●王書琴

獨(dú)立董事與大股東“掏空”

●王書琴

為了抑制大股東對其他中小投資者的侵害行為，我國證監(jiān)會(huì)及相關(guān)監(jiān)管部門也是采取各種手段頻頻出擊，并于2001年8月正式引入獨(dú)立董事制度，以期公司治理結(jié)構(gòu)缺陷問題所帶來的大股東“掏空”行為得到抑制，從而開始了我國獨(dú)立董事制度規(guī)范化建設(shè)的步伐。隨著我國獨(dú)立董事制度規(guī)范化建設(shè)的開展，其運(yùn)行效果以及獨(dú)立董事應(yīng)盡職能的發(fā)揮情況成為近年來我國學(xué)者研究的重點(diǎn)。文章分析我國上市公司大股東“掏空”行為產(chǎn)生的原因，探討我國獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生及其存在的問題，并提出針對性建議。

上市公司 獨(dú)立董事 大股東 “掏空”行為

自La Porta等（1999）研究發(fā)現(xiàn)許多國家上市公司的股權(quán)并不是高度分散，世界上大多數(shù)上市公司所面臨是大股東剝削小股東的代理問題，而不是股東與經(jīng)理之間的代理問題以來,眾多國內(nèi)外研究學(xué)者都把研究視角放到了大股東對中小股東侵害的第二類代理問題——即在高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，大股東與中小股東之間的第二類代理問題已逐步取代股東與經(jīng)營者之間的第一類代理問題。Johnson等（2000）經(jīng)過調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，即使在發(fā)達(dá)國家，控股股東利益轉(zhuǎn)移也是很為常見并且首次使用“掏空”一詞來形象描述控制性股東侵占上市公司資源從而侵害中小股東利益的行為，即為了實(shí)現(xiàn)私有收益，控制性股東將上市公司的財(cái)產(chǎn)和利潤轉(zhuǎn)移出去的行為。

由于特殊的歷史和制度背景使得我國上市公司存在“一股獨(dú)大”、“股權(quán)高度集中”的現(xiàn)象更為普遍，而中小股東股權(quán)卻比較分散，獲取信息成本比較高，從而導(dǎo)致我國上市公司大股東進(jìn)行“掏空”的行為更加嚴(yán)重?，F(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)（李增泉等，2004；劉峰等，2004；馬曙光等，2005)也基本證實(shí)我國上市公司控股股東掏空現(xiàn)象的普遍存在。“掏空”行為一方面損害了中小投資者的合法利益，另一方面嚴(yán)重制約了上市公司和證券市場的有序、健康發(fā)展。

為了抑制大股東對其他中小投資者的侵害行為，我國證監(jiān)會(huì)及相關(guān)監(jiān)管部門也是采取各種手段頻頻出擊，并于2001年8月正式引入獨(dú)立董事制度，以期公司治理結(jié)構(gòu)缺陷問題所帶來的大股東“掏空”行為得到抑制，從而開始了我國獨(dú)立董事制度規(guī)范化建設(shè)的步伐。隨著我國獨(dú)立董事制度規(guī)范化建設(shè)的開展，其運(yùn)行效果以及獨(dú)立董事應(yīng)盡職能的發(fā)揮情況成為近年來我國學(xué)者研究的重點(diǎn)。

一、我國上市公司大股東“掏空”行為產(chǎn)生的原因分析

（一）特殊的歷史背景

股權(quán)高度集中是我國與其他國家上市公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)共同的特點(diǎn)。但區(qū)別的是，股票發(fā)行上市制度這一特殊的制度背景是我國上市公司這種所有權(quán)結(jié)構(gòu)形成的關(guān)鍵因素。自股市成立以來很長一段時(shí)期，我國政府由于擔(dān)心其發(fā)展規(guī)模失控，對我國上市公司一直采用一種嚴(yán)格的監(jiān)督管理方式——即“額度制”和“審批制”相結(jié)合的監(jiān)督管理方式。為了滿足監(jiān)管部門對上市的嚴(yán)格要求，剝離非核心資產(chǎn)的改制模式成為上市公司的最優(yōu)選擇。由于這種特殊的制度安排，我們不難發(fā)現(xiàn)：一種特殊的經(jīng)濟(jì)利益鏈條貫穿于地方政府、控股股東和上市公司三者之間。

