摘要：新中國成立之初，我國盲目照搬原蘇聯(lián)的法律模式，不承認行政判例的地位。在法的觀念上，認為法律必須是成文形式，制定法是法的唯一來源。在思想上，認為判例主要是資產(chǎn)階級的法律制度，因而犯了法律形而上學的錯誤。但是隨著世界主要法系法律制度的不斷融合、我國體制改革的不斷深入和建設社會主義法制國家的推進，我們不得不改變這種法律單一化的格局，自20世紀90年代以來，我國行政法學界開始重視不成文法形式特別是行政判例的研究。更值得一提是，我國的部分司法務實部門也大膽借鑒英美法系的判例制度，推行案例指導制度或案例示范制度，發(fā)揮判例制度在我國法治建設中的獨特作用。目前，理論上我國已具備了構件行政判例制度的必要性與可行性。

關鍵詞：行政判例；可行性；必要性

一、構建我國行政判例制度的必要性

一國法律制度的衍生與發(fā)展與其特殊的歷史傳統(tǒng)、法律文化背景以及當時的政治、經(jīng)濟環(huán)境是分不開的。研究行政判例制度在我國的的必要性，也必須分析我國行政判例制度的產(chǎn)生的理論基礎。

（一）建立行政判例制度是彌補我國制定法缺陷的需要

法律規(guī)則是人制定的，是立法者將對過去社會的經(jīng)驗的總結運用于以后發(fā)生的事實。由于立法者對歷史經(jīng)驗進行總結的過程中受歷史條件的局限和自身在認識問題上的限制，制定出來的法律規(guī)范往往不能涵蓋社會生活的方方面面。“很顯然，這個世界不是我們的世界，人類立法者根本不可能有關于未來可能產(chǎn)生的各種情況的所有結合方式的知識?！雹?即使已經(jīng)制定出來的法律，由于社會生活的變化，也逐漸表現(xiàn)出它的滯后性。誠如徐國棟教授所言：“即使有敏感的立法者，也無敏捷的立法者”， 立法永遠也不可能與社會同步。再加上立法者在創(chuàng)制法律的時候，必須對法律用語言加以表述和展示，而語言世界再豐富，面對無限的立法客體也顯得蒼白無力，因為“世界上的事物比用來描述他們的詞語要豐富的多?！?②所以社會生活的復雜多變性與成文法律以不變應萬變的相對穩(wěn)定性形成鮮明對比，無論法律規(guī)則怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，表現(xiàn)出不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性，哈特稱之為“法律規(guī)則的空缺結構”。 ③ 行政法作為國家行政管理的法，其行政法律規(guī)則體系在設定行政法主體、劃分行政權與相對人權利之間的界限起著重要作用。然而它的空缺結構不僅是客觀的，而且與民法規(guī)范、刑法規(guī)范相比較而言，也是最易發(fā)生的。主要原因有:

第一、行政法是新興的法律部門

新中國的行政法初創(chuàng)于20世紀50年代，但真正受到人們的重視并形成體系，走向成熟則是在20世紀80年代以后，1982年，我國制定的民事訴訟法（試行），第一次明確規(guī)定人民法院可以按照民訴法的程序，審理法律規(guī)定的行政案件，確立了司法對行政的監(jiān)督。1989年通過的、1990年生效的《中國人民共和國行政訴訟法》規(guī)定了我國行政訴訟法的目的，是以國家審判權制約國家行政權，保護行政相對方的合法權利，標志著我國行政訴訟制度的正式建立。如此推算，我國行政法的誕生不過幾十年的歷史，可謂是一個新興的法律部門，行政法規(guī)則的空缺空間之大不言而喻。

