全球金融危機發(fā)生以來，為確保系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)在經(jīng)營失敗時能夠得到快速有效處置，以緩解所謂的“大而不倒”問題，自2009年起，金融穩(wěn)定理事會（FSB）開始著手構(gòu)建金融機構(gòu)有效處置的法律框架。

2011年11月，F(xiàn)SB發(fā)布了《金融機構(gòu)有效處置框架的關(guān)鍵屬性》，其中明確將“恢復與處置計劃”（即“生前遺囑”）設(shè)定為有效處置框架中的一項重要制度安排。所謂“生前遺囑”，是指由金融機構(gòu)擬訂并向監(jiān)管機構(gòu)提交，當其陷入實質(zhì)性財務困境或經(jīng)營失敗時快速有序的處置方案。由于這是金融機構(gòu)在其經(jīng)營失敗之前制定的處置方案，因此被形象地稱為“生前遺囑”。

國際監(jiān)管的這一新趨勢正為中國金融界所借鑒，2013年12月24日，招商銀行發(fā)布公告稱，董事會已審議通過了《關(guān)于授權(quán)高級管理層成員批準及簽署“生前遺囑”的議案》。而在此前一周，中國銀行也宣布，作為全球系統(tǒng)重要性銀行，制定恢復與處置計劃。“生前遺囑”制度已登陸中國銀行業(yè)。

產(chǎn)生背景

上世紀30年代的大蕭條之后，為了保護存款人利益和維護金融體系穩(wěn)定，實現(xiàn)經(jīng)營失敗金融機構(gòu)的有序市場退出，主要國家相繼建立起了存款保險和金融機構(gòu)破產(chǎn)制度。在相當長的時間里，這兩項制度基本適應了大蕭條后金融分業(yè)經(jīng)營、機構(gòu)實體單一以及金融業(yè)務、產(chǎn)品相對單一的現(xiàn)實特征。

但20世紀80年代以來，在金融自由化的沖擊下，金融機構(gòu)和業(yè)務的特征發(fā)生了根本性變化，突出表現(xiàn)為以下三個方面：

一是金融機構(gòu)組織模式的復雜化。隨著金融資產(chǎn)規(guī)模和業(yè)務的擴張，金融機構(gòu)不再是相對單一的公司實體，成為組織結(jié)構(gòu)復雜的金融集團。一方面，在金融集團內(nèi)部，從事各類業(yè)務經(jīng)營的子公司、孫公司等附屬公司、實體構(gòu)成了數(shù)目龐大的組織體系。金融集團內(nèi)部的復雜化使外部監(jiān)管者、投資者很難看清其真實的組織架構(gòu)；另一方面，作為金融產(chǎn)品或交易手段的管道（Conduct）的非實體組織機構(gòu)的大量應用，也進一步加劇了這種復雜化。

二是金融業(yè)務的多元化。隨著混業(yè)經(jīng)營管制的放松和資產(chǎn)證券化的推開，金融集團成為同時經(jīng)營銀行、證券等多種業(yè)務混業(yè)經(jīng)營實體，并形成了內(nèi)部交易市場，大量的關(guān)聯(lián)交易使各公司不再是可以明確區(qū)隔的個體。

三是金融機構(gòu)資產(chǎn)和負債的市場化。金融機構(gòu)的資金來源和資產(chǎn)投向越來越依賴于金融市場，尤其是資本市場，導致不同金融機構(gòu)之間的關(guān)聯(lián)性越來越強，風險更易傳染和升級。

金融機構(gòu)組織模式復雜化、金融業(yè)務多元化和金融機構(gòu)資產(chǎn)負債市場化，使得存款保險制度和金融機構(gòu)破產(chǎn)制度在防止風險傳染、維護金融體系穩(wěn)定方面的能力受到挑戰(zhàn)。

一方面，大型金融機構(gòu)一旦經(jīng)營失敗破產(chǎn)，會對整個金融體系帶來風險，即所謂金融機構(gòu)“大而不倒”。另一方面，金融機構(gòu)內(nèi)部關(guān)系復雜化，透明度下降，使得外部監(jiān)管者、投資者以及其他風險處置者如法院很難在短時間內(nèi)理清龐大金融機構(gòu)集團的法律實體、金融業(yè)務和產(chǎn)品、資產(chǎn)和負債、金融交易等關(guān)系，從而難以進行快速有效處置。在這種背景下，生前遺囑制度作為彌補現(xiàn)行制度缺陷的重要手段，逐漸得到國際社會的重視。

