摘 要：銀行卡偽卡犯罪一直困擾著我國銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展，特別是隨著近年東南亞國家金融IC卡的普及，中國大陸成為偽卡集團(tuán)實(shí)施犯罪的重點(diǎn)區(qū)域，由此帶來的持卡人與發(fā)卡銀行之間的民事訴訟糾紛案件逐步增多。本文結(jié)合海南省2010年以來審結(jié)的銀行卡民事案件特點(diǎn)，分析其增多原因，并在立法、金融IC卡推廣、金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)及有關(guān)調(diào)解機(jī)制等方面提出了政策建議。

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)；偽卡；民事案件

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9031（2014）08-0086-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2014.08.17

隨著我國銀行卡業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展，以盜刷、偽造為主的銀行卡犯罪不斷出現(xiàn)，由此引發(fā)的持卡人與發(fā)卡銀行之間的民事訴訟案件逐漸增多。從近期海南省高院公布2010年以來審結(jié)的銀行卡民事案件情況來看，海南省銀行卡偽卡民事案件呈現(xiàn)數(shù)量增多、涉案數(shù)額大、上訴率高等特點(diǎn)。由于銀行卡偽卡民事案件多發(fā)的原因與金融立法、銀行卡管理、金融IC卡推廣、金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)等密切相關(guān)，我們應(yīng)予以關(guān)注并及時解決存在問題。

一、銀行卡偽卡民事案件特點(diǎn)[1]

（一）數(shù)量呈增多趨勢

2010年以來，海南省法院一審審結(jié)此類案件共44件，絕大多數(shù)是偽卡犯罪引致的糾紛。其中，2010—2012年度分別為10件、6件、20件，2013年1月—9月8件。

（二）案件標(biāo)的額大

案件標(biāo)的額主要集中在1～20萬元之間，有33件；20～50萬元以下的2件；50～105萬元以下的2件；其余為1萬元以下案件。

（三）調(diào)撤成功率低

44件案件中，一審判決結(jié)案的僅4件，其余40件均上訴。案件很難調(diào)解，二審調(diào)撤率不足15%。

（四）案情復(fù)雜難查

偽卡犯罪分子使用的手段包括：在ATM、POS機(jī)等位置安裝測錄設(shè)備竊取數(shù)據(jù)和密碼；盜搶銀行卡；通過虛假購物網(wǎng)站等詐騙方式誘取密碼竊取資金等。這些作案手段隱密難以查清，往往案件尚未偵破，持卡人與銀行的糾紛已經(jīng)進(jìn)入民事訴訟階段。

（五）案件審理難度大

一是舉證難。比如對于密碼泄露過錯的舉證責(zé)任，究竟由銀行還是個人承擔(dān)或如何分配存在較多爭議。二是責(zé)任分配難。雙方責(zé)任難以查明，具體劃分缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。三是同案同判難。由于案件尚未查清，司法實(shí)踐中不得不考量利益平衡，實(shí)際上給予了法官更大的自由裁量余地，結(jié)果往往同案不同判，導(dǎo)致當(dāng)事人很難服判息訴。

（六）多數(shù)是責(zé)任共擔(dān)

在海南省?？诜ㄔ簩徑Y(jié)的17件案件中，銀行、持卡人按比例擔(dān)責(zé)10件，銀行全部擔(dān)責(zé)3件，持卡人全部擔(dān)責(zé)4件。

二、偽卡民事案件多發(fā)原因

（一）銀行卡專門立法滯后

在法律層面上，我國還沒有專門的銀行卡立法，調(diào)整銀行卡業(yè)務(wù)主體間法律關(guān)系的依據(jù)主要是《民法通則》、《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的一般性規(guī)定，對于銀行卡等金融產(chǎn)品的民事案件適用性不強(qiáng)。在部門規(guī)章層面上，涉及銀行卡規(guī)范的主要有《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》。這些規(guī)章效力層級低，同時也存在局限性。比如1999年發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，已經(jīng)跟不上銀行卡業(yè)務(wù)發(fā)展步伐。《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》一方面僅限于信用卡，另一方面?zhèn)戎赜跍p少商業(yè)銀行風(fēng)險，對于保護(hù)持卡人利益、明確偽卡案件舉證責(zé)任、責(zé)任分擔(dān)等幫助不大。

