摘 要 締約過失制度是德國民法理論中一項頗具有特色的法律創(chuàng)造，傳統(tǒng)民法認為締約過失責任是獨立于違約責任、侵權(quán)責任的，但實際上締約過失責任與侵權(quán)責任是否真的具有如此清晰的分界，本文將結(jié)合現(xiàn)行法的規(guī)定淺析締約過失責任與侵權(quán)責任產(chǎn)生基礎(chǔ)的差異，試圖給締約過失責任在民法責任制度體系上一個更為準確的定位。

關(guān)鍵詞 締約過失責任 侵權(quán)責任 信賴利益 先合同義務(wù)

在傳統(tǒng)民法上，締約過失責任與侵權(quán)責任是兩種不同的民事責任。盡管二者的概念眾說紛紜，但大體上，締約過失責任是指締約人或其締約磋商輔助人故意或者過失違反先合同義務(wù)而給對方造成信賴利益或固有利益的損失時應(yīng)依法承擔的民事責任；侵權(quán)責任則是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔的民事法律后果。但實際上二者的界限是否真的如此明確，本文將對此做出分析。

（一）侵權(quán)責任與締約過失責任的關(guān)系

一般來說，學理多認為締約過失責任與侵權(quán)責任的聯(lián)系在于二者都是違反法定義務(wù)的結(jié)果，且可能產(chǎn)生競合的情況。而大多數(shù)學者還是主張二者只有一些相似，不同之處還是占多數(shù)，他們的理由有如下幾點：

1、產(chǎn)生基礎(chǔ)的差異。締約上過失責任以先合同義務(wù)的存在為前提，作為先合同義務(wù)的注意義務(wù)，通常要比侵權(quán)行為法所要求的注意義務(wù)更重。

2、歸責事由的差異。締約上過失責任通常以締約人過錯為成立要件，而侵權(quán)責任既有過錯責任，也有大量的無過錯責任。

3、責任環(huán)境的差異。締約上過失責任要求締約人雙方為訂立合同而接觸磋商，以雙方當事人存在著特別結(jié)合關(guān)系為前提。而侵權(quán)責任則不需要此前提和基礎(chǔ)。

4、賠償范圍的差異。締約上過失責任的賠償范圍，通常是信賴利益；而侵權(quán)責任的賠償范圍則是固有利益或完全性利益。

5、舉證責任的差異。締約過失損害賠償?shù)氖芎θ诵枳C明對方存在法定過錯；在侵權(quán)損害賠償中，一般侵權(quán)中，受害人需證明加害人有過錯，特殊侵權(quán)中也采取舉證責任倒置或者無過錯責任。

（二）筆者對如上觀點的分析

通過對學界通說認為二者的不同作比較可以看出，二者的根本差異其實就是產(chǎn)生基礎(chǔ)的差異，而其他方面則均為因其產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同而導致二者在外在表現(xiàn)和具體適用上有所不同。

所以，要明確侵權(quán)責任和締約過失責任之間的關(guān)系，其實就是要確定締約過失責任與侵權(quán)責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)以及保護的范圍到底有何不同。對這兩個問題的基本回答將從整體上明確二者的關(guān)系。

首先，對于締約過失責任。通說上，所謂先合同義務(wù)是指締約雙方為簽訂合同互相磋商時依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務(wù)，違反即構(gòu)成締約上的過失責任；而后合同義務(wù)，是指合同關(guān)系消滅以后，為維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了善后事物，當事人以誠實信用原則應(yīng)付的某種作為或不作為的義務(wù)。違反后合同義務(wù)則通常產(chǎn)生侵權(quán)責任。

而對于信賴利益，我們認為信賴首先是一種心理狀態(tài)，其次是受該心理狀態(tài)的影響為一定行為或不為一定行為，以致造成損失，包括財產(chǎn)損失和機會損失。在一般情況下，此種損失主要表現(xiàn)為一種費用的支出不能得到補償，或者因為信賴對方將要訂立合同而損失了一部分利益，而適用締約過失損害賠償?shù)哪康囊彩菫榱嘶謴偷骄喖s之前的狀態(tài)。所以，筆者認為，所謂信賴利益，其實是相對人因合理信賴而產(chǎn)生的一種損害后果。這一點對筆者之后的觀點至關(guān)重要。

接下來，對于侵權(quán)責任所規(guī)范的范圍。侵權(quán)責任法作為民法的一個重要組成部分，其保護對象當然主要是民事權(quán)利。然而，是否所有的民事權(quán)利都受侵權(quán)行為法的保護，理論上認識不一，各國或地區(qū)的法律規(guī)定也不盡相同。而我國《民法通則》和《侵權(quán)責任法》在權(quán)益保護范圍的規(guī)定上具有明顯的開放性，《侵權(quán)責任法》第二條規(guī)定的“民事權(quán)益”本身是一個不確定的概念，對社會生活現(xiàn)象進行了高度的概括和抽象，具有較大的包容性，能夠適用于相當廣泛的對象，也即侵權(quán)行為法并非僅僅是保護絕對權(quán)，合法利益亦受到侵權(quán)行為法的保護。

通過對二者產(chǎn)生基礎(chǔ)和保護范圍的分析，筆者認為，因合理信賴而產(chǎn)生的利益是公民的合法利益，法律應(yīng)該保護也必須保護，換言之，締約過失責任所保護的范圍其實應(yīng)被侵權(quán)責任所包含。

產(chǎn)生基礎(chǔ)以及保護范圍的包含關(guān)系將必然導致二者構(gòu)成要件的包含關(guān)系。我們也可以通過對二者構(gòu)成要件的比較來驗證上述結(jié)論的合理性。

通說上認為，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件就是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，包括過錯，行為的不法性，損害結(jié)果以及不法性與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。而締約過失責任的構(gòu)成要件為：一方違反了先合同義務(wù)，給另一方當事人造成了損失，違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系以及違反先合同義務(wù)的一方有過錯。如前所述，筆者認為，締約過失行為實質(zhì)上是一種侵害他人合理利益的行為，其本質(zhì)構(gòu)成不在于締約行為本身，而在于過失之人的致?lián)p行為，也就是侵權(quán)責任中要求的不法行為，因為合同等同于雙方當事人之間的法律；而信賴利益的損失即侵權(quán)責任所要求的損害結(jié)果，故我們可以看出締約過失責任的構(gòu)成要件完全可以符合侵權(quán)責任的構(gòu)成，而將締約過失責任劃歸侵權(quán)責任之中恰當?shù)拿鞔_了締約過失責任在民事責任構(gòu)建中的地位，完善了民事責任制度體系的構(gòu)建。由于締約過失責任具有不同于一般侵權(quán)責任的某些特點，因而其應(yīng)為一種特殊的侵權(quán)責任，在適用法律時，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，優(yōu)先適用有關(guān)締約過失責任的有關(guān)規(guī)定。

（作者單位：武漢大學法學院）