“口袋罪”由來(lái)已久，從1949年到1979年30年間，由于沒(méi)有刑法典，法官辦案就靠包括1951年《懲治反革命條例》在內(nèi)的三個(gè)單行刑法和1950年刑法草案。當(dāng)時(shí)，大部分罪名為了政治正確，都要扣上“反革命”的帽子，然后確定具體罪名，比如反革命殺人罪、反革命強(qiáng)奸罪，等等。

在那個(gè)法制未立的時(shí)代，“反革命”是最大的帽子，帽子下面，上至破壞國(guó)家安全，下至耍流氓偷東西，重至殺人放火，輕至潑婦罵街，幾乎無(wú)所不包。

1979年刑法典頒行后，反革命罪雖然留存，但作為帽子的用法逐漸退出，投機(jī)倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪等三大“口袋罪”橫空出世。之所以被稱為“口袋罪”，是因?yàn)檫@三個(gè)罪名立法界定不清，司法適用混亂的問(wèn)題嚴(yán)重。

1997年刑法典試圖對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行解決，肢解了上述三大口袋罪。然而，口袋罪的發(fā)生，不僅有著立法上不夠精細(xì)的原因，更重要的是司法上國(guó)家主義的立場(chǎng)。在這一立場(chǎng)下，法院不夠克制和謙遜，試圖將社會(huì)行為都納入治下，不可避免帶來(lái)新的問(wèn)題。

三大“口袋罪”

2012年5月，南京市建鄴區(qū)法院判決了一起“流氓罪 ”案件。被告人趙大猛曾參與聚眾斗毆，導(dǎo)致一死一傷。法院審理后認(rèn)為，趙大猛的犯罪行為發(fā)生在1996年，現(xiàn)行刑法則是1997年修訂后頒布實(shí)施的，按照“從舊兼從輕”的原則，趙大猛的行為應(yīng)按照1979年老刑法定罪量刑，構(gòu)成“流氓罪”，被判處有期徒刑兩年十個(gè)月，緩刑三年。

這時(shí)，“流氓罪”已作為1979年刑法三大“口袋罪”之一被廢除。1997年，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）〉的說(shuō)明》（下稱1997年《說(shuō)明》）中提出：“制定刑法時(shí)對(duì)有些犯罪行為具體分析研究不夠，規(guī)定得不夠具體，不好操作，或者執(zhí)行時(shí)隨意性較大，如瀆職罪、流氓罪、投機(jī)倒把罪三個(gè)‘口袋’，規(guī)定得都比較籠統(tǒng)?！?/p>

其中，“流氓罪”是最典型的道德入刑，其針對(duì)的對(duì)象包括一般意義上的不道德行為?！傲髅ァ币辉~，在中文中原本指“流民”，將之入罪，是受到大陸法系國(guó)家和蘇聯(lián)刑法影響的產(chǎn)物。據(jù)吉林大學(xué)學(xué)者徐岱和張維的梳理，最早規(guī)定流氓罪的是1810年《法國(guó)刑法典》，其第270條規(guī)定：“流氓或無(wú)賴，系指既無(wú)一定的住所，又無(wú)生活資料，且經(jīng)常無(wú)行業(yè)或職業(yè)之人?！?994年《法國(guó)刑法典》將之修正為聚眾滋事罪，在第431-3條中規(guī)定：“在公共道路上或公共場(chǎng)所，任何足以擾亂公共秩序的人眾聚集，均構(gòu)成聚眾滋事罪?！?/p>

現(xiàn)代刑法意義中的流氓罪起源于前蘇聯(lián)刑法。1922年施行的《蘇俄刑法典》第176條首先規(guī)定流氓罪“顯然是蔑視個(gè)別公民和整個(gè)社會(huì)的無(wú)理取鬧行為”，并將其歸入妨害性命、健康、自由和人格的犯罪中。1927年施行的《蘇俄刑法典》第74條將之定義為“顯然是蔑視社會(huì)的無(wú)理取鬧行為”，歸入妨害社會(huì)秩序的犯罪。