自上世紀(jì)70年代后期，我國進(jìn)行了硬化地方政府預(yù)算約束的財(cái)政分權(quán)，這一財(cái)政分權(quán)導(dǎo)致了兩種結(jié)果：一是大大增強(qiáng)了地方政府對經(jīng)濟(jì)利益的追逐（Cao等，1999）；二是地方政府之間的競爭越演越烈（Poncet，2004），這兩種結(jié)果必然會(huì)使上市公司淪為地方政府競爭全國性資源的重要陣地。由于我國相關(guān)法規(guī)對國有股權(quán)的流動(dòng)性限制，使得地方政府通過轉(zhuǎn)讓上市公司所有權(quán)的方式來獲得所有權(quán)收益的交易成本更加昂貴（張維迎，1998；張宗新和季雷，2003）。由此可見，我國地方政府對上市公司實(shí)施的“掏空”行為有著歷史必然性。

（二）資本的天然屬性

股權(quán)分置又稱同股不同權(quán)，即持有相同股票的股東其擁有的權(quán)利卻不同，比如流通股股東可以通過股票交易來獲得收益，而非流通股股東卻不能，這是我國特殊制度背景下的產(chǎn)物。我國上市公司存在的這種股權(quán)分置模式給資本市場帶來了兩個(gè)主要問題：一是股東利益的實(shí)現(xiàn)方式不同。持有流通股的股東可以通過公司會(huì)計(jì)利潤和股票交易兩種方式實(shí)現(xiàn)其資本收益；而非流通股股東不能進(jìn)行股票交易只能通過其控制權(quán)獲得收益。對于流通股股東和非流通股股東而言，因?yàn)楣镜奶囟ㄐ袨榻o他們帶來的經(jīng)濟(jì)利益差別，導(dǎo)致他們不會(huì)有共同行為，不會(huì)同心同德。二是股東之間存在同股不同權(quán)。在所有權(quán)結(jié)構(gòu)方面，我國上市公司普遍存在大股東控制、一股獨(dú)大、控制股東所持股份為非流通股的現(xiàn)象。為了解決這一現(xiàn)狀，股權(quán)分置改革的步伐于2005年正式開始，時(shí)至今日股改已基本結(jié)束。國內(nèi)眾多研究學(xué)者曾一度認(rèn)為，股權(quán)分置問題得到解決，大股東“掏空”上市公司，侵害中小股東利益等問題就都會(huì)迎刃而解。然而，現(xiàn)實(shí)并非如此，因?yàn)樽分鹄媸琴Y本的天然屬性。作為經(jīng)濟(jì)人主體的控股股東，為了追求自身利益最大化，在外部約束和監(jiān)督無效的條件下，必然會(huì)利用其掌握的資金和信息等各種優(yōu)勢實(shí)施對上市公司的“掏空”，從而侵占其他中小股東利益，這是其實(shí)施掏空行為的根本動(dòng)因所致。

（三）上市公司治理結(jié)構(gòu)存在缺陷

大股東實(shí)施“掏空”，侵占其他中小股東利益的動(dòng)機(jī)是由股權(quán)分置所致，但利用外在環(huán)境因素即監(jiān)督的漏洞或創(chuàng)造有利于自己的機(jī)制是實(shí)現(xiàn)掏空的必備手段。其一是董事會(huì)缺乏獨(dú)立性。無論是董事會(huì)的產(chǎn)生還是其職責(zé)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)均受到股東的控制，故董事會(huì)的人員結(jié)構(gòu)在很大程度上取決于股東持有股權(quán)的權(quán)重。無一例外，我國上市公司的董事成員同樣受到大股東的牽制，其董事會(huì)缺乏獨(dú)立性，從而大股東和“內(nèi)部人”控制的現(xiàn)象嚴(yán)重。其二是監(jiān)事會(huì)監(jiān)督等應(yīng)盡職能作用的弱化。在我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中，為了解決大股東與中小股東之間的利益沖突分別設(shè)置了董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。按照我國《公司法》的相關(guān)細(xì)則，董事會(huì)承擔(dān)著經(jīng)營決策和經(jīng)營控制的職權(quán)，而同時(shí)股東大會(huì)也將通過財(cái)務(wù)監(jiān)督檢查等手段實(shí)施的決策控制權(quán)委托給了監(jiān)事會(huì)，二者同時(shí)對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，并相對獨(dú)立。