（二）銀行安全管理不到位

一是自助營業(yè)場所安全管理不到位。對ATM機(jī)等設(shè)備的巡檢和監(jiān)控不夠，使犯罪分子屢屢通過加裝各種裝置盜取復(fù)制銀行卡。二是特約商戶管理不到位。沒有嚴(yán)格落實(shí)現(xiàn)場檢查、非現(xiàn)場監(jiān)控等制度，出現(xiàn)POS機(jī)被安裝側(cè)錄器竊取數(shù)據(jù)和密碼的情況。三是交易信息管理不到位。部分銀行疏于對銀行卡資金交易的監(jiān)控和提醒功能開發(fā)，或僅對信用卡提供此類功能，導(dǎo)致持卡人難以及時發(fā)現(xiàn)偽卡交易。四是對個人金融信息管理不到位。部分銀行沒有保管好客戶個人金融信息，有的將發(fā)卡營銷外包給專門的服務(wù)商或雇傭短期合同工，使客戶資料經(jīng)多人之手泄露，被用于詐騙套取銀行卡密碼。五是信息系統(tǒng)管理不到位。個別銀行網(wǎng)銀系統(tǒng)存在漏洞，被犯罪分子通過網(wǎng)絡(luò)攻擊的形式獲取銀行卡密碼。

（三）EMV遷移進(jìn)度落后

EMV遷移指的是銀行卡由易被復(fù)制的磁條型卡向安全性更高的金融IC卡轉(zhuǎn)移。從90年代末開始，維薩（VISA）等銀行卡組織在全球推廣符合EMV標(biāo)準(zhǔn)的金融IC卡。我國在人民銀行的大力推動下，EMV遷移已取得一定進(jìn)展。但遷移涉及到系統(tǒng)、終端改造，且IC卡成本是磁條卡的數(shù)十倍，銀行EMV遷移的動力不足。目前我國進(jìn)度仍顯落后（見表1）。由于日本、馬來西亞等周邊國家已基本完成EMV遷移，偽卡犯罪有向我國轉(zhuǎn)移的趨勢[2]。同時，為了兼容老終端，我國發(fā)行的金融IC卡很多同時具有磁條和芯片，仍然有被復(fù)制的可能。這些情況都增加了偽卡犯罪及由此引發(fā)的民事案件數(shù)量。

（四）調(diào)解機(jī)制尚未成熟

訴訟外處理機(jī)制（out-of-court complaint scheme）是通過司法系統(tǒng)外的第三方機(jī)構(gòu)對爭議雙方進(jìn)行仲裁調(diào)解的機(jī)制。世界上許多國家已建立了金融爭議訴訟外處理機(jī)制，比如英國金融服務(wù)評議機(jī)構(gòu)、新加坡金融業(yè)爭議調(diào)解中心和香港金融糾紛調(diào)解中心等。由于成本低、效率高，一般國外金融消費(fèi)者的銀行卡糾紛都會通過此類渠道解決。在我國，普通仲裁機(jī)構(gòu)缺乏金融專業(yè)知識，調(diào)解銀行卡糾紛效率不高。金融業(yè)方面，人民銀行2012年成立金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局，金融消費(fèi)爭議調(diào)解機(jī)制還處于起步階段，“12363”投訴電話尚未在全國范圍內(nèi)鋪開。銀監(jiān)會也成立了銀行業(yè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，但未設(shè)立統(tǒng)一投訴電話，而且當(dāng)銀行卡糾紛涉及銀行內(nèi)控風(fēng)險時，作為審慎監(jiān)管機(jī)構(gòu)的銀監(jiān)會難以做到不偏不倚?？偟膩砜?，由于我國訴訟外調(diào)解機(jī)制尚未成形，偽卡糾紛往往會走司法訴訟渠道，使得偽卡民事案件數(shù)量居高不下。

（五）行業(yè)組織自律不足

為維持消費(fèi)者持卡信心，國外信用卡組織往往會加強(qiáng)會員單位自律，注意保護(hù)持卡人權(quán)益，出臺有利于持卡人的行業(yè)政策。比如美國維薩和萬事達(dá)兩個信用卡組織對旗下產(chǎn)品實(shí)行“零責(zé)任制”，免除消費(fèi)者偽卡交易而承擔(dān)的責(zé)任，減少偽卡交易引起的民事糾紛。而我國的銀聯(lián)同樣是具有強(qiáng)勢地位的銀行卡組織，在加強(qiáng)會員單位自律和減少銀行卡糾紛方面卻鮮有作為。