1979年中國(guó)刑法典立法模式受蘇聯(lián)影響，同樣規(guī)定了流氓罪并將其歸入妨害社會(huì)管理秩序類罪中。這一版刑法第160條對(duì)流氓罪的行為概括為“聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序情節(jié)惡劣的”。

1983年9月2日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)并施行的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，提高了流氓罪的最高刑罰，針對(duì)諸如流氓犯罪集團(tuán)首犯等情節(jié)的最高刑罰提高到死刑。當(dāng)時(shí)的背景是，流氓罪高發(fā)、易發(fā)且危害大，加之國(guó)家貫徹“嚴(yán)打”政策，流氓罪被廣泛適用，處罰的力度也很大，最終變成了刑法典最大的“口袋罪”。

第二大“口袋罪”——投機(jī)倒把罪則是為維護(hù)社會(huì)主義公有經(jīng)濟(jì)秩序，其打擊的主體對(duì)象，是部分民營(yíng)經(jīng)濟(jì)。根據(jù)中央黨史研究室第三研究部助理研究員張學(xué)兵的研究，“投機(jī)倒把”這一罪名的演化，與政府對(duì)待民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的態(tài)度相一致。

1963年3月，國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于打擊投機(jī)倒把和取締私商長(zhǎng)途販運(yùn)的幾個(gè)政策界限的暫行規(guī)定》開列了投機(jī)倒把的類目：1.私商轉(zhuǎn)手批發(fā)，長(zhǎng)途販運(yùn)；2.開設(shè)地下廠店行棧，放高利貸，雇工包工剝削；3.黑市經(jīng)紀(jì)，買空賣空，居間牟利，坐地分贓；4.組織投機(jī)集團(tuán)，內(nèi)外勾結(jié)，走私行賄，盜賣國(guó)家資財(cái)；5.囤積居奇，哄抬物價(jià)；6.投機(jī)倒賣耕畜；7.投機(jī)倒賣國(guó)家統(tǒng)購(gòu)、派購(gòu)物資和計(jì)劃分配的工業(yè)品；8.偽造或倒賣票證，販賣黃金、白銀、外幣。文件還限定了“長(zhǎng)途販運(yùn)”的途程和區(qū)劃，即超出市（包括郊區(qū)，不包括市屬縣）、縣的范圍，或者超出市與縣、縣與縣毗鄰地區(qū)之間的范圍。

1963年3月，中共中央關(guān)于“五反”的指示認(rèn)為，投機(jī)倒把活動(dòng)實(shí)際上是“資本主義勢(shì)力的復(fù)辟罪行，是激烈的兩條道路的斗爭(zhēng)”，“私商長(zhǎng)途販運(yùn)、投機(jī)倒把、私設(shè)地下工廠、倒賣票證等違法活動(dòng)，是一種資本主義的復(fù)辟活動(dòng)”。

同年5月，中共中央印發(fā)《關(guān)于目前農(nóng)村工作中若干問(wèn)題的決定（草案）》認(rèn)為，當(dāng)前中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了嚴(yán)重的尖銳的階級(jí)斗爭(zhēng)情況，論據(jù)之一就是投機(jī)倒把活動(dòng)“很嚴(yán)重”“很猖狂”。在此，投機(jī)倒把分子更被認(rèn)為是“新的資產(chǎn)階級(jí)分子的一部分，或者是他們的同盟軍”。

到“文化大革命”時(shí)期，投機(jī)倒把的政治“罪名”臻于至極。當(dāng)時(shí)主流輿論或者認(rèn)為投機(jī)倒把“決不只是‘經(jīng)濟(jì)問(wèn)題’，而是關(guān)系到鞏固無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的重大政治問(wèn)題”；或者批判投機(jī)倒把分子“從經(jīng)濟(jì)上大挖社會(huì)主義墻腳，妄圖顛覆無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政，復(fù)辟資本主義的罪行”。