第二、行政法的調整對象——行政關系的急劇變化

近代以來，隨著社會的加快發(fā)展，行政職能和行政方式處于不斷的變化當中，它們的任何變化都可能導致行政關系的變革。此外，由于社會的發(fā)展，公民在公共行政中的地位不斷提升，其權益有了更豐富的內涵。隨著公民權益范圍的擴展，也需要行政法加以確認與保障。 由于社會經(jīng)濟處在不斷的變動之中，科技文化在不斷的發(fā)展，公共行政所面臨的情況錯綜復雜，為了與社會的發(fā)展協(xié)調一致，行政主體需要靈敏應對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新情況、新問題，這就導致行政關系發(fā)生一定的變化。因此，作為行政法規(guī)范就需要相應地進行廢、立、改。需要指出的是，行政法的易變性，并不是不需要法的穩(wěn)定性，只是相對其他部門法而言更為突出些。因為這對于以行政關系為調整對象的行政法而言，難以抽象出比較穩(wěn)定的關系加以規(guī)范。即使行政法律規(guī)范制定出以后，面對復雜多變的行政關系，穩(wěn)定的法律卻滯后于社會現(xiàn)實而變地缺乏應變性，需要行政判例予以必要的補充。

第三、行政法難以形成統(tǒng)一的法典形式

行政法在形式上不同與民法和刑法那樣，有一部集基本規(guī)范為一體的統(tǒng)一法典，它的法律規(guī)范廣泛散見于各種法律規(guī)范文件之中。行政法不存在統(tǒng)一的法典，其原因有三：第一，行政法所調整的對象——行政關系過于廣泛，而且多種多樣，各種不同的行政關系又存在較大的差別，很難以統(tǒng)一的規(guī)范加以調整；第二，部分行政關系的穩(wěn)定性低，變動性大，有必要留給法律位階較低的法規(guī)與規(guī)章調整，而不宜由統(tǒng)一法典進行規(guī)范；第三，行政法作為一個獨立的法律部門產(chǎn)生較晚，規(guī)范各種行政法律關系的基本原則尚未完全形成，有些基本原則雖已形成，但尚不完全成熟，從而不具備將之編成統(tǒng)一法典的條件。

（二）建立行政判例制度是回應權利需求和保證司法統(tǒng)一的需要

我國自提出建立市場經(jīng)濟體制以來，公民的權利意識有了較大的復蘇，特別是行政訴訟法的頒布實施，不僅僅是從法律制度上保護了公民、法人或其他組織的合法權益不受行政機關的侵害，更重要的是它喚醒了公民主體意識和權利意識，大大促進了我國民主政治的進程。它既是我國逐步實行市場經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，又反過來推動了市場經(jīng)濟的發(fā)展。隨著我國政治體制、經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展，政府的行政模式由管理行政、干預行政開始向服務行政轉變，獎勵型(行政獎勵)、引導型(行政指導)、合作型(行政委托、行政合同)、服務型(行政救助、行政保護) 等新型行政方式不斷出現(xiàn)在行政實踐中，相應地對行政相對人權利侵害的方式也出現(xiàn)了新的態(tài)勢，新的權利需求不斷應運而生，原來的行政訴訟范圍己難以滿足公民權利的需求。④行政訴訟的受案范圍規(guī)定在行政訴訟法的第二條、第十一條和第十二條。其中第二條是概括性規(guī)定，第十二條是排除規(guī)定，第十一條才從正面列舉了受案范圍。第十一條第一款具體列舉了8種行政案件，對一些難以列舉全面而今后將逐步納入行政訴訟受案范圍的行政案件又運用了概括的方式作為補充。從表面上看，我國行政訴訟受案范圍的確定采取的是概括與列舉相結合的混合模式，具備受案范圍明確、界限清楚的特點，能充分全面地保護行政相對人的合法權益?？墒聦嵅⒎侨绱?，因為人們更傾向于把它當作一種列舉式規(guī)定。在法官只是機械地適用法律的觀念下，我國的行政法官在受理案件時，更是忽視了概括規(guī)定，而僅以第11條列舉的8項內容為準。如果案件不屬第11條列舉的8項內容，則一概排除于行政訴訟之外。如果說這種做法在我國行政訴訟制度建立之初“行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定民可告官有觀念更新問題、有不習慣不適應問題”的情況下可以理解的話， 那么在市場經(jīng)濟日益健全的今天，這種潛意識限制行政訴訟受案范圍的做法己不合時宜。

