在評贊之中走過13年后，《立法法》迎來修改時機。蛇年歲末，十二屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃公布，列入榜首的是《立法法》的修改。

作為一部事關(guān)立法制度的重要法律，它在法律體系中起“支架”作用?，F(xiàn)行《立法法》自2000年頒布施行后，逐步扭轉(zhuǎn)了1979年后中國立法追求數(shù)量的弊端，使之走上規(guī)范化、制度化的路徑。與此同時，學(xué)界一直有觀點認(rèn)為，《立法法》的不足之處在于立法權(quán)分散、行政權(quán)力膨脹。

是小修小補還是大修大改？立法權(quán)限的劃分與完善，涉及利益再平衡，仍是法律修改中的難題。目前，中國立法監(jiān)督中的備案審查制度處于“休眠”狀態(tài)，如何激活及能否設(shè)立立法監(jiān)督委員會也是關(guān)鍵。

寄望之下，《立法法》走向已比較清晰，具體力度有待立法博弈。

評贊的溯源

“今年已經(jīng)啟動法律的修改工作了?！敝袊ù髮W(xué)終身教授應(yīng)松年曾參與現(xiàn)行《立法法》起草研究，他對《財經(jīng)》記者表示，已參加過立法機關(guān)召開的會議，并和相關(guān)學(xué)者提出了修法建議。

現(xiàn)行《立法法》于2000年頒布。此前1979年至1999年20年內(nèi)，中國立法事業(yè)進展迅速，除頒布“八二憲法”并三次修訂外，全國人大及其常委會共通過法律和有關(guān)法律問題的決定373件。同期，國務(wù)院制定了800多件行政法規(guī)，各省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)7000多件。此外，國務(wù)院各部、委和地方政府發(fā)布規(guī)章3萬多件。

因此，在肯定立法工作成就的同時，全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會原主任顧昂然曾指出，“有些法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容超越了權(quán)限；有些法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突的現(xiàn)象；有的質(zhì)量不高，在起草、制定過程中，有的部門、地方存在著不從國家整體利益考慮而為部門、地方爭局部利益的傾向?！?/p>

為消除法律、法規(guī)等之間“打架”，立法機關(guān)給出的破解答案是制定一部《立法法》。工作啟動后，起草醞釀長達(dá)七年。1993年下半年，全國人大法工委開始著手。1995年，中國社會科學(xué)院教授李步云開始主持專家建議稿的起草工作。1994年至1997年，起草工作座談會多次召開。1997年6月，《立法法》的征求意見稿出臺，包括權(quán)限劃分、立法程序和立法監(jiān)督等內(nèi)容。

“涉及到的主體很多，調(diào)和關(guān)系比較復(fù)雜。”應(yīng)松年曾參與《行政處罰法》的起草，他介紹，當(dāng)時起草者意識到法律保留原則的重要性，因此根據(jù)現(xiàn)代行政法中的法律保留原則，對其中限制人身自由的處罰實行法律的絕對保留原則?！按蠹矣X得這是個很好的方向，《立法法》的起草中提出了中央專屬立法權(quán)?！?/p>

中央專屬立法權(quán)即涉及國家主權(quán)、犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰等必須由全國人大及其常委會制定法律。

不過，頒布施行后《立法法》在收獲贊揚的同時，不同意見也緊隨而至。批評者認(rèn)為，《立法法》導(dǎo)致立法權(quán)更加分散、行政權(quán)力進一步膨脹。“專屬立法權(quán)還可以更加明晰，現(xiàn)在確實感覺國務(wù)院行政權(quán)力太大，應(yīng)該是專屬立法權(quán)的事情它也來插一腳，監(jiān)督的程序又落不下來?！睉?yīng)松年說。

修法的呼聲五六年前即已出現(xiàn)，2011年起進入立法機關(guān)的考慮范疇。

完善權(quán)限劃分

對于修法，中國法學(xué)會立法學(xué)研究會常務(wù)副秘書長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授馮玉軍認(rèn)為，“核心的問題仍是立法權(quán)限，涉及利益再平衡，非常復(fù)雜?！?/p>

