摘 要 我國現(xiàn)行刑法第20條第3款確立了特殊防衛(wèi)權(quán)制度，特殊防衛(wèi)權(quán)確立的立法本意在于公力救濟(jì)不及時(shí)時(shí)，賦予公民自力救濟(jì)的權(quán)利，有利于鼓勵(lì)公民自覺地同犯罪行為作斗爭，有效地運(yùn)用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，具有一定的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)合理性。但由于對(duì)“行兇”、“殺人”、“搶劫”、“強(qiáng)奸”等規(guī)定的理解不一致，導(dǎo)致了較大的爭論，因而分析其具體含義和背后的價(jià)值取向有利于正確認(rèn)識(shí)特殊防衛(wèi)權(quán)，對(duì)我們的司法實(shí)踐也有很大的幫助。

關(guān)鍵詞 特殊防衛(wèi)權(quán) 暴力手段 防衛(wèi)過當(dāng)

我國1979年刑法設(shè)置的正當(dāng)防衛(wèi)制度在鼓勵(lì)公民與違法犯罪行為作斗爭中發(fā)揮了十分重要的作用，但該制度自實(shí)施以來，也產(chǎn)生了很多不足。一方面使許多無辜者因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)而受到了不該有的處罰，另一方面反而促使犯罪份子氣焰囂張。為了更好的實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和保護(hù)人民雙重立法目的，現(xiàn)行刑法對(duì)原正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行了修改，明確規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)制度。但由于對(duì)具體條文的理解不一致，一直以來學(xué)理上爭議比較大，實(shí)踐中理解和執(zhí)行上也不盡相同，有必要對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行探討。

一、對(duì)“行兇”的理解

自“行兇”一詞在刑法第20條第3款中規(guī)定下來以后，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)該詞的評(píng)析從未停息。對(duì)“行兇”的含義解釋，學(xué)者有以下幾種觀點(diǎn)：傷害行為說認(rèn)為，“行兇”僅指故意傷害行為。第3款列舉的幾種對(duì)象情況已經(jīng)把“殺人”專門列出。從法條文字排序來看，“行兇”在前面，“殺人”在后面，此處的行兇就只能是指故意傷害 ，當(dāng)然也包括故意傷害致死?；蛩阑騻f認(rèn)為，行兇指的是不法侵害人不聽規(guī)勸，不計(jì)后果實(shí)施刑法分則規(guī)定的嚴(yán)重犯罪。行兇一詞本身是一個(gè)包含多種暴力犯罪的概念，主要指不法侵害人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但還不能確切認(rèn)定犯罪目的的暴力行為。因此，“行兇”可以是主觀故意不確定的傷人或者殺人，這與后面規(guī)定的“殺人”并不矛盾。

相比較而言，“或死或傷說”更有道理?！靶袃础彪m然不是專門的法律術(shù)語，但這并不影響它在實(shí)踐中的操作，對(duì)“行兇”的理解必須放在具體的語境中進(jìn)行分析推理。當(dāng)防衛(wèi)人的人身安全受到暴力犯罪侵害的時(shí)候，面對(duì)犯罪分子所實(shí)施的一系列突如其來的暴力行為，在沒有預(yù)先知道犯罪人的真正意圖的情況下，防衛(wèi)人很難在較短的時(shí)間內(nèi)對(duì)不法侵害的犯罪意圖、暴力手段與程度做出準(zhǔn)確的判斷。若在現(xiàn)行規(guī)定中刪除行兇一詞，則意味著對(duì)防衛(wèi)人實(shí)施特殊防衛(wèi)時(shí)必須具備較高的法律素質(zhì)和判斷能力，這勢(shì)必不利于防衛(wèi)人正當(dāng)權(quán)益的行使。因此，“行兇”的存在使該條更具有合理性，提高了特殊防衛(wèi)權(quán)在實(shí)踐中的可操作性。