（三）建立行政判例制度是有效地預防與控制行政自由裁量權濫用的需要

自由裁量權的存在既是一種客觀事實，同時，也是現(xiàn)代“創(chuàng)造性行政”的客觀需要。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！雹菪姓杂刹昧繖嘈袨樽鳛樾姓黧w行使權力的重要組成部分，不等于在法律框架內恣意裁量，必須符合以下幾個方面的要求: 第一，符合行政法的目的和精神。任何法律的制定都有一定的動機和目的，其中肯定也貫穿著調整某一法律關系的原則和精神。行政自由裁量權就應當在法律確定的原則和精神下行使，以實現(xiàn)法律保障社會正義的目的，否則行政權即使是在法律規(guī)定幅度內行使，也可能因目的不當或違反法律原則而導致行政行為實質的違法。第二，要處理好相關因素。行政自由裁量權的行使過程就是處理行政涉及的相關因素的過程。一方面，必須考慮相關因素，如兩個人都違章駕駛，其中一個是酒后駕駛，那么交警在處罰時就應當考慮是否喝酒這個因素；另一方面，必須排除不相關因素，比如在自由裁量中遇到的諸如“人情”因素，則是不應當考慮的。第三，要遵守法律程序。這個程序即包括法律明確規(guī)定的程序，也包括成文的程序性法律原則。如法律對行政行為作出的期限沒有作出規(guī)定，那么行政機關也不得無期限地拖延，必須在適當?shù)臅r間內作出，否則也構成行政違法。 第四，要遵循比例原則。行政行為在自由裁量范圍內要選擇對相對人權益損害最小的方式進行，必須把握合理的分寸和尺度，否則，也會構成濫用職權而違法。以上是行政自由裁量權正當行使應遵循的基本原則。這樣，一方面有控制自由裁量權的基本原則，另一方面這些原則又難以操作。建立行政判例制度則可以使自由裁量權的行使有一個可依據(jù)的標準，保證行政自由裁量權的行使符合行政合理性原則。 行政判例是法官針對具體的行政案件事實作出的裁決。法院通過一個個判例肯定一個行政權的行使，或否定一個行政權的行使，其實也就肯定或否定了在本案具體的條件下行政行為的合理性，表明了法院在這種具體的案情下對行政行為的態(tài)度、立場和要求。同時行政判例也用活生生的案件事實為行政行為確立了一個比較具體的標準，這即行政判例的既定性。行政判例一經(jīng)公布，便對法院和行政機關以后的行為產(chǎn)生拘束力。⑥

二、在我國建立行政判例制度之可行性

（一）我國判例法的歷史傳統(tǒng)為構建行政判例制度提供了文化心理支撐

早在春秋戰(zhàn)國時期，古人就意識到了判例有彌補律文的作用，有“法者以法行，無法者以類舉”的原則。先秦時期，“廷行事”是司法審判中具有法律效力的案例。漢承秦制，經(jīng)過朝廷批準而整理的斷案成例稱為“決事比”，應用甚廣。至唐，雖然典章完備，亦可在法律無明文規(guī)定時比照成例斷案。明清時期，律與例并行，是中國古代判例法最為發(fā)達的時期，《問刑條例》將例與律的關系定位為“以例輔律，以例補律”，《大清律例》則形成“用例不用律”的司法適用順序，而且明清都比較重視例的編纂。民國后，為了改變無法可依或有法難依的境況，調和西法與國情的矛盾，判例制度在中國再次獲得發(fā)展機遇，并成為當時法律體系最重要的組成部分?？v觀中國法制史，“在中國歷史上‘律’走過的路程，‘例’也留下了相應足跡。

