自中國2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，整個貿(mào)易市場已經(jīng)由過去范圍和領(lǐng)域有限的市場開放，轉(zhuǎn)變?yōu)榱巳轿坏氖袌鲩_放。這使得中國的各行各業(yè)直接面對并更加深入、全面地參與到國際貿(mào)易競爭中。

據(jù)統(tǒng)計，入世前，我國2001年進出口貿(mào)易總額為5097.7億美元，增幅僅為7.5%。但從入世后的2002年起，我國外貿(mào)猛然提速，進出口貿(mào)易保持了20%以上的增長速度。隨著進出口商品的大幅度增長，以及我國受《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議）規(guī)定的制約，必然要求海關(guān)加大對進出境商品的知識產(chǎn)權(quán)保護力度。其中對于“過境”貨物是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的問題，引起了越來越多相關(guān)人士的關(guān)注。但也如同“貼牌加工”問題一樣，大家在關(guān)注的同時，也持有不同的見解。

就商標而言，若運輸帶有與已經(jīng)在中國境內(nèi)注冊的商標構(gòu)成相同/近似商標的商品，僅僅經(jīng)過中國轉(zhuǎn)運，是否構(gòu)成對中國商標所有人的商標侵權(quán)行為，目前仍存在爭議。

相關(guān)法律依據(jù)：

在我國，對過境的貨物是否構(gòu)成商標侵權(quán)問題，沒有明確的針對性的法律依據(jù)，也沒有任何案例法可以參考。但是海關(guān)還是會依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，對臨時過境的貨物進行監(jiān)管。

《中國海關(guān)法》

第四十四條：海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護。

第九十一條：違反本法規(guī)定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責。

《海關(guān)總署令第38號（中華人民共和國海關(guān)對過境貨物監(jiān)管辦法）》

第二條：本辦法所稱“過境貨物”系指由境外啟運，通過中國境內(nèi)陸路繼續(xù)運往境外的貨物。

第四條：過境貨物自進境起到出境止屬海關(guān)監(jiān)管貨物，應(yīng)當接受海關(guān)監(jiān)管。未經(jīng)海關(guān)許可，任何單位和個人不得開拆、提取、交付、發(fā)運、調(diào)換、改裝、抵押、轉(zhuǎn)讓，或者更換標。

第七條：下列貨物禁止過境：

（一）來自或運往我國停止或禁止貿(mào)易的國家和地區(qū)的貨物。

（二）各種武器、彈藥、爆炸物品及軍需品（通過軍事途徑運輸?shù)某猓?/p>

（三）各種烈性毒藥、麻醉品和鴉片、嗎啡、海洛因、可卡因等毒品。

（四）我國法律、法規(guī)禁止過境的其他貨物、物品。

第九條：海關(guān)認為必要時，可以查驗過境貨物。

《商標法》

第五十七條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；

（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；

第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

《商標法實施條例》

第六十八條：使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”或者注冊標記。

海關(guān)對過境貨物商標侵權(quán)的監(jiān)管：

在實際的工作中，對于過境的貨物，海關(guān)還是會采取抽查的方法對其進行檢驗。對于從外觀判斷后便覺得可疑的貨物，會直接查扣并進行查驗。若發(fā)現(xiàn)上述所列的禁止貨物，則直接禁止過境。若發(fā)現(xiàn)查驗的貨物帶有與已經(jīng)在海關(guān)備案的注冊商標相同/近似的標識，則會根據(jù)《中國海關(guān)法》以及《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，對侵權(quán)產(chǎn)品進行沒收和處罰。

針對由于侵犯中國商標權(quán)而被海關(guān)查扣的貨物，海關(guān)在查扣該批貨物后會通知商標權(quán)利人，并給予其三個工作日的時間判斷查扣的貨物是否為侵權(quán)物品。若權(quán)利人在規(guī)定期間內(nèi)未做出答復(fù)，或者確定被查扣的嫌疑貨物并非侵權(quán)貨物，則海關(guān)會立即放行所查扣的貨物。

若權(quán)利人確定了查扣的貨物為假冒物品，并請求海關(guān)扣留嫌疑貨物的，海關(guān)會在30個工作日內(nèi)對被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物是否侵犯備案的商標權(quán)進行調(diào)查、認定。不能認定的，會通知權(quán)利人自行判斷是否需要提起侵權(quán)訴訟以維護自己的權(quán)利。

究竟過境貨物是否構(gòu)成商標侵權(quán)：

無論是海關(guān)對于查扣的過境貨物是否構(gòu)成商標侵權(quán)的認定，還是商標權(quán)利人起訴后法院對該情況是否構(gòu)成商標侵權(quán)的判定，都仍然存在爭議。

由于過境的貨物有可能在初始國和目的國均不構(gòu)成侵權(quán)，但卻可能存在在中國中轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)運時，與他人已經(jīng)在中國注冊的商標構(gòu)成相同/類似商品上的相同/近似商標，從而有可能構(gòu)成《商標法》第五十七條所規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”或“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”的情形。但在判斷過境貨物是否確實符合《商標法》第五十七條前兩款所規(guī)定的情形，需要考慮以下兩個問題：