圖1 上市公司監(jiān)督控制系統(tǒng)

但如圖1我國上市公司監(jiān)督控制系統(tǒng)所示，監(jiān)事會(huì)通過財(cái)務(wù)監(jiān)督檢查等手段實(shí)施的監(jiān)督職能必須通過董事會(huì)，而不能直接影響公司的決策行為，故僅從制度設(shè)計(jì)上來看，監(jiān)事會(huì)其財(cái)務(wù)監(jiān)督控制職能的履行受到牽制，并不能得到有效發(fā)揮。

二、我國獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生及其存在的問題

獨(dú)立董事，解釋為不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生始于1940年美國頒布的《投資公司法》。該法規(guī)定，為了解決上市公司中存在的大股東及管理層的內(nèi)部控制問題，公司應(yīng)有不少于40%的獨(dú)立人士構(gòu)成董事會(huì)成員。

為了進(jìn)一步完善我國上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)，獨(dú)立董事制度被證監(jiān)會(huì)于1997年12月在《上市公司章程指引》中首次提出。幾年之后，我國證監(jiān)會(huì)又于2001年8月進(jìn)一步發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，規(guī)定我國上市公司在2003年6月30日之前，其董事會(huì)成員至少應(yīng)包含1/3比例的獨(dú)立董事，我國上市公司建設(shè)獨(dú)立董事制度的序幕由此拉開。毋庸置疑，我國引入獨(dú)立董事制度對改善公司治理結(jié)構(gòu)有著積極意義，同時(shí)也被賦予其特殊的使命即弱化企業(yè)內(nèi)部人控制，保護(hù)廣大中小股東的利益。然而，從實(shí)踐看，引入獨(dú)立董事制度的效果卻不盡人意。自獨(dú)立董事產(chǎn)生以來，我國上市公司的獨(dú)立董事受到了國內(nèi)眾多學(xué)者的不斷指責(zé)，而且還被直斥為“花瓶董事”，甚至有學(xué)者對獨(dú)立董事制度提出全盤否定的觀點(diǎn)。伴隨著各種質(zhì)疑聲，我們有必要反思，獨(dú)立董事的職能為什么得不到有效發(fā)揮？通過分析研究，我們發(fā)現(xiàn)我國的獨(dú)立董事制度主要存在以下三種缺陷。

（一）獨(dú)立董事的選聘機(jī)制

上市公司實(shí)際的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，而董事會(huì)的獨(dú)立性在很大程度上又取決于獨(dú)立董事的獨(dú)立性這一顯著特征。在實(shí)踐中，影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性因素很多，但保證獨(dú)立董事獨(dú)立性的關(guān)鍵因素則是要有一套可行的獨(dú)立董事選聘機(jī)制。我國證監(jiān)會(huì)在《指導(dǎo)意見》中也規(guī)定了獨(dú)立董事選任經(jīng)過的一般程序。然而其選拔機(jī)制仍存在著各種問題，需要引起眾多研究學(xué)者思考。其一是獨(dú)立董事的任職資格。就獨(dú)立董事身份地位的法律保證、投入工作的時(shí)間、任期和年齡方面，證監(jiān)會(huì)并沒有做出明確規(guī)定，而只是在任職資格上規(guī)定了對獨(dú)立董事采用積極和消極資格相結(jié)合方式進(jìn)行委任，故我國的獨(dú)立董事制度在這方面仍存在很多缺陷。其二是提名獨(dú)立董事的公正性。在我國上市公司獨(dú)立董事提名上，目前一般都參照《指導(dǎo)意見》通過大股東操縱的股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。但我國上市公司獨(dú)立董事的獨(dú)立性很難得到保證，究其原因是由于我國上市公司大多數(shù)是由國有企業(yè)改制而來，而且“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此，我國獨(dú)立董事的提名缺乏公正性。