中共十一屆三中全會(huì)以后，經(jīng)濟(jì)建設(shè)成為黨的中心工作，經(jīng)濟(jì)體制改革步伐也隨之邁開。從此，投機(jī)倒把不再攸關(guān)“誰(shuí)戰(zhàn)勝誰(shuí)”，從政治“罪行”轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)活動(dòng)中的違規(guī)、違法行為。在實(shí)行“雙軌制”的上世紀(jì)80年代，投機(jī)倒把、投機(jī)倒把罪的客觀內(nèi)容，比之此前，有些漸次退出，有些則更加突出。

鑒于“文化大革命”時(shí)期“無(wú)法無(wú)天”所帶來(lái)的慘痛教訓(xùn)，恢復(fù)和建立法制的工作很快提上日程。1979年7月，五屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)七部法律，《刑法》為其中之一?！缎谭ā返?17條、118條、119條均是關(guān)于投機(jī)倒把罪的認(rèn)定和懲處。

在張學(xué)兵看來(lái)，投機(jī)倒把罪“去政治化”及后續(xù)相應(yīng)規(guī)定，有積極意義。首先，對(duì)投機(jī)倒把的打擊已然有法可依，不再憑借政治運(yùn)動(dòng)。再者，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序光譜從“非合法經(jīng)營(yíng)即投機(jī)倒把”的兩極，變?yōu)椤昂戏ń?jīng)營(yíng)-一般投機(jī)倒把行為-投機(jī)倒把罪”的序列，使工商執(zhí)法多了一個(gè)審慎評(píng)估的尺度。按照法律，判斷是否構(gòu)成投機(jī)倒把罪必須把握兩條：一要慎重查明是否違反現(xiàn)行法律、法規(guī)和政策；二要認(rèn)真分析被告的行為對(duì)社會(huì)有無(wú)危害及其程度大小。

1987年9月國(guó)務(wù)院發(fā)布《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》列出11項(xiàng)關(guān)于投機(jī)倒把的行為，可謂“集大成者”。到20余年后，2008年1月15日，國(guó)務(wù)院終于宣布這一條例失效，理由是“調(diào)整對(duì)象已消失，實(shí)際上已經(jīng)失效”。

三大“口袋罪”中，玩忽職守犯罪是最為常見(jiàn)的一種瀆職犯罪。1979年刑法典規(guī)定的“玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”極富彈性，使得玩忽職守罪內(nèi)涵不明確、外延不確定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常把一些屬于濫用職權(quán)、超越職權(quán)或者故意放棄職責(zé)的行為，也依照或比照玩忽職守罪來(lái)追究刑事責(zé)任，使玩忽職守罪成為一個(gè)“大口袋”。

繼承者們

在“口袋罪”存在和運(yùn)行18年后，較之1979年刑法，1997年刑法精細(xì)得多，同時(shí)也將口袋罪肢解或者廢除。

1997年《說(shuō)明》中寫道：“刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。這次修改，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對(duì)需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解作出具體規(guī)定。草案根據(jù)十幾年來(lái)按投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任的具體行為作出規(guī)定，有些已在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，破壞金融管理秩序罪中作了規(guī)定，這次修訂，在擾亂市場(chǎng)秩序罪中增加了對(duì)合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)專營(yíng)專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等犯罪行為的規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性。

“刑法第一百六十條規(guī)定：‘聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！@一規(guī)定比較籠統(tǒng)，實(shí)際執(zhí)行中定為流氓罪的隨意性較大。這次修訂，將流氓罪分解為四條具體規(guī)定：一是侮辱、猥褻婦女的犯罪，二是聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的犯罪，三是聚眾斗毆的犯罪，四是尋釁滋事的犯罪。”

在三大“口袋罪”肢解或廢除后，作為繼承者們的“尋釁滋事罪”“非法經(jīng)營(yíng)罪”在立法上仍然有構(gòu)成要件不清晰的問(wèn)題。而且隨著司法能動(dòng)性的加強(qiáng)，這些罪名表現(xiàn)出極大的司法彈性。

此外，在新的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)條件下，“以其他方法危害公共安全罪”“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”等有可能成為新的“口袋罪”。比如，“以其他方法危害公共安全罪”原本是兜底罪名，隨著對(duì)公共安全的重視程度增加，該罪名的應(yīng)用范圍不斷擴(kuò)大。