1、在過境貨物上使用與已注冊商標相同/近似商標，是否構(gòu)成“商標使用”

無論是《商標法》還是《商標法實施條例》，對何為“商標使用”都沒有明確的定義，只是以列舉的方式列出了一些常見的商標使用的形式，如“用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽”或“或者其他附著物上”。雖然過境貨物上使用他人的已注冊商標屬于在“商品”上使用商標，但《商標法》第四十八條中在列舉了一些商標的使用方式后還限定了“以及其他商業(yè)活動中”。因此可以推定，上述商標的使用形式均應(yīng)是在“商業(yè)活動中”的使用，若該使用不屬于“商業(yè)活動”的范疇，則不構(gòu)成商標侵權(quán)所涉及的“商標使用”。

以上的推定已經(jīng)在《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中予以肯定。其第二條稱“商標的使用方式有哪些？在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式”?？梢姡瑢Α吧虡耸褂谩笔切枰凇吧虡I(yè)活動”范疇中的使用這一認知已經(jīng)基本沒有異議。

但過境這一運輸環(huán)節(jié)是否屬于“商業(yè)活動”的范疇，仍然存在著爭論。

一種觀點將“商業(yè)活動”做了較為狹義的理解，即“商業(yè)活動”僅是指市場銷售、宣傳等公開的、直接面向消費者的行為?；诖耍\輸環(huán)節(jié)便不在“商業(yè)活動”的范疇內(nèi)，所以此種觀點也就認為過境的貨物由于沒有被投放進入市場銷售，從而不構(gòu)成商標法所稱的“商標使用”，也就不應(yīng)該被認定為侵犯商標權(quán)利。

另一種觀點將“商業(yè)活動”做了較為廣義的解釋，即“商業(yè)活動”應(yīng)該包含從生產(chǎn)、運輸?shù)叫麄麂N售的整個流程的每一個環(huán)節(jié)。基于此，運輸便被囊括進了“商業(yè)活動”的范疇，所以臨時過境作為運輸中的子環(huán)節(jié)就構(gòu)成了商標法所稱的“商標使用”，從而應(yīng)該被認定為侵犯了商標權(quán)利。

上述的分歧不僅存在于我國的不同地區(qū)，也同時存在于其他不同的國家和地區(qū)。

2、在過境貨物上使用與已注冊商標近似的商標，是否會“導(dǎo)致混淆”

混淆的成立基于相關(guān)公眾的認知。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，《商標法》中規(guī)定的“相關(guān)公眾”是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這就是說，《商標法》規(guī)定的相關(guān)公眾包括兩部分：一是與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，即最終消費者；二是與商標所標識的某類商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

對于純粹過境的貨物，會接觸到它的公眾包括運營人、承運人和海關(guān)負責查驗的工作人員，這些人可以肯定的認為不是“消費者”，但他們是否屬于第二類與商品或服務(wù)的“營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”，對這個問題的認識，基于上述對運輸是否屬于“商業(yè)活動”的認識的不同，也產(chǎn)生了分歧。

認為運輸不屬于“商業(yè)活動”的，則不會認為“運營人、承運人”是與“營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。因為這些與運輸相關(guān)的人員，與“營銷”沒有密切關(guān)系。

而認為運輸屬于“商業(yè)活動”的，則會認為接觸到純粹過境貨物的人員就是其相關(guān)公眾。若這些運營人、承運人在運輸過程中，錯將運輸?shù)呢浳镎J為是已備案商標下的商品，那么“混淆”便就此產(chǎn)生，這些過境的貨物便屬于《商標法》第五十七條第二款所稱的情形，因此構(gòu)成商標侵權(quán)。

其他國家和地區(qū)對此問題的判定：

以上的爭議，在其他不同的國家和地區(qū)也是同樣存在的：

歐盟認為，“貿(mào)易過程中的商標使用”是構(gòu)成商標侵權(quán)的前提，但過境貨物沒有投入過境國市場的目的，僅是過境事實本身不構(gòu)成貿(mào)易過程中的商標使用。因此，過境的貨物不構(gòu)成商標侵權(quán)。

而美國則持不同態(tài)度。美國法院認為，“商業(yè)”本身既包含國內(nèi)的商業(yè)，也包含國際間的商業(yè)。雖然貨物過境時可能沒有明確的買家，但不會改變貨物最終還是會進入商業(yè)活動中流通的本質(zhì)。但如果貨主可以證明此貨物不具有商業(yè)性，如是為了私人合理使用為目標，那么則有豁免被判定為侵權(quán)的可能。此外，美國法院根據(jù)判例法，一直確認過境貨物即使不會進入美國市場，但也屬于海關(guān)法規(guī)意義上的“進口”，此類貨物仍應(yīng)受制于海關(guān)法規(guī)中保護商標的“沒收”等邊境措施。

展望：

對法律的解讀上，希望司法機關(guān)，可以進一步的對“商業(yè)活動”進行解釋，這樣一系列的，因“商業(yè)活動”的不明確解釋而存在爭議的問題，如“貼牌加工”，均可以得到統(tǒng)一、明確的解決。