摘要：依照現(xiàn)行法律規(guī)定和主流觀點，土地承包經(jīng)營權(quán)一般被認(rèn)為是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員及其他民事主體對國家或者集體所有的土地，依照合同的規(guī)定對其依法承包的土地享有經(jīng)營或使用的權(quán)利。但土地承包經(jīng)營權(quán)在法律上屬于何種性質(zhì)的權(quán)利，人們的看法并不統(tǒng)一。土地承包經(jīng)營權(quán)雖然產(chǎn)生于承包合同，但不限于承包人與集體組織間的財產(chǎn)關(guān)系，而是一種與債權(quán)具有不同性質(zhì)的物權(quán)，并且是不同于傳統(tǒng)民法物權(quán)種類的新型用益物權(quán)，具有本土化特色。

關(guān)鍵詞：承包經(jīng)營權(quán)；法律屬性；制度建設(shè)；新型物權(quán)

在我國，不論是物權(quán)法還是土地承包法，都只是原則性、粗線條地將土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項用益物權(quán)來對待，并未對承包經(jīng)營權(quán)的基本內(nèi)容做出明確、具體的規(guī)定，法律制度上的模糊性十分明顯。因此，人們對其稱謂、范疇、屬性等至今未達成共識，因而在法律、法規(guī)、政策及學(xué)術(shù)理論的界定、論述中，使用極為混亂。土地承包經(jīng)營權(quán)到底是一種什么樣的權(quán)利？它與土地所有權(quán)之間的權(quán)能界限如何界分，這是研究土地承包經(jīng)營權(quán)時必須明確的問題，因為對其法律屬性的準(zhǔn)確界定，是土地承包經(jīng)營權(quán)制度確立的前提。

一、改革開放初期關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)爭論的簡要回顧

回顧土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的爭論，最早肇始于改革開放初期的經(jīng)濟學(xué)界，八十年代初期，圍繞土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)進行了初步的討論。有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，家庭承包責(zé)任制和分田單干沒什么大的區(qū)別，是一種個體經(jīng)濟，屬于私營性質(zhì)。但大部分學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營盡管由農(nóng)戶承包仍然屬于社會主義屬性。認(rèn)為家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是在堅持土地公有制的前提下開展的，是在堅持國家計劃指導(dǎo)和集體統(tǒng)一管理的原則下，把集體經(jīng)濟的優(yōu)越性同社員分戶經(jīng)營的積極性結(jié)合起來，兼顧了集體利益和個人利益。［1］認(rèn)為包產(chǎn)到戶是聯(lián)產(chǎn)計酬的一種形式，是集體經(jīng)濟經(jīng)營管理的一項措施，土地等生產(chǎn)資料仍是集體所有，生產(chǎn)隊通過合同，可以在相當(dāng)程度上控制社員的生產(chǎn)計劃，所以屬于社會主義集體經(jīng)濟性質(zhì)。［2］另有學(xué)者分別從生產(chǎn)資料所有權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)以及最終產(chǎn)品分配權(quán)角度進行理論比較，認(rèn)為它們存在本質(zhì)區(qū)別，分田單干是私有制下的個人經(jīng)濟，而包產(chǎn)到戶、包干到戶是公有制下的分散經(jīng)營。［3］前者是完全獨立的、完整的個體經(jīng)濟，而后者則是集體經(jīng)濟內(nèi)部的、附屬于集體經(jīng)濟的個體經(jīng)營單位。［4］而另外一些學(xué)者則認(rèn)為，包干到戶實際上已經(jīng)將生產(chǎn)的實際經(jīng)營管理權(quán)、產(chǎn)品分配權(quán)以及生產(chǎn)資料的占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)都下放給農(nóng)戶，農(nóng)戶在生產(chǎn)過程中起支配作用，它至少成為不完全的集體經(jīng)濟了。［5］從上述爭論中我們可以看出，這一階段關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的爭論，由于受特定社會經(jīng)濟發(fā)展特別是社會政治體制的影響，主要局限在改革開放初期的姓資還是姓社的初級爭論階段。隨著我國社會經(jīng)濟和法治建設(shè)的快速發(fā)展，土地承包制度日益成熟，人們對土地承包經(jīng)營權(quán)的看法也更加合理、準(zhǔn)確，但認(rèn)識仍然不完全統(tǒng)一。