基本框架

在FSB提出該概念之后，各國或地區(qū)開始積極討論制定本國或地區(qū)的具體規(guī)則。2010年，美國《多德-弗蘭克法案》率先引入了針對大型金融機構(gòu)的“處置計劃”（即“生前遺囑”）并著手實施。作為最早開始這項實踐的國家，其制度規(guī)則對其他國家相關(guān)制度的建設(shè)與完善有重要的參考意義。

《多德-弗蘭克法案》的第165條對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)“生前遺囑”作出了原則性規(guī)定，要求相關(guān)金融機構(gòu)向監(jiān)管機構(gòu)提交生前遺囑并定期更新。2011年，美聯(lián)儲和聯(lián)邦存款保險公司根據(jù)該法案，共同發(fā)布了關(guān)于生前遺囑的最終規(guī)則（聯(lián)邦儲備委員會稱為QQ條例，聯(lián)邦存款保險公司稱為規(guī)則第381部分，DFA規(guī)則）。此外，2012年聯(lián)邦存款保險公司還根據(jù)《聯(lián)邦存款保險法案》第11條和第13條規(guī)定，單獨發(fā)布了適用于由其承保存款機構(gòu)的“生前遺囑”規(guī)則（IDI規(guī)則）。

DFA規(guī)則適用于系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)，包括：并表資產(chǎn)不低于500億美元的銀行控股公司；在美國擁有銀行、分支機構(gòu)、代理機構(gòu)或者商業(yè)貸款公司且全球并表資產(chǎn)不低于500億美元的外國銀行（或者控制該銀行的公司）；美國金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會（FSOC）確定的任何系統(tǒng)重要性非銀行金融機構(gòu)。IDI規(guī)則適用于已在聯(lián)邦存款保險公司投保的資產(chǎn)不低于500億美元存款機構(gòu)。

DFA規(guī)則適用的金融機構(gòu)，如果在美國擁有資產(chǎn)超過500億美元且在聯(lián)邦存款保險公司投保的存款性機構(gòu)，那么該金融機構(gòu)除要根據(jù)DFA規(guī)則提交生前遺囑外，其附屬的存款機構(gòu)同時還要根據(jù)IDI規(guī)則提交生前遺囑。

生前遺囑必須詳細分析并說明，在破產(chǎn)程序中如何對金融機構(gòu)進行處置，包括要采取的行動，詳細描述金融機構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)、法律實體、相互關(guān)系和依存關(guān)系、管理信息系統(tǒng)以及業(yè)務活動的其他關(guān)鍵組成部分。

英國《2009年銀行法》針對經(jīng)營失敗銀行構(gòu)建了特別處置機制（SRR）。在該機制之下，英國金融監(jiān)管機構(gòu)（2013年4月1日之前為FSA，之后為PRA）確定了“恢復和處置計劃”（RRP）制度。英國的“恢復和處置計劃”與美國的“處置計劃”存在顯著不同：前者分為恢復計劃和處置計劃，恢復計劃制定者是金融機構(gòu)，處置計劃制定者是處置機構(gòu)（監(jiān)管當局）。

在恢復計劃中，金融機構(gòu)要根據(jù)財務困境的不同情形擬定出不同的解決方案，并描述觸發(fā)解決方案的情景。此外，金融機構(gòu)還要向處置機構(gòu)（監(jiān)管當局）提供處置信息包，即美國處置計劃中所要求提供的信息，為監(jiān)管當局制定處置計劃奠定基礎(chǔ)。

中國的選擇

從近年來情況看，中國逐步開始具備實施“生前遺囑”制度的現(xiàn)實環(huán)境。

首先，隨著中國金融綜合經(jīng)營日漸深化，有一些金融機構(gòu)已經(jīng)成為混業(yè)經(jīng)營的金融集團或者成為金融集團成員公司。層級眾多，股權(quán)業(yè)務關(guān)聯(lián)的金融集團使得包括監(jiān)管者在內(nèi)的外部人很難清晰了解金融集團內(nèi)部情況。一旦經(jīng)營失敗，風險在集團成員間傳染的概率大大增加。