徐敏超以危險(xiǎn)方法危害公共安全案是一個(gè)典型的案例。云南省麗江市中級(jí)法院審理查明，2007年4月1日16時(shí)許，被告人徐敏超受旅行社的委派，帶領(lǐng)一行40人到麗江古城四方街游玩，途中因不理解昆明導(dǎo)游（地陪）的工作方法而產(chǎn)生隔閡，徐敏超在一家商店奪過(guò)店主待售的匕首，將店主刺傷，后向沿途游客及路人亂刺，造成20人受傷害。

法院認(rèn)定徐敏超以其他方法危害公共安全罪罪名成立，判處其有期徒刑15年。對(duì)此案，北京大學(xué)教授陳興良評(píng)價(jià)：“如果持刀向不特定的多人砍殺這樣明顯的殺人行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么，持槍見(jiàn)人就射擊的行為更應(yīng)該被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如此一來(lái)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“口袋’，越來(lái)越大，將會(huì)吞噬更多的人身犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪，成為罪名中的‘利維坦’。”

在學(xué)者于志剛看來(lái)，除了立法上不夠精細(xì)造成的口袋罪外，還有作為一種司法現(xiàn)象的罪名“口袋化”。他認(rèn)為，罪名“口袋化”的初始原因，是追求“有惡能罰”。司法機(jī)關(guān)存在著解決“有罪不能罰”問(wèn)題的沖動(dòng)和現(xiàn)實(shí)愿望，在保證刑法的實(shí)質(zhì)正義性和維護(hù)形式正義之間，自然會(huì)選擇前者?；诖?，司法機(jī)關(guān)面對(duì)具有嚴(yán)重危害性的行為，在找不到可以依據(jù)的明確刑法條文予以制裁時(shí)，會(huì)傾向利用“擴(kuò)大解釋”，將刑法沒(méi)有明確規(guī)定的行為解釋到部分外延較廣、解釋空間較大的幾個(gè)特定罪名之中。

以流氓罪的主要繼承者尋釁滋事罪為例，按照刑法，這一罪名是指以下四種行為：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。

2013年7月，最高法院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條列舉了公共場(chǎng)所包括：車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或其他公共場(chǎng)所。僅兩個(gè)月后，最高法院和最高檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

這意味著，“信息網(wǎng)絡(luò)”被司法機(jī)關(guān)界定為公共場(chǎng)所，這一擴(kuò)張解釋被實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為不妥。上海大邦律師事務(wù)所合伙人斯偉江認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作為社會(huì)交往的空間，的確有公共空間的性質(zhì)，但不是《刑法》第293條的公共場(chǎng)所，對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的造謠、傳謠，只能通過(guò)人大立法來(lái)解決，而非最高法院，且對(duì)網(wǎng)絡(luò)上造謠、誹謗，自有刑法規(guī)定的誹謗罪、傳播恐怖信息罪、非法入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪名來(lái)規(guī)制。

隨后，2013年9月17日，甘肅省張家川縣公安局以涉嫌尋釁滋事刑事拘留發(fā)網(wǎng)帖的16歲少年楊輝，引發(fā)輿論關(guān)注，被認(rèn)為是適用該司法解釋的第一案。同年9月20日，甘肅省公安廳會(huì)同天水市公安局組成聯(lián)合工作組赴張家川縣開展相關(guān)調(diào)查核實(shí)工作。隨后經(jīng)省市縣公安機(jī)關(guān)研究決定，依法撤銷刑事案件，對(duì)楊輝予以從輕處罰，改為行政拘留七日。此案后，新快報(bào)記者劉虎涉嫌誹謗罪等案件陸續(xù)出現(xiàn)，各地公安機(jī)關(guān)也相繼抓捕了一些在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表或者轉(zhuǎn)發(fā)“謠言”的網(wǎng)民。

總的來(lái)說(shuō)，“口袋罪”是歷史遺留問(wèn)題，罪名的“口袋化”可能隨著社會(huì)形勢(shì)的變化而產(chǎn)生。后者如與運(yùn)動(dòng)式嚴(yán)打的傳統(tǒng)相結(jié)合，危害將更大。