一、 主要案情

2013年1月10日，林某因犯詐騙罪被判處拘役五個(gè)月，緩刑十個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。7月2日，在拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，被告人林某又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑一年三個(gè)月，一審判決決定執(zhí)行有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣5000元，一審判決是否妥當(dāng)，拘役與有期徒刑應(yīng)如何實(shí)行數(shù)罪并罰？

二、 分歧情況

對(duì)于數(shù)罪并罰，我國(guó)刑法采用的是以限制加重為主的原則，兼取并科原則和吸收原則。有期徒刑和拘役同屬于有期限的自由刑，二者如何并罰，我國(guó)刑法并未明確規(guī)定，刑法理論和司法實(shí)踐亦存在不同看法，目前主要有三種觀點(diǎn)：一種是“分別執(zhí)行說”， 即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照從重到輕的順序分別逐一執(zhí)行，先執(zhí)行有期徒刑，然后再執(zhí)行拘役。此種觀點(diǎn)是秉承罪責(zé)刑相一致原則，將應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都予以執(zhí)行，重罪先執(zhí)行，輕罪后執(zhí)行；一種是“折算說”，即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時(shí)，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將拘役折算為有期徒刑，再按照限制加重原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。該觀點(diǎn)認(rèn)為有期徒刑與拘役都是限制人身自由的刑罰，兩者之間的差異只是量的不同，即人身自由權(quán)利喪失程度的不同和刑期長(zhǎng)短、輕重程度的不同，但其性質(zhì)是基本相同的，因而可以相互折算；一種是“吸收說”，即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時(shí)，只執(zhí)行有期徒刑，拘役就不再執(zhí)行。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為拘役與有期徒刑的并罰可以參照無期徒刑與有期徒刑的并罰方式，重罪吸收輕罪，僅執(zhí)行重罪刑罰。被告人被執(zhí)行有期徒刑完畢后，拘役即被視為被有期徒刑吸收，不再另行執(zhí)行。

三、評(píng)析意見

上述三種主張，各據(jù)其理，但均缺乏充實(shí)的立法根據(jù)和可信的刑法學(xué)基礎(chǔ)，難以統(tǒng)一實(shí)行?！胺謩e執(zhí)行說”體現(xiàn)了對(duì)數(shù)罪的分別評(píng)價(jià)，符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。但數(shù)罪并罰的法律精神是將數(shù)罪定罪量刑后，決定合并執(zhí)行的刑罰，如將數(shù)罪定罪量刑后，分別執(zhí)行所判的刑罰，其實(shí)質(zhì)就不屬于數(shù)罪并罰，也與刑法第六十九條規(guī)定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執(zhí)行的刑罰的立法本意相違背，而且對(duì)同一犯罪人執(zhí)行較重刑罰后再執(zhí)行較輕刑罰，就適用刑罰的目的來說，既無必要，也達(dá)不到預(yù)期的社會(huì)效果，不利于對(duì)罪犯的教育改造，同時(shí)在具體執(zhí)行上存在諸多不便?！罢鬯阏f”也明顯不當(dāng)，從根本上混淆了有期徒刑、拘役這兩個(gè)不同刑種在剝奪自由的程度、執(zhí)行方式、執(zhí)行期間享受的待遇等方面的差別，采用折算方法其實(shí)質(zhì)是將拘役升格為有期徒刑，混淆了不同刑種的界限，加重了被告人的刑罰，違背刑法罪刑相適應(yīng)的原則?！拔照f”意在避免折算說的缺陷，且簡(jiǎn)便易行，但體現(xiàn)不出數(shù)罪從重的原則，容易導(dǎo)致重罪輕罰的不良后果，尤其是當(dāng)拘役期限長(zhǎng)于有期徒刑的期限時(shí)，若再按有期徒刑吸收拘役的原則進(jìn)行處罰的話，明顯是重刑輕判。

在司法實(shí)踐中，刑法未對(duì)該問題做出具體規(guī)定，最高人民法院對(duì)該問題的答復(fù)亦不盡相同， 1984年最高人民法院研究室在對(duì)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于對(duì)拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)中認(rèn)為：“……如對(duì)所隱瞞的罪判處有期徒刑，需對(duì)罪犯合并執(zhí)行拘役和有期徒刑時(shí)，我們認(rèn)為，以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行拘役，以免在對(duì)罪犯先執(zhí)行拘役時(shí)，罪犯為逃避有期徒刑而發(fā)生逃跑等意外情況?！?。2006年最高人民法院研究室在對(duì)徐衛(wèi)東盜竊案的答復(fù)中推翻了以往應(yīng)“先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役”的意見，該答復(fù)中明確 “刑法第六十九條對(duì)不同刑種如何數(shù)罪并罰沒有明確規(guī)定，因此，對(duì)于被告人在拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪被判處有期徒刑應(yīng)如何并罰問題，可根據(jù)案件的不同情況，個(gè)案處理，就本案而言，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行?！薄?從上述答復(fù)可見，2006年的答復(fù)文件號(hào)是法研字，并非法釋字，1988年的電話答復(fù)沒有文件號(hào)，兩個(gè)答復(fù)對(duì)拘役與有期徒刑如何并罰的意見也并不一致。

由于沒有司法解釋對(duì)有期徒刑和拘役如何并罰這一問題作出明確規(guī)定，單純采用“吸收說”、“折算說”或者“分別執(zhí)行說”，都會(huì)出現(xiàn)刑罰失衡的情況。為此，有期徒刑和拘役的并罰應(yīng)以有利于我國(guó)刑罰目的的實(shí)現(xiàn)、便于刑罰的實(shí)施為宗旨，堅(jiān)持原則性和靈活性相結(jié)合，根據(jù)案件的不同情況、個(gè)案處理，從而更好的解決司法實(shí)踐中遇到的不同的情況，實(shí)現(xiàn)刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

就本案而言，采用吸收說更有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，便于刑罰的實(shí)施，因?yàn)榱帜车那樾尾淮嬖诰幸燮谙揲L(zhǎng)于有期徒刑的期限，采用吸收說會(huì)導(dǎo)致重刑輕判的問題，而刑法規(guī)定拘役的最高期限為六個(gè)月，數(shù)罪并罰時(shí)最高不超過一年，被告人林某又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑一年三個(gè)月，以較重的有期自由刑吸收較輕的有期自由刑，并不至于放縱犯罪，同時(shí)操作上比較便捷，一審判決對(duì)林某決定執(zhí)行有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣5000元，以有期徒刑吸收拘役，并無不當(dāng)。

（作者單位：漳州市人民檢察院）