摘 要 營業(yè)信托在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的應用非常廣泛，信托業(yè)已然超越保險成為金融市場的第二大業(yè)?？梢哉f目前法律框架下，信托制度已成為諸多財產(chǎn)制度中惟一可以連接和溝通資本市場、貨幣市場和產(chǎn)業(yè)市場的制度。營業(yè)信托如今發(fā)揮著財產(chǎn)轉移、財產(chǎn)管理、資金融通、資本聚積和社會福利等方面的功能，理應成為與公司制度并駕齊驅的商業(yè)主體形式。

關鍵詞 信托 商事主體 商法 信托法

大資管時代，信托法律制度作為資產(chǎn)管理的核心制度，更加受到了整個金融界的關注。但營業(yè)信托雖然在金融實踐中被廣泛運用，但其法律主體本質究竟是一種契約、財產(chǎn)，還是商事主體？營業(yè)信托是否能具有獨立的法律地位？對此學界一直存在爭議。

在我國，法律明確規(guī)定商業(yè)信托即營業(yè)信托，與民事信托相對。隨著營業(yè)信托在中國越來越廣泛地適用，應當逐步規(guī)定營業(yè)信托的法律主體地位，這有助于解決營業(yè)信托領域中存在的信托財產(chǎn)所有權、受托人的責任、營業(yè)信托的設立等方面存在的理論與實踐問題。據(jù)筆者所知，在信托業(yè)的實踐中，信托公司設立的信托計劃實際上有著商事主體的實質，如可以擁有財產(chǎn)、參股公司，甚至可以以法人身份在銀行開立賬戶等。究竟這樣的實踐是否存在法律依據(jù)？

一、營業(yè)信托的概念

在英美法系中，營業(yè)信托是與民事信托相對的一個概念。在包括中國在內(nèi)的大陸法傳統(tǒng)國家，并無對此作出具體界定，營業(yè)信托是與民事信托并列的信托類型。故信托制度作為舶來品，在我國的土壤上真正的生根發(fā)芽時間尚不長，營業(yè)信托在我國《信托法》中的定義等基本就已等同于商事信托。

二、營業(yè)信托的商事主體法律特征

雖然營業(yè)信托是傳統(tǒng)信托在現(xiàn)代經(jīng)濟社會的一種延伸與進化，然而營業(yè)信托畢竟不同于民事信托，在商事活動廣泛應用過程中逐漸形成了傳統(tǒng)信托所不具備的法律特征。這些法律特征許多都透射出了商事主體的特點。

（一）營業(yè)信托的有償性

營業(yè)信托作為傳統(tǒng)信托從民事領域向商事領域中的一種延伸，保留了傳統(tǒng)信托的形式與架構特征。民事信托基于財產(chǎn)的無償轉移形成了委托人、受托人與受益人三方關系架構，而現(xiàn)代營業(yè)信托中三方關系的形成基礎卻不再是財產(chǎn)的無償轉移，而是建立在有償性的基礎上。這是和民事信托最大的不同，而在中國的實踐中，信托公司均是通過營業(yè)信托的方式進行經(jīng)營，最主要的就是資金信托，向受益人群體發(fā)行受益憑證募資，再通過項目融資所獲利潤再作為對價支付給委托人。故可以界定營業(yè)信托有鮮明的有償性。委托人轉移財產(chǎn)設立信托不再像傳統(tǒng)信托一樣無償轉移財產(chǎn)，建立在受到信任的人之間，而是以收取對價的方式來轉移財產(chǎn)。有償性是以營業(yè)信托為代表的現(xiàn)代信托的一個重要法律特征。豍

（二）營業(yè)信托具有團體性

從傳統(tǒng)信托向營業(yè)信托的轉化過程中，后者所逐漸具有的團體性也成為區(qū)別于前者的重要法律特征。首先，營業(yè)信托的團體性表現(xiàn)在它的受益人群體性特征上。傳統(tǒng)信托的受益人是基于委托人的指定產(chǎn)生的，雖然受益人人數(shù)本身也可以是復數(shù)，但受益人因基于受托人指定這事實而特定化了。而在營業(yè)信托中，營業(yè)信托發(fā)行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認購信托受益憑證，這樣受益人就具有了非特定化的群體性特征。商事主體成員基于盈利的商事性目的而聯(lián)結起來的非特定化的群體性是公司等商事主體的重要特征。