其實，這個問題貫穿于現(xiàn)行《立法法》起草和制定的七年間。憲法只是從大的原則上對立法權(quán)限作出了規(guī)定，對全國人大及其常委會與國務(wù)院、中央與地方的立法事項沒有具體劃分，實踐中如何進一步劃分亟須回答。

在《立法法釋義》中，時任全國人大常委會法制工作委員會副主任張春生稱，“如何科學(xué)、合理地配置立法權(quán)限，事關(guān)能否維護法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，能否保證行政機關(guān)充分和有效地行使職權(quán)，能否充分發(fā)揮地方主動性和積極性的大局?！?/p>

劃分立法權(quán)限的復(fù)雜性在于，需要劃分多重關(guān)系，解決多個問題：一是國家權(quán)力機關(guān)和國家行政機關(guān)之間立法權(quán)限的劃分，這就需要明確全國人大及其常委會制定法律的權(quán)限范圍，哪些事項只能由全國人大及其常委會制定法律、哪些事項可由全國人大及其常委會在必要時授權(quán)其他國家機關(guān)即授權(quán)立法；二是中央和地方立法權(quán)限的劃分。

對于如何劃分，曾存在多種意見。張春生稱，最終決定在劃出全國人大及其常委會專屬立法權(quán)限的基礎(chǔ)上，對其他機關(guān)的權(quán)限作原則性規(guī)定。如何將各方面的立法權(quán)限，特別是將中央行政機關(guān)和地方各級權(quán)力機關(guān)以及政府的立法權(quán)限進一步具體化和明確化，則有待于在立法實踐中逐步探索和積累經(jīng)驗。

《立法法》規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律，還規(guī)定了全國人大及其常委會的十項專屬立法權(quán)。

馮玉軍認(rèn)為，實踐表明，全國人大及其常委會的立法權(quán)限混沌不清，“表述很不明確，專屬立法權(quán)中的每一項都高度概括，授權(quán)不清”。他舉例說，在學(xué)界看來，《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》同屬民事基本制度中的重要法律，但前者由全國人大通過，后者由全國人大常委會通過。另外，刑訴法的修改由全國人大通過，民訴法的修改則由全國人大常委會通過。

他建議，在修法時進一步明確全國人大及其常委會的權(quán)限劃分和專屬立法權(quán)的事項。目前，全國人大每年只開一次會議，多數(shù)法律的制定或修改由全國人大常委會通過，地方人大制定地方性法規(guī)時同樣存在該問題。“常委會實際上行使了最主要的立法權(quán)，人大自身的立法權(quán)被削弱，這在深化政治體制改革中是待解的重要問題之一。”

應(yīng)松年同樣曾就此多次向有關(guān)部門呼吁。“一般法和基本法的制定和修訂也成了問題，人大通過法律沒時間，大多數(shù)都弄到人大常委會來通過。而在一些國家，一年365天議會都在開會討論。”

這涉及人大和常委會權(quán)限劃分的更深層的問題。要實現(xiàn)人大多立法，有賴于人大代表的素質(zhì)，但“他們來自各行各業(yè)，又沒有太多時間和精力”。馮玉軍建議，未來可考慮的措施包括人大代表的專職化和人大常委會的常態(tài)化、增加會期、設(shè)立專職立法秘書等。這又涉及人大的制度如全國人大組織法、地方人大和地方政府組織法等法律的修改，“這是系統(tǒng)工程，短期內(nèi)比較難”。

應(yīng)松年還建議細(xì)化專屬立法權(quán)和授權(quán)立法。以財產(chǎn)權(quán)為例，現(xiàn)實中一些民營企業(yè)家在涉嫌犯罪后遇到一些亂象，如重慶“打黑”中的資產(chǎn)處理。“財產(chǎn)權(quán)也應(yīng)該適用法律絕對保留原則，雖然太寬泛，涉及公民生活的方方面面，起碼應(yīng)該相對保留由法律授權(quán)才行。”