（二）獨(dú)立董事的功能定位

股權(quán)高度集中，國有股流通性弱且法人股控股現(xiàn)象嚴(yán)重，中小股東利益得不到保障是我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍存在的現(xiàn)狀，因此，獨(dú)立董事制度在被引入之際，就被賦予了改變國有股“一股獨(dú)大”，解決“內(nèi)部人控制”問題這一特殊的歷史重任。按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，除了履行一般董事的職責(zé)外，獨(dú)立董事的主要職責(zé)在于：一是監(jiān)督與制衡控股股東、董事和高管人員；二是審查上市公司的關(guān)聯(lián)交易；三是監(jiān)控公司的信息披露。然而，理論界對獨(dú)立董事究竟應(yīng)履行什么樣的職責(zé)看法并不一致。主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，為公司帶來各種功能性資源是獨(dú)立董事存在的意義所在；第二種觀點(diǎn)是，獨(dú)立董事的引入是期望能提升我國企業(yè)的戰(zhàn)略地位，而對現(xiàn)階段的職能并不抱太高的期望；第三種觀點(diǎn)是，獨(dú)立董事不用承擔(dān)監(jiān)督職能，因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)已承擔(dān)專門的監(jiān)督職能。由此可見，就獨(dú)立董事的功能定位，我國學(xué)者的看法并不一致。因此在實(shí)踐中，我國獨(dú)立董事的功能定位有待進(jìn)一步明確。

（三）獨(dú)立董事的激勵(lì)與約束機(jī)制

激勵(lì)和約束機(jī)制的協(xié)調(diào)是確保獨(dú)立董事保持獨(dú)立性的關(guān)鍵所在，也是其職能得到更好發(fā)揮的重要保障。然而在薪酬機(jī)制方面，我國上市公司還存在著許多方面的不足，主要有以下三方面：一是薪酬水平相差懸殊，支付標(biāo)準(zhǔn)不一。由于沒有一致的薪酬市場標(biāo)準(zhǔn)，即使獨(dú)立董事付出的勞動(dòng)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大致相同，但獲得的薪酬水平卻參差不齊，甚至相差懸殊。二是固定薪酬是我國獨(dú)立董事薪酬主要的支付方式，其薪酬形式單一。我國上市公司獨(dú)立董事的薪酬水平一般要低于董事會(huì)中的其他成員，而且很少有以股票期權(quán)等其他方式作為支付形式。三是因行業(yè)、地區(qū)不同獨(dú)立董事的薪酬水平也有所區(qū)別。與制造業(yè)相比，交通運(yùn)輸、醫(yī)藥、金融和信息技術(shù)行業(yè)獨(dú)立董事薪酬水平普遍偏高很多。在獨(dú)立董事約束機(jī)制方面，我國上市公司缺乏對其的有效約束機(jī)制。道德層面是目前我國對獨(dú)立董事的約束，而強(qiáng)調(diào)更多的是獨(dú)立董事自身的原則性和自覺性。而證監(jiān)會(huì)在《指導(dǎo)意見》中就獨(dú)立董事具體任職條件、薪酬、關(guān)聯(lián)交易、獨(dú)立程度、行使權(quán)利及義務(wù)的范圍和方式等方面并沒有做具體規(guī)定，使得在監(jiān)督獨(dú)立董事的行為時(shí)無法可依。而就我國獨(dú)立董事的特殊使命即對大股東的抑制職能方面來講，我國目前的《公司法》就獨(dú)立董事對大股東侵害中小股東利益的行為承擔(dān)法律責(zé)任所作的規(guī)定不夠詳細(xì)，處罰相對較輕，無法形成對獨(dú)立董事的有效制約。

