摘 要 我國(guó)人口老齡化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，如何全面保障老年人的權(quán)益已是嚴(yán)峻的社會(huì)問題。我國(guó)現(xiàn)有的對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)，僅是通過法定的“精神病人監(jiān)護(hù)”來完成，顯然不足以全面保護(hù)老年人的合法權(quán)益。意定監(jiān)護(hù)制度是兩大法系成年監(jiān)護(hù)制度中的一種新類型，引入意定監(jiān)護(hù)制度既符合我國(guó)的基本國(guó)情，又順應(yīng)了國(guó)際趨勢(shì)。文章旨在通過闡述比較法上意定監(jiān)護(hù)制度的相關(guān)內(nèi)容，以期為我國(guó)在民法典制定中構(gòu)建意定監(jiān)護(hù)制度、完善成年監(jiān)護(hù)制度貢獻(xiàn)一份綿薄之力。

關(guān)鍵詞 意定監(jiān)護(hù)制度 成年監(jiān)護(hù) 立法構(gòu)想

一、問題的提出

步入二十一世紀(jì)以來，我國(guó)人口老齡化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。對(duì)這樣的弱勢(shì)人群的保護(hù)，勢(shì)必會(huì)成為接下來民生工作的重點(diǎn)。從民法的角度來看，老年人意思能力減退或者喪失，主要是受到成年監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)。而在當(dāng)前成年監(jiān)護(hù)的框架下，有很多新需求的出現(xiàn)，例如，年近七十的甲，經(jīng)常被兒子虐待，想要去養(yǎng)老院。即便進(jìn)了養(yǎng)老院，他也不希望讓兒子做監(jiān)護(hù)人，而是“想從社會(huì)上找一個(gè)愿意為我做監(jiān)護(hù)的人，負(fù)責(zé)管理我個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，辦理我在養(yǎng)老院的一切事務(wù)，以及負(fù)責(zé)用我的養(yǎng)老金、醫(yī)療保險(xiǎn)治療我的疾病，并為我養(yǎng)老送終”，同時(shí)給予該監(jiān)護(hù)人相關(guān)費(fèi)用。豍

而從我國(guó)目前的法律體系來看，現(xiàn)行的成年監(jiān)護(hù)制度只有法定監(jiān)護(hù)，關(guān)于被監(jiān)護(hù)人行為能力和監(jiān)護(hù)人委任的主要規(guī)定在《民法通則》第13、14、17-19條、133條，《民通意見》第4-8條中和其他法律如《婚姻法》中，未形成完整的監(jiān)護(hù)制度，且理念陳舊，可操作性差。豎由現(xiàn)有規(guī)定可以看出，我國(guó)僅成年監(jiān)護(hù)的主體僅限于精神病人（包括癡呆癥者），并不適用于完全行為能力人。而對(duì)于上述社會(huì)上出現(xiàn)的新需求更是沒有辦法通過法律形式規(guī)制。在國(guó)外立法例上，存在一種新型的監(jiān)護(hù)制度：意定監(jiān)護(hù)制度，其是被監(jiān)護(hù)人為了應(yīng)對(duì)將來的判斷能力減退而想在現(xiàn)在早作準(zhǔn)備的法律制度，豏其是在本人具有完全的意思能力之時(shí)，依自己的意愿選任監(jiān)護(hù)人，并與之訂立委托監(jiān)護(hù)合同，由本人將自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)的全部或部分醫(yī)療、護(hù)理、雇用、消費(fèi)、住房等委任與監(jiān)護(hù)人，授予其必要的代理權(quán)限的制度。豐該制度已經(jīng)相繼在英美法系國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)，和大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本中確立，是近幾十年間新興起的制度。

其實(shí)，我國(guó)在2012年公布的《老年人權(quán)益保障法修訂草案》的第24條中，就已經(jīng)提及了意定監(jiān)護(hù)制度。然而，在隨后出臺(tái)公布的《老年人權(quán)益保障法》刪除了相關(guān)條款，這種現(xiàn)象一方面體現(xiàn)出立法者對(duì)意定監(jiān)護(hù)制度的關(guān)注，另一方面也體現(xiàn)了其對(duì)是否引入意定監(jiān)護(hù)制度問題的猶豫不決。本文將以比較法上相關(guān)規(guī)定為例，著重強(qiáng)調(diào)引進(jìn)意定監(jiān)護(hù)制度的可能性及必要性，以期為完善我國(guó)的成年監(jiān)護(hù)制度貢獻(xiàn)一份力。