二、對(duì)“殺人、搶劫、強(qiáng)奸”的理解

有的學(xué)者認(rèn)為，從立法技術(shù)的角度對(duì)該條款進(jìn)行分析來看，這3種犯罪應(yīng)當(dāng)既是指具體的罪名，也可以指3種表現(xiàn)形式的犯罪手段。即對(duì)此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣義的理解，是一種手段與罪名相結(jié)合的立法方式。也有學(xué)者認(rèn)為僅僅是指刑法分則所規(guī)定的故意殺人罪，搶劫罪，強(qiáng)奸罪這三種具體的罪名。如果將其解釋為刑法分則明確規(guī)定的具體的罪名，則可以把以殺人、綁架等方法實(shí)施的構(gòu)成其他罪名的犯罪都包括在“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”中，同樣能夠適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定。

（一）關(guān)于“殺人”犯罪

殺人可以是作為的方式，也可以是不作為的方式，可以采用暴力的手段，也可以采用非暴力的手段。針對(duì)以作為的暴力手段實(shí)施的故意殺人行為可以行使特殊防衛(wèi)權(quán)并無爭議，那么對(duì)于非暴力的手段實(shí)施的殺人行為又該怎樣呢？例如婦女故意不喂養(yǎng)自己的嬰兒，將其餓死的殺人行為；醫(yī)生故意不給自己的仇人病人打針或有意打錯(cuò)針，而致使仇人死亡的殺人行為等。總體而言，上述殺人行為并沒有嚴(yán)重危及人身安全，不具有緊迫性，因而對(duì)這些故意殺人的犯罪行為不得行使特殊防衛(wèi)權(quán)。當(dāng)然，此處的殺人應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)化犯的情況，例如，根據(jù)我國《刑法》第238條第2款的規(guī)定，使用暴力非法拘禁，致人死亡的，應(yīng)當(dāng)依照故意殺人罪定罪處罰。

（二）關(guān)于“搶劫”犯罪

關(guān)于搶劫犯罪，不能理解為僅僅指侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中的搶劫罪，還應(yīng)當(dāng)包括《刑法》第127條第2款所規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等。具體而言，此處的搶劫的對(duì)象包括公私財(cái)物、特殊物品、違禁品等。當(dāng)然只有當(dāng)行為人使用暴力手段實(shí)施搶劫嚴(yán)重危及他們的人身安全時(shí)，才可以行使特殊防衛(wèi)權(quán)，如果行為人是使用脅迫手段或者其他強(qiáng)制手段實(shí)施搶劫，不可能直接嚴(yán)重危及他人的人身安全時(shí)則不能行使特殊防衛(wèi)權(quán)。此處的搶劫也應(yīng)當(dāng)是包括轉(zhuǎn)化犯的情形，比如《刑法》269條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)依照搶劫罪定罪處罰。

（三）關(guān)于“強(qiáng)奸”犯罪

關(guān)于“強(qiáng)奸”的范圍也應(yīng)當(dāng)做廣義的理解，除了刑法明確規(guī)定的強(qiáng)奸罪外，還應(yīng)當(dāng)包括拐賣婦女過程中奸淫被拐賣的婦女的行為，也包括為迫使人賣淫而強(qiáng)行奸淫等行為。對(duì)于暴力強(qiáng)奸行為可以行使特殊防衛(wèi)權(quán)，學(xué)者們意見一致。但行為人采取脅迫手段或者其他非暴力手段實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，被害人能否行使特殊防衛(wèi)權(quán)則意見不一。從條文背后的立法本意來看，強(qiáng)奸也應(yīng)當(dāng)是使用了嚴(yán)重危及人身安全的暴力手段的，防衛(wèi)人才能進(jìn)行特殊防衛(wèi)，因而對(duì)非暴力的強(qiáng)奸犯罪的不法行為人不能行使特殊防衛(wèi)權(quán)。

特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，是我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的科學(xué)總結(jié)和理性反思，是對(duì)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提升，其規(guī)定符合現(xiàn)代法秩序的法益保護(hù)的目的，是實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)使命的一種補(bǔ)充救濟(jì)性手段，只有從立法的本意出發(fā)，正確理解其條文，才能有效防止特殊防衛(wèi)權(quán)被濫用，從而使其在制止犯罪行為、保護(hù)公民的合法權(quán)益等方面發(fā)揮應(yīng)有的積極的作用。

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[2]趙秉志，肖中華.正當(dāng)防衛(wèi)的立法進(jìn)展與缺憾[A].刑法問題爭鳴（第二輯）[C].北京：中國方正出版社，2000.

（作者單位：貴州省貴陽市云巖區(qū)人民檢察院）