二、法學(xué)界對土地承包經(jīng)營權(quán)法律屬性爭論的觀點或看法

有學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營關(guān)系是勞動法律關(guān)系，所以認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)的法律屬性為勞動關(guān)系。其理由：1、從主體上來看，承包戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員。農(nóng)村土地承包合同是由每個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和他們各自的成員簽訂的，是在合作經(jīng)濟組織及其成員之間形成的一種經(jīng)濟關(guān)系，是一種內(nèi)部關(guān)系。2、從內(nèi)容上來看，承包戶的勞動是集體聯(lián)合勞動的組成部分。實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任后，農(nóng)民的勞動似乎表現(xiàn)為一種個體勞動了，但實際上并非如此。雖然家庭的獨立勞動不再需要集體的安排，可以由自己決定，但實際上，哪塊地，多大面積，在土地上種什么等，在承包合同中都作了明確的規(guī)定，并無商量的余地，這仍是集體管理與控制的表現(xiàn)。因此，從這一點上看，承包戶的勞動實際上還是集體聯(lián)合勞動的組成部分。3、從收入的分配上來看，承包戶的收入是按勞所得。土地承包后，承包戶在上繳國家、留存集體之后的剩余部分歸自己所有。從表面上看，承包者自己享有的部分并非由集體給付，然而實質(zhì)上，這仍然是集體經(jīng)濟組織按照承包者的勞動數(shù)量、質(zhì)量，而作的給付。并且，各承包戶擁有土地面積、土地質(zhì)量及使用的生產(chǎn)手段都大致相同，這樣他們的承包收入也大體符合他們的勞動報酬。［6］

也有學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)屬于民事權(quán)利之債權(quán)。根據(jù)《民法通則》第84條之規(guī)定：“債是按照合同約定或法律規(guī)定而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，這里特定的權(quán)利就是債權(quán)。持債權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容是由合同確立的，承包經(jīng)營本質(zhì)上是一種聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系，它僅僅發(fā)生在發(fā)包人與承包人之間，因此土地承包經(jīng)營權(quán)不具有對抗第三人的效力，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同取得的農(nóng)地使用權(quán)（即目前的土地承包經(jīng)營權(quán)）屬于債權(quán)性質(zhì)［7］“從財產(chǎn)權(quán)法律上看，財產(chǎn)所有權(quán)與對財產(chǎn)的使用權(quán)的分離，可以表現(xiàn)為兩種不同的法律關(guān)系和兩種不同的法律制度，即物權(quán)關(guān)系、物權(quán)制度與債權(quán)關(guān)系、債權(quán)制度。我國目前實行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，通過集體與農(nóng)戶鑒訂承包合同，屬于后一種?！保?］“就目前既有的具體土地承包經(jīng)營權(quán)的普遍情形來看，其實質(zhì)上確是一種債權(quán)，而不是物權(quán)。對于土地承包經(jīng)營權(quán)，民法通則對其賦予的物權(quán)性質(zhì)在具體法律制度中的體現(xiàn)極不充分，在現(xiàn)實的具體法律關(guān)系中的實現(xiàn)則更是極不普遍，這是毋庸諱言的?！保?］“目前的土地承包經(jīng)營權(quán)具有債權(quán)性質(zhì)，并不是因為‘承包經(jīng)營’是一個典型的債的關(guān)系術(shù)語，而是根據(jù)其據(jù)以存在的現(xiàn)實法律關(guān)系的內(nèi)容與特點，進行了深入分析之后所得出的結(jié)論”。［10］