授權(quán)立法方面問題比較突出的是稅法，18個現(xiàn)行稅種中僅3個由全國人大立法。馮玉軍建議稅收法定的原則應(yīng)該寫進《立法法》的修改中，稅收權(quán)限收回全國人大，并以此為突破口，將財政預(yù)算、金融等核心的基本法律制度逐步收回全國人大及其常委會。這又涉及中央和地方的分權(quán)。

“現(xiàn)在只有授，沒有收，這次修改要把權(quán)力的授予、收回、監(jiān)督、救濟機制都予以規(guī)定，這才是平衡、科學(xué)的立法?！瘪T玉軍建議，對被授權(quán)機關(guān)因沒有依法履行立法職責(zé)或者立法不作為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進行規(guī)定。

目前，地方立法的主體是省、自治區(qū)、直轄市和“較大的市”的人大及其常委會，馮玉軍建議擴大地方立法權(quán)的主體范圍：“有的城市有立法權(quán)，借助于立法權(quán)的擴張發(fā)展經(jīng)濟，導(dǎo)致不同的地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展速度快慢不均，逐步將地方立法權(quán)授予至全部的地級市，對提高地方積極性和提高基層民主有重要意義?！?/p>

立法程序的再精細(xì)

北京大學(xué)法學(xué)院教授周旺生曾指出，中國的法律不是太少而是有不少“笨法”?！斑@就是說法律不接地氣，不能得到很好的適用。立法出來被擱置一旁，老百姓不理睬。我們所思所想的就是如何化解這個難題。”馮玉軍說。

良法的制定，離不開立法程序中的每一個環(huán)節(jié)。在現(xiàn)代的立法理念中，應(yīng)該包括立法前的準(zhǔn)備、立法評估、立法公開等，以適應(yīng)科學(xué)立法和民主立法。

馮玉軍建議，在《立法法》的總則中增加宣誓性的條款，即采取多種形式廣泛征求意見，突出立法為民的指導(dǎo)思想?！翱倓t寫進去，在落地時，才會有一系列的規(guī)范程序出來。”比如在立法前，立法機關(guān)應(yīng)該通過何種機制聽取基層意見，“立法必須前探，進行立法前評估，不能等到普法時再做宣傳”。

曾主持現(xiàn)行《立法法》專家建議稿的李步云教授認(rèn)為，做好以草案起草為中心的立法準(zhǔn)備工作，對提高立法質(zhì)量和效率、降低立法成本意義重大，建議專門設(shè)置立法準(zhǔn)備的章節(jié)，包括法律案或行政法規(guī)起草小組應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，廣泛聽取意見；凡涉及專門技術(shù)問題或其他專業(yè)性較強的問題的法案起草，應(yīng)舉行由有關(guān)專家參加的論證會；建立法案起草回避制度，開好法案起草的協(xié)調(diào)會，解決立法中的部門利益傾向。

目前，法律只是象征性地規(guī)定法律案和行政法規(guī)在起草中，應(yīng)當(dāng)聽取各方意見，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。但在實踐中有一些問題，比如修訂環(huán)保法，“環(huán)境污染的受害方最應(yīng)該參與座談，一定要找準(zhǔn)對象，以利益相關(guān)人為主，否則立出的法就是高高在上的”。馮玉軍認(rèn)為，參與聽證的人員范圍、程序、結(jié)果的反饋等具體問題都需要在修法中具體完善，并可以將其上升為一個條款。

立法學(xué)界還普遍建議將立法規(guī)劃入法。目前，每屆全國人大制定的立法規(guī)劃，沒有實現(xiàn)的可能會滾動到下一屆中，這實際上貶低了立法規(guī)劃的效能。