（三）營業(yè)信托的財產(chǎn)獨立性

在英美法系信托法中，信托財產(chǎn)是通過“雙重所有權”的架構來解決信托財產(chǎn)的歸屬與管理問題的。受托人享有信托財產(chǎn)的普通法上的所有權，受益人享有信托財產(chǎn)衡平法上的所有權。豎而在引進信托制度的大陸法系國家，信托財產(chǎn)因為大陸法系奉行的“一物一權”的絕對所有權制度而確定不了所有權的歸屬。豏信托在商事領域中愈來愈多的應用使得其商事主體特征日漸明顯，并且在制度構造上還是保留了傳統(tǒng)信托的精華—信托財產(chǎn)獨立性。與公司、合伙與個人獨資企業(yè)相比較，就財產(chǎn)獨立性而言，信托財產(chǎn)的獨立性高于合伙與個人獨資企業(yè)財產(chǎn)的獨立性，而與公司財產(chǎn)的獨立性有較大的相似性。豐

（四）營業(yè)信托能承擔獨立的責任

很大程度上，判斷一個主體是否具有獨立的人格最終取決它是否獨立承擔責任。主要兩個方面的內(nèi)容：一是營業(yè)信托的獨立責任。營業(yè)信托的獨立責任意味著營業(yè)信托應以其全部資產(chǎn)對信托的債務負責，信托的債權人必須向信托直接請求履行，而不能向信托當事人請求履行。第二點就是營業(yè)信托關系中各方當事人對信托之外部責任保持某種程度的獨立性。從信托各方當事人與信托財產(chǎn)管理所產(chǎn)生的責任之關系看，委托人的個人財產(chǎn)不能為受托人為了信托財產(chǎn)之利益所產(chǎn)生的責任提供擔保。因為一旦信托設立，委托人對正在管理中的信托財產(chǎn)幾乎不享有任何的控制權，除非在信托文件中作了保留，委托人也沒有任何權利強制受托人履行義務。這樣，受托人可以避免個人承擔信托事務管理過程中所產(chǎn)生的責任，并且作為權利持有人所承擔的非合同責任僅限于他所能獲得補償?shù)姆秶?。在英美法系國家的信托實踐中，受益權與控制權兩相分離，投資者如果愿意處于消極的地位，那么采用信托形式是明智的選擇。豑

從以上幾點來看，信托基本具備了商事主體的主要法律特征，是否能獲得商事主體法律人格，似乎只是一個法律政策和價值判斷問題。

三、營業(yè)信托的在中國的商事主體法律地位存在的缺失

即使在英美法系國家，傳統(tǒng)意義上的信托，亦不會像公司一樣取得法人的主體資格。而在英美營業(yè)信托法律主體資格的逐漸受到承認體現(xiàn)了法律制度對于現(xiàn)實生活的回應，許多州通過判例方式都承認信托的商主體地位。而關于中國營業(yè)信托法律主體地位的存在則遍缺失。首先，我國營業(yè)信托成為商事主體在立法上缺少邏輯基礎。我國《信托法》的第二條規(guī)定，信托為委托人將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為了受益人利益進行管理或者處分的行為。豒既然我國立法從“行為”這的角度來界定信托，從邏輯上就不能推出信托成為商事主體形式的可能性。

與我國立法從行為角度界定信托不同，美國的信托法重述則把信托界定為“與財產(chǎn)有關的信義關系，是由于創(chuàng)制這種關系的意愿表示而產(chǎn)生，并將對受托人置于為了第三方受益人的利益而處置財產(chǎn)的義務之下?！必V這樣就把信托界定為與財產(chǎn)有關的信義關系，為信托成為商事主體并進而獲得相應的法律主體地位清除了邏輯上的障礙。從立法及司法實踐來看，大陸法系國家通常不把信托視為獨立的法律主體，商事主體形式基本上不包含信托這種形式。在中國，對信托的法律限制一點都不比商事主體少，在商事實踐和其他資產(chǎn)證券化中有迫切的需求。

四、確立中國營業(yè)信托商事主體法律地位的理論及實踐意義

（一）中國營業(yè)信托商主體地位的問題

資產(chǎn)證券化中的特殊目的信托（SPT）和證券投資基金是我國營業(yè)信托的兩種非常主流的表現(xiàn)形式。就特殊目的信托來說，在美國如果特殊目的載體采用信托形式，發(fā)起人將以證券化資產(chǎn)移到一個特殊目的信托，并由此特殊目的信托發(fā)行資產(chǎn)證券出售給投資人，它在證券化的很多環(huán)節(jié)上是法律所承認的主體。在我國，雖然實踐中大量操作特殊目的信托，但實際上立法并未承認其法律主體地位；無論是從理論層面對特殊目的信托的界定，還是實踐層面對特殊目的信托的應用，尚存不少障礙。豔目前對資產(chǎn)證券化中應用的特殊目的信托在立法中連基本的界定都沒有，并且又不承認其法律主體地位，這無疑會對營業(yè)信托將來越來越廣泛的應用造成不必要的障礙。