更有學(xué)者主張土地承包經(jīng)營權(quán)為民事權(quán)利之物權(quán)。認(rèn)為它是民事主體直接支配特定物并排除他人干涉的權(quán)利。［11］按物權(quán)法觀念，土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員對集體所有或國家所有，由集體經(jīng)濟組織長期使用的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)土地，采取家庭承包、公開協(xié)商等方式進行承包，依法對所承包的土地等占有、使用和收益的用益物權(quán)。［12］有學(xué)者認(rèn)為，目前土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)為物權(quán)的觀點已成通說。［13］認(rèn)為從這一〔承包〕合同作為法律事實產(chǎn)生的承包經(jīng)營權(quán)，并非債權(quán)，而是一種物權(quán)。［14］土地使用權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)，也是物權(quán)。［15］。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)，實際上相當(dāng)于永佃權(quán)。［16］承包經(jīng)營權(quán)…是一種與債權(quán)具有不同性質(zhì)的物權(quán)。［17］承包經(jīng)營權(quán)無論從理論上還是從實證分析上，都應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)性質(zhì)。［18］

三、對土地承包經(jīng)營權(quán)法律屬性爭論的檢討與評述

從我國土地承包制度發(fā)展演變的過程中，我們可以清楚地看到，最初在農(nóng)村推行土地承包制，主要是改變計劃經(jīng)濟條件下農(nóng)村生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)力發(fā)展不相適應(yīng)，農(nóng)村社會經(jīng)濟長期衰落、不景氣的狀況。土地承包經(jīng)營的功能，主要在于解決農(nóng)村經(jīng)濟組織內(nèi)部土地所有者與使用者之間的內(nèi)部法律關(guān)系，通過土地承包，解決土地經(jīng)營方式問題。因此，在土地的承包中沒有充分體現(xiàn)土地的交換價值，作為個體的農(nóng)民大多是基于集體經(jīng)濟組織成員的身份獲得土地的使用權(quán)，沒有按照等價有償原則支付土地出讓金。從當(dāng)時社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況看，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動在客觀上要求依據(jù)勞動社會化的需要，把分工和協(xié)作的關(guān)系通過建立一定的生產(chǎn)責(zé)任制鞏固起來，而家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制正是集體勞動分工協(xié)作發(fā)展的產(chǎn)物。［19］但不能因此斷定，這仍然是改革開放之前集體經(jīng)濟組織內(nèi)的勞動關(guān)系。土地承包經(jīng)營與人民公社時代所形成的勞動關(guān)系完全不同，改革開放前，土地財產(chǎn)由人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)小隊三級所有，而農(nóng)民在這一體制下所具有的只是集體經(jīng)濟組織或人民公社社員的身份。農(nóng)民不可能通過自己所有或使用的土地，獲得新的財產(chǎn)或收入，農(nóng)民在以生產(chǎn)小隊為基本經(jīng)濟單元的集體經(jīng)濟組織里勞動，其身份是社員或勞動者，只能通過參與集體勞動，按工分獲得勞動報酬，這是一種典型的勞動關(guān)系。在這一體制下，農(nóng)民不再是獨立的經(jīng)營主體，農(nóng)民之間在土地經(jīng)營過程中發(fā)生的關(guān)系也不是平等的民事法律關(guān)系，而是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員之間分工、協(xié)作關(guān)系，他們共同隸屬于集體經(jīng)濟組織，成為只能依靠勞動獲得報酬的人民公社社員。集體經(jīng)濟組織雖然沒有實行工資制，但一直實行的是類似于國家機關(guān)、企事業(yè)單位的“按勞分配，同工同酬”，即所有勞動報酬在年底按勞動工分統(tǒng)一計算、發(fā)放。有學(xué)者將這一階段的土地變革簡要地概括為國家不斷侵入農(nóng)民私人領(lǐng)域，同時農(nóng)村集體和國家之間進行不斷博弈的過程。［20］這種集體化決不是農(nóng)村社區(qū)內(nèi)農(nóng)戶之間基于私人產(chǎn)權(quán)的合作關(guān)系，而是國家控制農(nóng)村經(jīng)濟權(quán)利的一種形式。農(nóng)村集體所有制與國家所有制是一致的，而真正的區(qū)別只是在于國家支配和控制集體經(jīng)濟但并不對其控制后果負(fù)直接的財務(wù)責(zé)任。而當(dāng)國家控制全民經(jīng)濟時，卻以財政擔(dān)保其就業(yè)工資和其他福利［21］因此，在人民公社土地制度安排下權(quán)利與義務(wù)的不相一致，機會主義和搭便車的行為傾向又始終存在，監(jiān)督問題和激勵問題就必然會隨之而生。［22］隨著人民公社制度的解體，在農(nóng)村推行土地承包就成為必然。

