[摘 要]隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，廣告業(yè)也越來越發(fā)達。當前，各類商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者為了提高銷售量，除了不斷研發(fā)新產(chǎn)品外，就是投入巨額資金用以對產(chǎn)品進行廣告宣傳。在各類廣告宣傳中，明星代言這種形式是各生產(chǎn)者、經(jīng)營者普遍采取的形式。然而，近年來各種各樣的“代言門”層出不窮，形象代言的混亂與相關(guān)法律制度的不健全有著很大的關(guān)系。作者試圖通過對商業(yè)廣告中形象代言現(xiàn)象進行分析，提出合理的法律規(guī)制措施，以期為解決這一問題提供一個思路。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)廣告；形象代言；法律規(guī)制

一、商業(yè)廣告與形象代言

（一）商業(yè)廣告的概念

商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔費用通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹所推銷的商品或提供的服務(wù)的廣告。我國《廣告法》就是專門規(guī)制廣告問題的法律。該法第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。”根據(jù)這一條的規(guī)定，我們可以歸納出商業(yè)廣告所必須遵循的三個基本原則：真實性、合法性和文明性。

（二）形象代言的概念

對于形象代言廣告的概念，學界并無統(tǒng)一的定論。有學者稱之為薦證廣告，也有學者稱之為名人廣告、證言廣告等。筆者認為形象代言廣告，是指以娛樂文化明星、體壇名將、專家學者、英雄模范、知名企業(yè)家、社會知名人物等在社會上有較高知名度和一定美譽度、能為社會公眾心理所接受的、其行為能對社會公眾產(chǎn)生較大影響的人物作為形象代表或商品的推薦者、使用者或證言人等參與拍攝或制作的廣告。

二、我國現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)存在的不足

我國現(xiàn)行有關(guān)規(guī)制形象代言的法律法規(guī)，主要是《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《民法通則》、《刑法》、《中華人民共和國食品安全法》、《侵權(quán)責任法》等法律以及《廣告活動道德規(guī)范》、《藥品廣告審查發(fā)布標準》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等法規(guī)及規(guī)章。

通過對上述法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的分析，筆者發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行這些有關(guān)規(guī)制形象代言的法律法規(guī)還是存在著一些不足的，主要表現(xiàn)在：

第一，《廣告法》規(guī)制的主體不完全。《廣告法》第38條規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任?！狈治鲞@一條規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，我國《廣告法》規(guī)制的主要是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或其他組織。這就使得廣告代言人游離于法律規(guī)制之外，也就是說形象代言人的權(quán)利和義務(wù)至今沒有任何法律依據(jù)，實踐中大量的廣告代言行為都游離于法律之外。

第二，法律責任的缺失。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法治經(jīng)濟強調(diào)法律責任?，F(xiàn)代社會利益多元化，參與市場活動的主體獲得利益與風險同存，獲利越多則風險越大?，F(xiàn)代廣告業(yè)中代言行為主體的出現(xiàn)讓我們看到了這種混亂：一方面代言行為主體獲利巨大，風險卻幾乎為零，僅在道德上受到輿論的壓力，法律上對其沒有任何責任的規(guī)定，這為目前市場上形形色色的不負責任的代言的出現(xiàn)留下了空間。另一方面廣告利益分配更加多元化，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人都獲得利益，而且代言人獲利份額越來越大，但是明星代言人卻不需要承擔任何的法律責任，這勢必造成了利益分配與責任分配不協(xié)調(diào)的局面。

第三，監(jiān)督機制缺失。根據(jù)我國相關(guān)法律，廣告活動既有工商部門的專業(yè)監(jiān)管，還有其他行政部門對特殊商品廣告進行的審查。然而，上述監(jiān)管和審查對象從立法文本看，并沒有“廣告代言人”這一特殊廣告活動主體；從內(nèi)容看，僅僅局限于審批、審查、登記、備案及廣告活動事后監(jiān)測等方面；從監(jiān)管主體看，上述國家機關(guān)是綜合性行政主體，因缺乏歐美國家監(jiān)管主體的獨立性和專業(yè)性，主觀上無法集中力量打擊違法廣告行為，客觀上由于代言產(chǎn)品或服務(wù)的廣泛性、專業(yè)性、復(fù)雜性，行政監(jiān)管存在一定的難度和局限性，對明星代言行為無暇顧及。①

三、完善我國形象代言法律規(guī)制的措施

（一）增加廣告法的責任主體

除了由廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔責任以外，通過修改《廣告法》，增加“形象代言人”為廣告的責任主體，形象代言人在廣告活動中要對自己的行為承擔相應(yīng)的民事法律責任，如果該虛假廣告的產(chǎn)品導(dǎo)致他人受到人身傷害或財產(chǎn)損失，還可能被追究刑事責任，進而達到預(yù)防和打擊明星代言虛假廣告、維護消費者利益的目的。

（二）明確形象代言人的法律責任

從法律上對名人代言廣告做出相應(yīng)的責任規(guī)制，要求名人在代言廣告前充分了解產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、禁忌注意事項等關(guān)鍵因素，并且查看相關(guān)官方檢驗文件，這也應(yīng)該是明星向消費者推薦產(chǎn)品的前提。并且形象代言人應(yīng)當與代言企業(yè)簽訂質(zhì)量連帶保證，約定對于所代言產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量

問題的，名人對外應(yīng)當如何承擔責任，對內(nèi)應(yīng)當如何向企業(yè)責任主體追償?shù)取?/p>

（三）加強明星廣告代言的監(jiān)督與管理

要把廣告代言的明星置于法律法規(guī)的監(jiān)督、行政機關(guān)的監(jiān)督、消費者的監(jiān)督和輿論之下。使利用名氣、聲望和威信謀取私利的人成為過街之鼠，人人喊打。對于曾經(jīng)或者正在參與宣傳虛假廣告的明星，其廣告虛假違法行為達到一個規(guī)定值后，相關(guān)部門應(yīng)當通過“封殺”等手段，限制其進行包括商業(yè)廣告在內(nèi)的商業(yè)宣傳活動。

[注釋]

①蔣恩銘.廣告法律制度[M].南京：南京大學出版社，2007：117.

[參考文獻]

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[2]崔銀河.廣告法規(guī)與職業(yè)道德[M].北京：中國傳媒大學出版社，2008：9-10.

[3]蔣恩銘.廣告法律制度[M].南京：南京大學出版社，2007：117.

[4]王婧.論商業(yè)廣告中形象代言的法律規(guī)制[D].西北大學碩士論文，2010.

[5]陳正輝.廣告?zhèn)惱韺W[M].上海：復(fù)旦大學出版社，2008（7）.

[作者簡介]艾莉，遼寧省貿(mào)促會。