（二）確定營業(yè)信托商事主體法律地位的意義

在我們的經(jīng)濟生活中之所以出現(xiàn)商事主體，主要是需要通過自然人的集合與資本的集合方式以解決個人在商事活動中所面臨的資本不足、經(jīng)營能力欠缺、經(jīng)營時間的短期性等問題。隨著我國資本市場的發(fā)展，再無視營業(yè)信托的法律主體地位恐怕是不合時宜了。確定營業(yè)信托的法律主體地位，宏觀地說，可以豐富我國的商業(yè)主體類型，完善商業(yè)主體體系；微觀地看，它有助于解決我國信托移植過程中的許多理論與實踐難題。

1、營業(yè)信托的商事主體法律地位有助解決信托財產(chǎn)所有權難題

信托制度源自于普通法，是一種內(nèi)生的、誘致性的制度變遷產(chǎn)物，而信托制度移植到大陸法系傳統(tǒng)的國家，在普通法系中信托的雙重所有權架構卻面臨著物權法領域中“一物一權”這種絕對所有權觀念的障礙。很多大陸法系國家對信托財產(chǎn)只在法律上規(guī)定其獨立性而對其歸屬則顯得有些顧左右而言其他，使信托財產(chǎn)成為一種“無主財產(chǎn)”。我國就回避了該問題，信托法中將財產(chǎn)委托于受托人，帶來了很多問題。如在資產(chǎn)證券化中，無法有效的講財產(chǎn)轉讓給特殊目的信托，導致了無法實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，最終證券化會走向失敗。

如果賦予營業(yè)信托法律主體地位，則可以順理成章地規(guī)定營業(yè)信托享有信托財產(chǎn)的所有權，受托人享有信托財產(chǎn)的經(jīng)營管理權，受益人享有受益權。這樣信托財產(chǎn)的所有權問題則可以得到解決，信托架構下受托人與受益人的權利配置會獲得更多的制度空間。營業(yè)信托理論的自足性與營業(yè)信托實踐上的合理性會得到更多法理上的支持。豖

2、營業(yè)信托的合法商事主體法律地位是受托人有限責任之基礎

在美國，受托人的有限責任是通過確定營業(yè)信托的法律責任主體而確定的。而我國《信托法》規(guī)定，受托人因處理信托事務所支出的費用、對第三人所負債務，以信托財產(chǎn)承擔。這樣表面上是確定了受托人的有限責任。這種立法體例實際上是經(jīng)不起仔細推敲的，信托在不被視為獨立的法律主體和責任主體的情況下，受托人承擔有限責任一則沒有法理依據(jù)；二來不利于相對人的債權保護，有違交易公平原則。因此，確立營業(yè)信托的法律主體地位，以及責任主體地位是受托人承擔有限責任的邏輯前提。

3、營業(yè)信托的商事主體法律地位有利于信托在經(jīng)濟生活中的發(fā)展

首先，確立營業(yè)信托的法律主體地位，通過完善信托的商事登記與注冊等程序，可以強化營業(yè)信托是獨立于委托人、受托人和受益人的法律存在這一理念，有助于消除把信托公司等同于信托這種錯誤認識，有利于沒有信托傳統(tǒng)的大陸法國家與地區(qū)的民眾更容易地接受信托與理解信托。其次，營業(yè)信托的法律主體地位一旦得以確立，在充分吸收信托機理的基礎上，作為一種商業(yè)主體形式，營業(yè)信托所具備的信托財產(chǎn)獨立性、受托人與受益人的有限責任與信托內(nèi)部治理機制的靈活性，將勢必會在金融理財、資產(chǎn)管理領域中得到更加廣泛的應用。也將會在實際的運行中因為企業(yè)注冊登記等公示性程序的存在而避免營業(yè)信托在設立上及運營中的任意性。既然作為制度存在的企業(yè)有這種經(jīng)濟上的效用，在法律上確認營業(yè)信托的法律主體地位，會使營業(yè)信托的作用更加靈活而實質。豗

五、結語

雖然營業(yè)信托具有明顯的法律主體性，在中國法律土壤下依然存在著較多的障礙。筆者認為承認營業(yè)信托的法律主體地位不但符合法理，也符合人們對信托理念的認知，有利于明晰其法律上的義務和責任主體。因此，信托業(yè)法上即應盡快確認營業(yè)信托的法律主體地位，以期順利迎接前來的大資管時代。

注釋：

謝永江.論商事信托的法律主體地位[J].江西社會科學，2007，（4）：209.

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（作者單位：華東政法大學）