庫克訴福布斯案”、“布萊恩特訴勒菲弗案”輔以佐證，說明“在市場交易的成本為零時，法院有關(guān)損害責(zé)任的判決對資源的配置毫無影響……法院面臨的迫切問題不是由誰做什么，而是誰有權(quán)做什么。”因為，“法律體系的目標(biāo)之一就是建立清晰的權(quán)利界限，使權(quán)利能夠在此基礎(chǔ)上通過市場進行轉(zhuǎn)移和重新組合?！?/p>

二、科斯理論的內(nèi)容

闡述至此，無交易成本版科斯理論，也就是所謂的“科斯第一定理”，便也清晰地呈現(xiàn)在我們面前了：通過市場交易修改權(quán)利最初的合法限定通常是有可能的。當(dāng)然，如果這種市場交易是無成本的，那么通常會出現(xiàn)這種權(quán)利的重新安排，假如這種安排會導(dǎo)致產(chǎn)值的增加的話。

隨后科斯又通過實例得出被俗稱為“科斯第二定理”的有交易成本版科斯理論：在市場交易中不存在成本的假定是很不現(xiàn)實的。在有交易成本時，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響。實際上說明法律在分配與效率兩方面的功能，有交易成本的狀態(tài)正是現(xiàn)實的狀態(tài)。

面朝著這兩個命題，嶄新的疑惑正等待著我們?nèi)チ瞄_迷障。無交易成本版與由交易成本版科斯理論二者關(guān)系如何，是推導(dǎo)關(guān)系還是各自獨立？很多學(xué)者包括科斯本人似乎認為后一個命題是前一個的推論?？扑乖凇渡鐣杀締栴}的注釋》中說：“在零交易費用的情況下，資源配置不受法律規(guī)定影響的觀點也表明：在正交易費用的情況下，法律在決定資源如何利用方面起著極為重要的作用。” 然而，科斯這樣的看法是有失偏頗的，因為只要是學(xué)過簡單形式邏輯學(xué)的人都會知道，二者并無推導(dǎo)關(guān)系，而是獨立的各自為政的命題。

如果交易成本不為零，那么，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響，權(quán)利的一種調(diào)整會比其他安排產(chǎn)生更多的產(chǎn)值。在交易成本為正時，權(quán)利的適當(dāng)初始界定能夠提高效率；當(dāng)初始界定無效率而且交易成本高時，權(quán)利的重新配置也能夠提高效率。

波斯納在其著作《法律理論的前沿》中指出科斯理論是：在市場交易成本為零的場合，法律對于權(quán)利的最初配置與效率無關(guān)，因為如果權(quán)利配置沒有效率，那么當(dāng)事人將通過一個矯正性的交易來調(diào)整它。由此可以得出兩個重要的推論：第一個推論是，法律在注重提高經(jīng)濟效率的意義上應(yīng)當(dāng)盡可能地減少交易成本，比如通過清晰地界定產(chǎn)權(quán)，通過使產(chǎn)權(quán)隨時可以交易，以及通過為違約創(chuàng)設(shè)方便和有效的救濟來減少交易成本；第二個推論是，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。Cooter和Ulen對于實證的科斯定理和規(guī)范的科斯定理有清晰的劃分。Cooter和Ulen僅僅將波斯納的第一個推論叫做規(guī)范的科斯定理：建構(gòu)法律以消除私人協(xié)商的障礙，即潤滑交易。而把波斯納的第二個推論叫做規(guī)范的霍布斯定理：建構(gòu)法律以最小化私人協(xié)商失敗導(dǎo)致的損害，即糾正錯誤配置。

此外學(xué)者費爾德還總結(jié)出“科斯第三定理”，其表述為：“當(dāng)存在交易成本時，通過明確分配已界定權(quán)利所實現(xiàn)的福利改善可能優(yōu)于通過交易實現(xiàn)的福利改善。”

三、科斯理論的相互性問題

科斯理論各個版本已經(jīng)閃亮登場完畢，現(xiàn)在讓我們來著重剖析科斯理論的璀璨與閃光之處——相互性問題，本部分筆者擬以庇古傳統(tǒng)思維方式作為鋪墊，以期更好地探詢科斯理論的聞名遐邇的“雙向性思維”。

科斯在《社會成本問題》這篇文章中對經(jīng)典又風(fēng)靡良久的庇古福利經(jīng)濟學(xué)（Pigouian welfare economics）的不足之處進行了討論。庇古福利經(jīng)濟學(xué)主要的觀點是：為了規(guī)范市場經(jīng)濟主體的行為、促進整個社會經(jīng)濟福利的發(fā)展，政府應(yīng)該對市場進行干預(yù)。他認為工商業(yè)企業(yè)應(yīng)賠償污染等有害行為的損失，將自己的生產(chǎn)活動導(dǎo)致的負外部性內(nèi)化，計入自己的生產(chǎn)成本。我們不難發(fā)現(xiàn)，庇古傳統(tǒng)是一種典型的單向性思維，他宣揚造成某種損害的一方應(yīng)受指責(zé)，或被要求賠償損失，即通過社會成本內(nèi)在化來促進經(jīng)濟效益。在有些情況下，他發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法中存在著種種缺口，這就需要補充立法，諸如對污染者征收與污染的社會成本相等的稅款。

首先，科斯的“相互性思維”是對庇古的損害法分析發(fā)出了勢不可擋的進攻。科斯認為庇古的這種觀點很明顯地反映在他對妨害法（nuisance law）的態(tài)度上，而“妨害”問題在經(jīng)濟學(xué)中主要指庇古所說的“外部性”（externality）問題。所謂外部性，通俗地講是指某個主體在實施某種行為時對其他個體所造成的影響，主要是負面影響。