（二）法院公布案例指導制度為構建行政判例制度建立積累制度經(jīng)驗

改革開放以來，我國在短短幾年內制訂了大量的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，但是社會生活的復雜化和經(jīng)濟、科技日新月異的變化，成文法的缺陷暴露出來。為了彌補成文法的不足，最高人民法院公報于1985年開始刊登典型案例。2000年以后，最高人民法院通過多種方式發(fā)布典型案例，指導全國各級法院的審判工作。對于最高人民法院公布的典型案例的功能與價值，法學界基本形成共識，即典型案例對下級法院的審判活動具有指導意義，下級法院審理相同案件時應當參考最高人民法院公布的典型案例。經(jīng)過多年的探索與實踐，案例指導制度已被提上了最高人民法院的重要議事日程。2005年10月發(fā)布的《人民法院第二個五改革綱要(2004-2008) 》指出，要建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統(tǒng)一適用機制，指導下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定了關于案例制度的規(guī)范性文件，規(guī)范指導性案例的編選標準、發(fā)布方式、指導規(guī)則等，建立法院之間、法院內部審判機構之間和審判組織之間法律觀點和認識的協(xié)調機制，以統(tǒng)一司法尺度。 1999年開始的由最高人民法院組織資深法官和著名法學家編輯出版了《中國審判案例要覽》(每年四卷，約350萬字)和《人民法院案例選》。 事實上，這些案例對各級人民法院法官的審判工作具有很大的借鑒作用。換言之，這種案例被各下級人民法院或同級人民法院遵從，在一定程度起到了判例法的作用，只不過這些判例的法源地位還未被法律確認而已。在《人民法院五年改革綱要》中提出了司法文書改革的要求，強調了要加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量。改革的重點是加強對質證中有爭議證據(jù)的分析、認證，增強判決的說理性，裁判文書不僅記錄裁判過程，而且公開裁判理由，使裁判文書成為向社會公眾展示司法公正形象的載體，進行法制教育的生動教材?？傊?，我國司法實踐中的以上情況，從判例的來源、適用程序、法官素質等方面為我國建立行政判例制度的可行性提供了寶貴的經(jīng)驗和有益的啟示。

（三）法官素質的提高為構建行政判例制度提供了組織保障

近年來，隨著各項法律制度的不斷完善，我國法官素質有了較大的提高，具體表現(xiàn)在：第一，人民法院內部人事制度改革促使現(xiàn)有的法官不斷充實自己，提高業(yè)務素質。人民法院系統(tǒng)通過有計劃、有組織的培訓和在職教育，使一批法官到高等院校接受正規(guī)系統(tǒng)的法律培訓，提高了他們的法學理論水平。第二，國家通過立法，對法官的素質提出了較高的要求?！斗ü俜ā访魑囊?guī)定，擔任法官除具備其他政治、業(yè)務素質外，還必須具有大學本科以上學歷。第三，國家司法考試制度的確立，進一步要求今后擔任法官必須通過全國司法考試，取得相應的資格，才能受聘擔任法官職務。這些措施對提高法官的素質正在或將會發(fā)揮重要作用。除了在法律和制度兩個層面強制要求法官素質的提高外，我們還應該看到，司法判例的解釋與適用對于提高廣大法官的素質，也有積極的意義。判例制度與法官的素質是相輔相成、互相促進的。判例制度有利于提高法官的素質，法官的素質又會促進判例制度運轉的效率和質量，法官的素質可以在實踐中提高，在提高中實踐。

注釋：

①哈特著:《法律的概念》，張文顯譯，北京，中國大百科全書出版社，1996年版，第127頁。

②徐國棟著:《民法基本原則解釋》，北京，中國政法大學出版社，1992年版，第142頁。

③徐國棟著:《民法基本原則解釋》，北京，中國政法大學出版社，1992年版，第18頁。

④哈特著:《法律的概念》，張文顯譯，北京，中國大百科全書出版社，1996年版，第129頁。

⑤方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，北京，中國政法大學出版社，1999年版，第6-7頁。

⑥趙紅偉: 《行政判例制度研究》，蘇州大學，2004屆碩士學位論文，第21頁—23頁。