應(yīng)松年認(rèn)為，缺失成本效益分析是當(dāng)前中國立法中的一大問題，“立法經(jīng)常是從性質(zhì)上來考慮，沒有從質(zhì)量上來考慮”。立法程序中應(yīng)包括專家的法律評估和成本效益分析，在法律出來后有一套評估的程序。

關(guān)于人大常委會審議法律案的“三審制”，現(xiàn)行規(guī)定是“一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次”審議表決。對此，馮玉軍提出，在審議的次數(shù)上增加靈活性，復(fù)雜的放寬，簡單的減少。對于整體爭議不大但個別條款爭議較多的，可啟動對單個條款的單獨表決。

激活“休眠”的立法監(jiān)督

應(yīng)松年曾經(jīng)向成立于2004年的全國人大常委會法規(guī)審查備案室詢問每年的情況，“對方回答說無可奉告”。

備案和審查是中國立法監(jiān)督中至關(guān)重要的制度和環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案，以備審查。國務(wù)院、“兩高”等如認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可向全國人大常委會提出審查的要求。其他國家機關(guān)和社會團體及公民等，也可以書面提出進行審查的建議，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。

張春生在《立法法釋義》中稱，由于備案制度還不夠完善，法規(guī)、規(guī)章與法律相抵觸或不一致，法規(guī)與法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間等互相矛盾和不一致的現(xiàn)象，尚難以得到完全的解決。另外，雖然《立法法》沒有規(guī)定全國人大常委會對備案的法規(guī)進行主動審查，但這是其立法監(jiān)督權(quán)中應(yīng)有之義，主動審查也是發(fā)現(xiàn)法律沖突的一條途徑?！暗鲃訉彶榈墓ぷ髁看?，有時難以發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)當(dāng)進一步研究、改革主動審查制度，提高審查效率?！?/p>

應(yīng)松年認(rèn)為，前述“必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見”的規(guī)定，實際上消解了該程序。對審查程序的啟動和相關(guān)機制應(yīng)有明確的規(guī)定，比如多久回復(fù)、審查的結(jié)果等。

此前在2003年的“孫志剛案”中，八名學(xué)者上書全國人大，要求對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查，沒有得到回應(yīng)。不過當(dāng)年8月，收容遣送制度終結(jié)。次年，法規(guī)審查備案室成立。

之后并未有審查程序啟動的消息傳出。勞動教養(yǎng)制度雖被詬病多年，運行56年后，才在2013年終被廢除。

應(yīng)松年認(rèn)為，應(yīng)該設(shè)立立法監(jiān)督委員會或憲法監(jiān)督委員會，完善監(jiān)督，“官方曾經(jīng)討論過這個事情，但后來沒做成”。

“進一步健全憲法實施監(jiān)督機制和程序”也多次出現(xiàn)在國家領(lǐng)導(dǎo)人和相關(guān)重要文件的表述中。馮玉軍提到，德國的憲法法院、法國的憲法委員會和美國的普通法院的違憲審查這三個代表性機制提供了很好的憲法實施和監(jiān)督途徑，因此在全國人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會是一個方向。如果短期內(nèi)設(shè)立比較困難，首要的是先激活備案審查機制，“發(fā)揮既有的程序，不能讓立法監(jiān)督一直處于休眠狀態(tài)，有備案無審查”。

這樣，首先應(yīng)明確備案審查機構(gòu)的職責(zé)、定期審查的情況及反饋等，讓備案審查真正發(fā)揮作用。其次，設(shè)立獨立的立法顧問，專門進行審查工作。另外，執(zhí)法大檢查常態(tài)化、專業(yè)化，并發(fā)揮媒體和公眾的監(jiān)督作用。

切實發(fā)揮立法監(jiān)督的作用也能限制行政立法權(quán)的膨脹與擴張，解決部門規(guī)章制定中存在的一些問題?！耙恍┓苫蛐姓ㄒ?guī)出來后，總需要制定配套規(guī)章，必須防止因部門利益和地方利益產(chǎn)生的立法腐敗?！瘪T玉軍說。