其次，對于庇古通過損害法或征稅，政府的行動一般對實現(xiàn)效率是必需的這樣的觀點，科斯認為其乏善可陳?？扑估碚撍吡χ鲝埖氖?，損害所代表的外部性有時，或可能常常會自我糾正。同樣地，法律因果關(guān)系概念對確定責(zé)任有指向性作用，庇古此類看法不可避免地遭致科斯的非難。按法律規(guī)則判定的某人造成了某種損害，這一事實并不意味著能有效地使其受罰或苛責(zé)他。依科斯之見，效率問題是由成本與效益相抵的差額來決定的，在這方面，因果關(guān)系的作用并非是決定性的。科斯認為，因果關(guān)系與跟無數(shù)法庭判決相矛盾的法律責(zé)任無關(guān)，并且它對法律的現(xiàn)實或理論顯然沒什么影響。易言之，他對庇古是嗤之以鼻的。

最后，我們以兩個簡單的例子來充實科斯上述精彩絕倫的思想。如養(yǎng)狗問題，要么養(yǎng)狗者給予鄰居補償使其接受養(yǎng)狗，要么鄰居給予養(yǎng)狗者一定費用使其停止養(yǎng)狗。我們不能事先假定誰是受害者，不能以固有思維認為鄰居作為受害一方的可能性更大，于是單純地主張養(yǎng)狗者比鄰居更有優(yōu)勢從而更傾向于保護鄰居。再如消費領(lǐng)域，慣常的思維方式是：消費者相較于經(jīng)營者屬于弱勢群體一方，經(jīng)營者侵害消費者的可能性更大。誠然，將這樣的結(jié)論套在日常生活中多數(shù)情況下并無疑義。然而，我們設(shè)想一下，經(jīng)營者是小零件銷售商，而消費者是大眾汽車制造商，二者力量孰輕孰重？我們的法律應(yīng)該在科斯“相互性思維”的啟迪之下打破禁錮思維的鐵籠，跳出藩籬，盡可能做到真正的平等、純粹，而非事先假定誰是弱勢群體誰就注定是強勢群體。

在我們離開相互性主題之前，筆者尚需做些許警醒。其一，科斯認為不能僅僅指責(zé)侵權(quán)一方交稅，不細心謹慎的人可能會誤以為科斯提倡雙重稅制或類似稅制。竊以為這樣給科斯貼上“雙重稅制”的標(biāo)簽未免有些不負責(zé)任，科斯本人亦認為這是一種張冠李戴?！拔覂H僅指出，如果將稅收建立在損害的基礎(chǔ)上，那么也應(yīng)該要求那些對負責(zé)賠償損失的企業(yè)施加成本的人交稅。” 故而這并不足以構(gòu)成詰問科斯的充分理由。

其二，科斯認為不應(yīng)沿襲庇古的“政府干預(yù)”傳統(tǒng)思維范式，蠢蠢欲動的人或許會給他冠以“市場模式”“新自由主義”諸如此類的稱號，然而科斯理論的內(nèi)涵絕非“舍棄政府選擇市場”可以包攬的?？扑褂薪灰壮杀景婷}確實告訴我們，在交易費用較小時，產(chǎn)權(quán)界定和市場交易可能比政府干預(yù)更有利于解決外部性問題；但科斯并沒有說，無論什么情況下，政府干預(yù)都不如產(chǎn)權(quán)界定和市場交易?！霸撛鯓泳驮鯓印辈攀蔷杷凇?/p>

科斯的“相互性思維”是服務(wù)于更高的“總的效果”的，“較好的方法看來是，將我們分析的出發(fā)點定在實際存在的情況上來審視政策變化的效果，以試圖決定新情況是否比原來的情況好或壞。”“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。但是，當(dāng)在各自為政決策的前提下，對各種社會格局進行選擇時，我們必須記住，將導(dǎo)致某些決策的改善的現(xiàn)有制度的變化也會導(dǎo)致其他決策的惡化。而且，我們必須考慮各種社會格局的運行成本（不論它是市場機制還是政府管理機制），以及轉(zhuǎn)成一種新制度的成本。在設(shè)計和選擇社會格局時我們應(yīng)考慮總的效果。這就是我所提倡的方法的改變?！焙喲灾?，科斯并非將政府絕對孤立起來，選擇政府干預(yù)還是選擇市場手段，要比較每一種手段的成本與收益，要選擇凈收益最大的安排。

令筆者尚存在疑惑的是，科斯在其1970年發(fā)表的論文《社會成本與公共政策》中曾提及，“事實上，當(dāng)我們偏離市場平滑運行的狀況時，在決定公共政策應(yīng)該是什么的問題上，沒有捷徑可走。盡管市場運行很糟糕，但依賴市場可能還是要比依賴一些替代性的政策要好；另一方面，直接的政法管制也可能是對此的恰當(dāng)反應(yīng)?！睋Q句話說，即使在市場運行很糟糕時，政府實際上在促進市場運行方面也無能為力?！翱偟男Ч本烤故遣皇强扑埂笆袌鲋髁x”一個冠冕堂皇的理由？或者說，科斯是不是打著“總的效果”的幌子暗地里倒向市場一邊？誠如上述所言，盡管他一直暗示自己是一個中間路線者，既不偏向市場也不鄙視政府。然而他的言行未免有些前后不一致。

參考文獻：

[1]錢弘道：《法律的經(jīng)濟分析》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年版，第39頁

[2]科斯：《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪譯，上海：三聯(lián)書店1994年版，第151、157、190、191、303、325頁

[3]理查德·波斯納：《法律理論的前沿》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第6頁

[4]Ronald Coase，“Social Cost and Public Policy”.1970