三、政策與建議

上市公司實(shí)際的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，而在實(shí)踐中，公司董事在履行職責(zé)時(shí)卻受到控股股東各方面的牽制，從而董事會(huì)的獨(dú)立性也就很難得到保證。因此，為了加強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性，引入獨(dú)立董事不失為一個(gè)有效措施，從而進(jìn)一步達(dá)到對大股東“掏空”行為的監(jiān)督。

針對我國獨(dú)立董事目前的現(xiàn)狀，提出以下措施：

（一）完善獨(dú)立董事選拔機(jī)制

目前，急需我們研究解決的是我國上市公司獨(dú)立董事選拔機(jī)制存在著各種問題。第一，獨(dú)立董事具體的任職資格條款還不明確。如沒有明確的法律條款保證獨(dú)立董事的身份地位、獨(dú)立董事履行職責(zé)時(shí)投入工作的時(shí)間問題、獨(dú)立董事的任期和年齡界定模糊。第二，獨(dú)立董事的提名缺乏公正性。由于我國上市公司獨(dú)立董事是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，而股東大會(huì)實(shí)際已被大股東控制，所以很難保證獨(dú)立董事提名的公正性。所以，我們應(yīng)從以上兩個(gè)方面著手制定適宜我國特殊國情而又行之有效的獨(dú)立董事選聘機(jī)制。

（二）進(jìn)一步明確獨(dú)立董事的職能

鑒于我國上市公司普遍存在股權(quán)高度集中，國有股“一股獨(dú)大”等現(xiàn)象，中小投資者利益無法得到有效保護(hù)，就目前而言，為了改變控股股東“一股獨(dú)大”，解決“內(nèi)部人控制”問題，引入獨(dú)立董事制度是積極有效的。為了解決我國上市公司現(xiàn)階段存在的主要問題，除履行董事的一般職責(zé)外，獨(dú)立董事應(yīng)主要履行以下職責(zé)：一是監(jiān)督與制衡控股股東、董事和高管人員；二是審查上市公司的關(guān)聯(lián)交易；三是監(jiān)控公司的信息披露。通過以上主要職責(zé)達(dá)到保護(hù)中小股東權(quán)益。

（三）獨(dú)立董事激勵(lì)與約束機(jī)制有待進(jìn)一步建立健全

現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，獨(dú)立董事激勵(lì)和約束機(jī)制的協(xié)調(diào)配合可以促進(jìn)獨(dú)立董事在履行職能時(shí)得到更好發(fā)揮。由于特殊的歷史和制度背景，我國的獨(dú)立董事有一項(xiàng)特殊職責(zé)，即對控股股東的抑制職能，因此我國上市公司的獨(dú)立董事對控股股東實(shí)施“掏空”行為，從而侵害其他中小股東利益的行為承擔(dān)監(jiān)督職能。但我國現(xiàn)有的相關(guān)法律對這一特殊職能的相關(guān)細(xì)則不夠詳細(xì)，處罰力度不足，對獨(dú)立董事在履行職責(zé)時(shí)的“不作為行為”無法得到有效牽制。所以，本文認(rèn)為建立有效的激勵(lì)和約束機(jī)制需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行完善：一是完善現(xiàn)有的法律制度，進(jìn)一步明確獨(dú)立董事的相關(guān)細(xì)則；二是進(jìn)一步完善股東代表訴訟制度，形成對獨(dú)立董事的一種有效約束機(jī)制。

[1]房子磊.大股東掏空行為影響因素的實(shí)證研究.江蘇大學(xué)碩士論文，2009

[2]金路.中國獨(dú)立董事制度與公司績效關(guān)系的實(shí)證研究.河南大學(xué)碩士論文，2009

[3]劉惠萍.基于委托代理理論的獨(dú)立董事制度相關(guān)運(yùn)行機(jī)制研究.天津大學(xué)博士論文，2005

（作者單位：山西旅游職業(yè)學(xué)院 山西太原 030031）

（責(zé)編：賈偉）

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1004-4914(2014)05-173-03