其次，隨著中國金融市場廣度和深度的快速發(fā)展，銀行業(yè)務模式及風險特征也日益復雜化。一是表外業(yè)務迅速發(fā)展，即通過理財、銀信合作、銀證合作等一系列方式，將表內(nèi)資產(chǎn)向表外轉(zhuǎn)移。產(chǎn)品結(jié)構(gòu)漸趨復雜，且信息不透明；二是表內(nèi)業(yè)務結(jié)構(gòu)調(diào)整，負債方面，更多地依靠批發(fā)性資金來源（主要是同業(yè)資金）。而資產(chǎn)配置方面，更多的資金流向金融市場和同業(yè)。不管上述這些創(chuàng)新的動機如何，其事實上造成了銀行對金融市場的依賴度提高，進而導致了流動性風險特征的轉(zhuǎn)變。與傳統(tǒng)存、貸款的業(yè)務相比，更依賴金融市場的發(fā)展模式，盡管有資金成本較低、運用效率較高的優(yōu)勢，但由于市場波動較大，銀行的流動性也會更加脆弱，而且，考慮到金融市場參與者眾多且信息傳遞速度較快，也更容易引發(fā)系統(tǒng)性動蕩。

這些情況意味著，中國金融機構(gòu)實施生前遺囑的現(xiàn)實環(huán)境已逐漸成熟，而從完善金融監(jiān)管體系的角度而言，加快實施這一制度也有重要現(xiàn)實意義。

首先，有助于建立和完善金融機構(gòu)處置體系。

其次，國際監(jiān)管變革的影響。目前在FSB的推進下，美國、英國以及歐盟都已著手制定并實施各自“生前遺囑”制度，這不可避免地會產(chǎn)生“監(jiān)管外溢”效應，如果我國不能及時推出本土的“生前遺囑”制度，有可能會導致中國金融機構(gòu)按照域外制度實施的“生前遺囑”，對境內(nèi)機構(gòu)及業(yè)務產(chǎn)生不利影響。當然，這也意味著，在“生前遺囑”制度的制定與實施中，銀行監(jiān)管部門有必要加強國際監(jiān)管協(xié)調(diào)，以確保各國政策的一致性和適當性。

總體上講，“生前遺囑”有助于完善金融機構(gòu)風險處置制度，但作為一項全新的制度，中國實施該制度還面臨一些不確定性，需要在實踐中關(guān)注。

首先，“生前遺囑”效力的不確定性?！吧斑z囑”是否對金融機構(gòu)、監(jiān)管處置機構(gòu)和法院具有約束力，是影響生前遺囑制度效果的重要因素。美國《多德-弗蘭克法案》明確排除了“生前遺囑”對監(jiān)管處置機構(gòu)和法院的約束力，也不允許私人對“生前遺囑”提起訴訟，對“生前遺囑”是否約束制定“生前遺囑”的金融機構(gòu)則沒有明確規(guī)定。由于中國法律對“生前遺囑”制度沒有規(guī)定，我們無從探討該制度是否可以對上述三個機構(gòu)產(chǎn)生法律約束力。從現(xiàn)實情況來看，很有可能使“生前遺囑”單純淪為向監(jiān)管機構(gòu)提供信息，為監(jiān)管機構(gòu)處置風險金融機構(gòu)提供參考的工具。

其次，監(jiān)管分立的障礙。在分業(yè)監(jiān)管框架下，如果不同的監(jiān)管機構(gòu)各自制定“生前遺囑”規(guī)則，不同類型的機構(gòu)分別向各自監(jiān)管機構(gòu)提交的話，不僅會增加金融機構(gòu)成本，也可能因為規(guī)則不統(tǒng)一而降低“生前遺囑”制度的效力。在這個意義上講，不同監(jiān)管機構(gòu)的政策一致性非常重要，否則容易引發(fā)金融機構(gòu)的“監(jiān)管套利”，最終反倒可能增加系統(tǒng)性風險。

第三，與其他破產(chǎn)、處置制度的協(xié)調(diào)。正如前文所提到的，生前遺囑是金融機構(gòu)處置制度體系的一個組成部分。從這個意義上講，生前遺囑制度作用的發(fā)揮離不開存款保險、金融機構(gòu)破產(chǎn)等制度的配合。在這些制度歸屬不同職能機構(gòu)的情況下，這意味著監(jiān)管協(xié)調(diào)也是需要提前考慮的問題。

曾剛為中國社科院金融所銀行研究室主任、研究員，全先銀為中國社科院金融所法與金融研究室副研究員