1978年后，隨著國家意識形態(tài)約束的放松，人們的思想逐步解放，克服存在于人民公社土地制度安排下的制度缺陷而可能獲取的潛在的巨大的外部利潤足以抵消人們對“吃螃蟹”的恐懼，因而土地制度的改革必然到來。與人民公社的土地制度安排相比，農(nóng)民的家庭經(jīng)營因其生產(chǎn)組織成本較低、能較好地解決農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的激勵和監(jiān)督問題、較符合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特點等而使之成為人們首選的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)組織形式，而且對改革的風(fēng)險共擔(dān)、收益共享的要求又必然導(dǎo)致土地的平均分配。［23］第一，土地承包過程中，農(nóng)戶有權(quán)決定少包或不包土地，說明承包合同是在自愿基礎(chǔ)上訂立的。第二，各地種田能手同時承包幾個集體經(jīng)濟組織的土地，而且集體組織也可以承包集體經(jīng)濟組織的土地。這說明承包人已不限于本集體經(jīng)濟組織的成員。第三，在土地承包合同中，承包人向發(fā)包人交付的是勞動成果而不是活勞動，不屬于勞動法調(diào)整的范圍。第四，承包戶在承包經(jīng)營活動中，作為一個經(jīng)濟實體獨立核算，對外有權(quán)獨立參加民事活動和作為獨立的訴訟主體參加訴訟。如果把土地承包合同看作是勞動法律關(guān)系，這些都是無法解釋的。［24］由此可見，在土地承包法律關(guān)系中，作為勞動關(guān)系存在的社會經(jīng)濟條件已不復(fù)存在，即人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)小隊三級所有的體制被徹底瓦解，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織被虛化。在此背景下所形成的土地承包經(jīng)營關(guān)系，不可能是勞動關(guān)系，而是典型的民事主體之間依法形成的民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系是基于民事法律事實，由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。

四、結(jié)語

土地承包經(jīng)營權(quán)是根據(jù)憲法所規(guī)定的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，由民法通則、物權(quán)法、土地管理法及農(nóng)村土地承包法等所確立的民事法律制度。但上述法律法規(guī)是在我國社會經(jīng)濟發(fā)展的不同歷史時期所制定的，由于我國特殊的社會歷史原因，立法特別是上個世紀(jì)的立法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，致使這兩種不同的法律關(guān)系在許多方面都有重合，致使主張債權(quán)說與物權(quán)說的學(xué)者都能在相關(guān)法律條文中找到充足的立法依據(jù)，來證明各自的觀點或看法。加上政策制定、解讀中大多將土地承包經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)關(guān)系對待，很長時間人們都是將其作為債權(quán)來看待的。但從土地承包經(jīng)營權(quán)制度發(fā)展變遷的視角，我們可以清楚地看到，土地承包經(jīng)營權(quán)實施的初期確實表現(xiàn)為典型的債權(quán)特點，具有債權(quán)屬性，但隨著我國社會經(jīng)濟特別是農(nóng)村社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和法治建設(shè)的快速推進，土地承包經(jīng)營權(quán)的屬性在發(fā)生著深刻的變化，已經(jīng)由初期的債權(quán)屬性演變?yōu)橹泻笃诘奈餀?quán)屬性，具有物權(quán)的典型特征。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種與債權(quán)具有不同特性的物權(quán)，并且屬于不同于傳統(tǒng)民法物權(quán)種類的新型用益物權(quán)，具有本土化法律特征。

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