二、意定監(jiān)護(hù)制度之比較法概觀

意定監(jiān)護(hù)制度在制定法上的出現(xiàn)可以從美國(guó)的持續(xù)代理權(quán)制度談起。1979年，美國(guó)聯(lián)邦政府通過了《統(tǒng)一持續(xù)代理權(quán)法》（Uniform Durable Power of Attorney Act，簡(jiǎn)稱UDPAA），依其第一條規(guī)定，持續(xù)代理權(quán)不受本人無行為能力（disability）、無能力（incapacity）豑或時(shí)間（lapse of time）的影響，從而確保了意定監(jiān)護(hù)權(quán)的可能性。對(duì)于美國(guó)所規(guī)定的持續(xù)代理權(quán)，其通?？梢园▋蓚€(gè)方面，一是旨在對(duì)本人財(cái)產(chǎn)管理的權(quán)利，二是代理人可以代表本人作出醫(yī)療決定權(quán)的權(quán)利。豒該法的規(guī)定綜合了監(jiān)護(hù)和代理的相關(guān)內(nèi)容，但其規(guī)定的內(nèi)容適用于老年人通過自己意思自治設(shè)立監(jiān)護(hù)人的場(chǎng)合，故本文亦將其視為意定監(jiān)護(hù)制度的開端。不過，該法也存有很大的弊端。基于代理法的持續(xù)性代理權(quán)合同，“經(jīng)常賦予代理權(quán)人過于巨大的權(quán)利，包括變賣老年人房屋和資產(chǎn)、做投資、取消醫(yī)療保險(xiǎn)、認(rèn)定新的受益人以及抽空銀行存款”。豓亦即，該法缺乏一定的安全機(jī)制去防止代理人權(quán)利的濫用，沒有規(guī)定監(jiān)督方式，不得不說這是立法者在開創(chuàng)意定監(jiān)護(hù)制度之初所遺忘的漏洞。不過，在2006年出臺(tái)的《統(tǒng)一代理權(quán)法》（Uniform Power of Attorney Act，簡(jiǎn)稱UPOAA）取代了該法。在該法中，不僅規(guī)定了本人可以為以后的無能力（incapacity）設(shè)定代理權(quán)（第104條），同時(shí)也規(guī)定了在代理人違反職責(zé)時(shí)的防護(hù)措施（safeguard）。這樣，美國(guó)法自身完善了意定監(jiān)護(hù)制度，其關(guān)于持續(xù)代理權(quán)的規(guī)定，也給其他國(guó)家?guī)砹松钸h(yuǎn)的影響。

英國(guó)1986施行的《持久性代理權(quán)法》（Enduring Powers of Attorney Act）也像美國(guó)法上一樣，規(guī)定了持久性代理權(quán)。英國(guó)法相對(duì)于美國(guó)法進(jìn)步的地方就是在于其設(shè)立了登記制度，在管理意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容上加入了公法的參與。自其施行之后，持久性代理權(quán)儼然融入了英國(guó)社會(huì)之中，“幾乎都已經(jīng)成了私人委托從業(yè)者每天所必須接觸的東西”。豔然而，該法僅規(guī)定了登記制度，并沒有規(guī)定具體限制代理人權(quán)限的內(nèi)容，并且該內(nèi)容僅限于財(cái)產(chǎn)管理，并不適用人身監(jiān)護(hù)。因?yàn)檫@些局限性，其被2005年制定的《意思能力法》（Mental Capacity Art）所取代。在該法中，規(guī)定了持續(xù)代理權(quán)制度（Lasting powers of attorney），其不僅包括財(cái)產(chǎn)方面的監(jiān)管，也包括著人身健康方面的監(jiān)護(hù)。豖通過這樣的方式，英國(guó)法對(duì)意定監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行的進(jìn)一步發(fā)展，為大陸法系主要國(guó)家的借鑒提供了經(jīng)驗(yàn)。

德國(guó)1992進(jìn)行的民法典修訂，取消了禁治產(chǎn)制度、對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)以及對(duì)年老體弱者的保佐（舊《民法典》第1910條），而新創(chuàng)設(shè)了保管制度（Betreuung），該內(nèi)容于1999年和2005年兩次被修正?！兜聡?guó)民法典》規(guī)定，在成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分不能處理事務(wù)時(shí)，照管法院可以根據(jù)該成年人的申請(qǐng)或依職權(quán)為其選任一個(gè)照管人（第1896條第1款第1句），并且無行為能力人也可以提出申請(qǐng)（第1986條第1款第2句）。尤其值得強(qiáng)調(diào)的是，該條第1（a）款中，規(guī)定了“照管人不得違反成年人的自由意志而予以選任”，并且在1901c條中規(guī)定了“預(yù)防措施的意定代理權(quán)”，此種規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的意思自治，與英美法中的持續(xù)性代理制度相吻合。當(dāng)然，此種自由意愿的前提是，該成年人能夠理解對(duì)自己事務(wù)設(shè)置照管人的原因和必要性。豗德國(guó)法還將意定代理人與照管人的關(guān)系進(jìn)行了界定，如果該成年人已經(jīng)有了意定代理人或其他輔助人，若他們可以如同照管人一樣處理好當(dāng)事人的事務(wù)，則不必設(shè)立照管（第1896條第2款第2句）。并且在照管人的權(quán)限上，規(guī)定的十分靈活（flexibel），可以讓照管人妥善的處理不同種類和難度的病痛及障礙。豘據(jù)此，可以說德國(guó)采用的也是伴隨公共監(jiān)督的“任意代理權(quán)”。豙