三、啟示與建議

（一）推動銀行卡相關(guān)金融立法

從長遠(yuǎn)看，可推動制定《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，建立健全銀行卡法律體系。可借鑒英美做法，由發(fā)卡機(jī)構(gòu)承擔(dān)所有偽卡糾紛的舉證責(zé)任，加強(qiáng)持卡人權(quán)益保護(hù)。短期內(nèi)，可推動司法部門通過作出司法解釋或發(fā)布案例指導(dǎo)等方式，對處理銀行卡糾紛的法律適用、舉證責(zé)任歸責(zé)原則等問題作出規(guī)定或示范，統(tǒng)一判決標(biāo)準(zhǔn)。還可以推動《銀行卡條例》出臺，厘清人民銀行和銀監(jiān)會在銀行卡業(yè)務(wù)監(jiān)督上的職責(zé)分工，同時增加銀行卡業(yè)務(wù)上的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)定。比如設(shè)置偽卡糾紛的消費(fèi)者擔(dān)責(zé)上限，這方面可以借鑒各國銀行卡法律有關(guān)條款（見表2）。

（二）著重解決存量磁條卡替換問題

由表1可知，影響我國EMV遷移進(jìn)度的是較低的金融IC卡滲透率。主要原因在于現(xiàn)有磁條卡總量高達(dá)34.02億張，加上IC卡單卡成本高，替換這些磁條卡需要大筆費(fèi)用，銀行普遍動力不足?？紤]到當(dāng)前金融IC卡受理環(huán)境已經(jīng)成熟，人民銀行要大力推動存量磁條卡的替換。建議通過司法案例指導(dǎo)或銀行卡行業(yè)規(guī)則的形式，明確免費(fèi)替換磁條卡是銀行的義務(wù)，規(guī)定2015年后涉及磁條卡的偽卡交易風(fēng)險責(zé)任一律由銀行承擔(dān)，以此推動磁條卡替換速度。同時要加強(qiáng)監(jiān)督，避免銀行在替換過程中收取持卡人費(fèi)用，更要避免銀行將收取費(fèi)用的責(zé)任推到人民銀行對金融IC卡的推廣普及上。

（三）加強(qiáng)銀行卡行業(yè)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)

一是督促發(fā)卡機(jī)構(gòu)盡到安全管理責(zé)任。加強(qiáng)自助營業(yè)場所防護(hù)，完善自助設(shè)備安全設(shè)計，對所有銀行卡提供資金交易信息監(jiān)控提醒，嚴(yán)格落實(shí)特約商戶管理制度，提高資金交易類系統(tǒng)的安全等級等。二是要審查發(fā)卡機(jī)構(gòu)的格式條款，包括銀行卡章程、領(lǐng)用合約等，及時消除其中加重消費(fèi)者責(zé)任、不利于解決偽卡糾紛條款。三是要加強(qiáng)銀行卡業(yè)務(wù)中的個人金融信息保護(hù)。制定銀行卡業(yè)務(wù)個人金融信息保護(hù)指導(dǎo)意見，對信息使用提出規(guī)范要求，設(shè)法糾正銀行卡行業(yè)對個人信息保管的各種痼疾，比如忽視外包風(fēng)險、只銷卡不銷信息、申請卡不成功不歸還申請資料等。

（四）完善金融爭議調(diào)解機(jī)制

將“12363”盡快推廣到全國，以簽訂合作備忘錄（MOU）的形式與銀監(jiān)會建立“統(tǒng)一入口，分責(zé)承辦”的機(jī)制。建議設(shè)立金融爭議調(diào)解仲裁員，以低成本、快速、專業(yè)的調(diào)解方式，將偽卡交易糾紛吸收到調(diào)解渠道，減少偽卡交易民事案件數(shù)量。

（五）發(fā)揮銀行卡組織作用

建議銀聯(lián)加強(qiáng)會員單位銀行卡業(yè)務(wù)自律，自我限定銀行卡糾紛的消費(fèi)者責(zé)任上限，減少偽卡交易糾紛的同時提高消費(fèi)者持卡信心，實(shí)現(xiàn)雙贏。

（責(zé)任編輯：張恩娟）

參考文獻(xiàn)：

[1]麥唐勝.省高院分析銀行卡被盜刷及偽卡交易民事案件問題特點(diǎn)及原因并提出建議[J].海南法院簡報，2013（102）.

[2]何虹.當(dāng)前克隆銀行卡犯罪激增的原因及對策[J].中國信用卡，2013（7）.