在日本法上，2000年頒布實(shí)施的四部法律實(shí)現(xiàn)了對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度的重新構(gòu)建。在其中，關(guān)于任意監(jiān)護(hù)合同的法律》（以下簡(jiǎn)稱《任意監(jiān)護(hù)合同法》）建立了任意監(jiān)護(hù)制度。其認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)合同是委托合同的一種，并且，在任意監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)的關(guān)系上，從《任意監(jiān)護(hù)合同法》第10條第1項(xiàng)規(guī)定的“只有在認(rèn)為為本人利益所特殊需要之時(shí)，才能裁定法定監(jiān)護(hù)開始”可以看出，從尊重本人自己的決定出發(fā)，原則上是任意監(jiān)護(hù)制度優(yōu)先。豛

對(duì)比較法上意定監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行比較之后，可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系相關(guān)國(guó)家所規(guī)定的任意監(jiān)護(hù)制度更加符合我國(guó)的國(guó)情，也符合我國(guó)傳統(tǒng)。故本文將圍繞大陸法系相關(guān)國(guó)家規(guī)定構(gòu)建我國(guó)法上意定監(jiān)護(hù)制度。

三、我國(guó)法上意定監(jiān)護(hù)制度之構(gòu)建

我國(guó)民法通則并未區(qū)分監(jiān)護(hù)和親權(quán)，并將監(jiān)護(hù)分為未成年人監(jiān)護(hù)和精神病人監(jiān)護(hù)，對(duì)于成年人的監(jiān)護(hù)僅限于對(duì)精神病人的監(jiān)護(hù)上，在其顯然已經(jīng)不再適應(yīng)老齡化社會(huì)的客觀要求，所以修改并完善我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度也就顯得勢(shì)在必行。豜而本文只關(guān)注成年監(jiān)護(hù)制度之一角，著眼于引進(jìn)意定監(jiān)護(hù)制度。

近年來，在比較法上對(duì)身心障礙者的關(guān)注越來越多，對(duì)其權(quán)利保障的理念主要為“尊重自己決定權(quán)”“活用殘存能力”和“常人化（normalisation）”。豝正是基于這種理念，才產(chǎn)生各國(guó)的監(jiān)護(hù)制度的修改與意定監(jiān)護(hù)制度的確立。遵循這種理念及比較法上尤其是日本法上的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建可做如下構(gòu)想：

1、引入意定監(jiān)護(hù)概念。對(duì)于構(gòu)建意定監(jiān)護(hù)制度，最為重要的首先莫過于明文承認(rèn)意定監(jiān)護(hù)制度，并為當(dāng)事人提供選擇的路徑。在此，可以借鑒我國(guó)《老年人權(quán)益保障法修訂草案》第24條的相關(guān)內(nèi)容，以法律確認(rèn)意定監(jiān)護(hù)制度的可適用性。

2、擴(kuò)大受監(jiān)護(hù)的范圍。在我國(guó)現(xiàn)行法上，成年監(jiān)護(hù)僅限于精神病人監(jiān)護(hù)，如果以此為前提，則無法完全實(shí)現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)的保護(hù)目的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)不以精神病為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而以判斷能力或處理自己事務(wù)的能力為標(biāo)準(zhǔn)，即便判斷能力僅僅只是低下，而并沒有達(dá)到精神病人的標(biāo)準(zhǔn)，也可以為其設(shè)立監(jiān)護(hù)。

3、創(chuàng)設(shè)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度。在我國(guó)，依民通意見第20條，在法定監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)或侵犯被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)，只有其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位向法院起訴，才能要求其負(fù)相關(guān)責(zé)任。這種保護(hù)明顯不足夠，并且法院案件繁重，如果事事都要起訴解決也會(huì)加重法院的負(fù)擔(dān)。故筆者建議，作為監(jiān)護(hù)制度的“配套”制度，可以創(chuàng)設(shè)私人監(jiān)督人制度，而實(shí)現(xiàn)法院對(duì)監(jiān)護(hù)人的間接監(jiān)督。

注釋：

馬增悅.我能否從社會(huì)上找我的監(jiān)護(hù)人[J].長(zhǎng)壽，2004（10）.

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無能力（incapacity）包括“在接收和評(píng)價(jià)信息或做出、總結(jié)決定時(shí)即便使用醫(yī)療輔助手段仍缺失能力”和“失蹤、被扣押及在美國(guó)之外并且無法歸來”。參見UNIFORM POWER OF ATTORNEY ACT （2006），section 102.

See Carolyn L. Dessin，“Acting as agent under a financial durable power of attorney： an unscripted role”， 75 Neb. L. Rev. 574， p.580.

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神野禮斉「任意後見契約が登記されている場(chǎng)合の後見の開始要件」『民商法雑誌』第149巻第1號(hào)113頁(yè)を參照。亦有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限制這種優(yōu)先性：上山秦「任意後見契約の優(yōu)越的地位の限界について」『筑波ロー ジャーナル』第11號(hào)（2012年）を參照.

余延滿著.親屬法原論.法律出版社，2007：481-482.

小林昭彥·原司「平成11年民法一部改正法等の解説」（法曹會(huì)？2002年）3頁(yè)を參照.

（作者單位：華東政法大學(xué)）