張戈躍

內(nèi)容摘要：專利聯(lián)營對市場經(jīng)濟具有兩面性，我國快速發(fā)展的專利貿(mào)易市場要求必須對其進行法律規(guī)制以防止其對市場經(jīng)濟產(chǎn)生消極作用。美國、歐盟屬于發(fā)達國家，在專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制方面做了很多有益的探索，對完善我國的專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制具有重大的啟示意義。

關(guān)鍵詞：專利聯(lián)營 反壟斷規(guī)制 啟示

專利聯(lián)營在我國出現(xiàn)也是在近幾年來的事情，相關(guān)理論研究及案例并不多見，但隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，專利技術(shù)的日益增多，專利聯(lián)營也漸次出現(xiàn)，因此，考察發(fā)達國家美國及歐盟的專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制演變進程對我國專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制的完善就顯得尤為必要。

美國專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制

總的來說，專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制在美國經(jīng)歷了三個歷史發(fā)展階段：

（一）專利聯(lián)營萌生并自由發(fā)展，政策肯定和鼓勵

專利聯(lián)營的發(fā)源地就在美國。19世紀中期到20世紀初，為了運用大量新型工業(yè)技術(shù)以帶動經(jīng)濟的恢復(fù)和發(fā)展，美國進入大規(guī)模工業(yè)化的時期。隨著行業(yè)競爭的日趨激烈，經(jīng)濟集中程度進一步深化，壟斷企業(yè)開始形成并逐漸占據(jù)了國家經(jīng)濟生活的統(tǒng)治地位。另一方面，隨著社會分工的進一步深化，實現(xiàn)技術(shù)性商品規(guī)?；a(chǎn)的相關(guān)專利在權(quán)屬上一般呈現(xiàn)分散趨勢，為盡量減少該趨勢所造成的不利后果，專利聯(lián)營產(chǎn)生了。專利聯(lián)營正是企業(yè)的一種制度性戰(zhàn)略選擇。在注重專利權(quán)人權(quán)利保護的思想影響下，政府對專利聯(lián)營持肯定態(tài)度，甚至專利聯(lián)營權(quán)利濫用和擴張的行為也得到了默認肯定。在半個多世紀中，美國政府及司法部門普遍視專利聯(lián)營為一種新型的產(chǎn)業(yè)組織而沒有太多的干預(yù)。雖19世紀末期美國頒布了《謝爾曼法》以遏制行業(yè)之間的壟斷行為，但聯(lián)邦法院認為專利聯(lián)營只是專利權(quán)的集合，是合法行為，理應(yīng)獲得反壟斷豁免權(quán)。

（二）國家法律政策嚴厲管制，專利聯(lián)營進入衰落期

隨著各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)專利技術(shù)的集中不斷擴大，專利聯(lián)營的性質(zhì)也逐漸從提高生產(chǎn)效率、促進經(jīng)濟發(fā)展的互補性組織演變成為行業(yè)技術(shù)壟斷的工具，其權(quán)利濫用的負面作用也日漸凸顯。增加產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、限制市場競爭、阻礙科技進步以及損害到消費者的權(quán)益，美國社會各界要求對專利聯(lián)營進行反壟斷規(guī)制的呼聲也日益高漲。

1912年聯(lián)邦最高法院在標(biāo)準衛(wèi)生設(shè)備制造公司訴美國一案中以一個衛(wèi)生設(shè)備專利涉嫌行業(yè)壟斷為由，判決標(biāo)準衛(wèi)生設(shè)備制造公司敗訴并強制解散。此后，關(guān)于專利聯(lián)營的訴訟開始增加。1945年的哈特一福特大企業(yè)訴聯(lián)邦政府一案是專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制的一個轉(zhuǎn)折點，哈特一福特大企業(yè)是美國歷史上規(guī)模最大的專利聯(lián)營，該案中的聯(lián)營組織控制了全美94%的玻璃器具市場，將價格維持在不合理的高位，聯(lián)邦最高法院也強制解散了該專利聯(lián)營。大法官雨果·布萊克在判決意見中宣稱：“在美國的整個經(jīng)濟歷史和在所有的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，像（本案）這種聯(lián)營實施的極權(quán)統(tǒng)治真是聞所未聞”。這一嚴厲的判決標(biāo)志著聯(lián)邦法院對專利聯(lián)營的“不寬容時代”。而在此之后的半個多世紀中，美國政府開始了對專利聯(lián)營的嚴厲管制時期。

為了防止高端技術(shù)流失海外，美國政府也開始關(guān)注有外國企業(yè)參與的專利聯(lián)營，特別那些競爭性對手的進入企圖。例如，由于戰(zhàn)爭威脅的加劇，美國政府利用反壟斷審查手段嚴格限制有德國企業(yè)參與專利聯(lián)營組織。經(jīng)過對專利聯(lián)營的嚴厲管制，美國各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專利聯(lián)營在規(guī)模上和數(shù)量上都大大衰退，雖然這有效遏制了專利聯(lián)營的壟斷行為，但同時也抹殺了專利聯(lián)營在消除專利壁壘、促進技術(shù)創(chuàng)新以及在有效競爭方面的優(yōu)勢。而這一時期對專利聯(lián)營的反壟斷法規(guī)制也尚未建立，對專利聯(lián)營的性質(zhì)認識比較片面和粗糙。

（三）建立合法審查機制，專利聯(lián)營再度活躍

專利聯(lián)營具有促進市場競爭效應(yīng)的積極作用，權(quán)利濫用時才會限制市場競爭。而美國政府對專利聯(lián)營不加區(qū)分的嚴厲管制，導(dǎo)致國民經(jīng)濟增長放緩。20世紀70 年代末80 年代初，由于國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展緩慢，聯(lián)邦政府出現(xiàn)巨額貿(mào)易赤字，國內(nèi)大幅度減少對專利研發(fā)的投資總額，在此背景下，以往嚴厲的反壟斷規(guī)制受到了越來越多的批評， 被認為忽視了專利聯(lián)營的促進競爭效應(yīng)， 采取了“過于強硬的誤導(dǎo)性立場”。

此后，美國政府意圖以高科技產(chǎn)業(yè)控制世界市場，對專利聯(lián)營的管控逐漸寬松。1995年，美國司法部在《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》中明確承認“交叉許可和專利聯(lián)營協(xié)議一般可能具有促進競爭效應(yīng)”。1997年，MPEG-2專利聯(lián)營獲得司法部的正式肯定，自此以后，專利聯(lián)營開始快速復(fù)蘇和發(fā)展（張波，2006）。專利聯(lián)營的再度活躍為美國創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟效益。

為了避免重蹈覆轍，防止專利聯(lián)營壟斷權(quán)利濫用，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年聯(lián)合發(fā)布了《國際經(jīng)營活動中的反托拉斯執(zhí)法指南》（以下簡稱《指南》），規(guī)定了對專利聯(lián)營行為界定的標(biāo)準，并明確了在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行反壟斷規(guī)制的政策主張及對專利許可協(xié)議進行“合理性”審查的指導(dǎo)性原則。

2007年，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在《指南》的基礎(chǔ)上又聯(lián)合發(fā)布了《反托拉斯執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)：促進競爭和創(chuàng)新的報告》（以下簡稱《報告》，再次明確在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使過程中的各種限制競爭行為，運用“合理性”審查原則對各種限制性行為進行分析，把其對市場競爭效應(yīng)的影響作為重點。自此以后，《指南》和《報告》共同成為美國政府和司法機關(guān)在審查專利聯(lián)營許可協(xié)議時的主要法律依據(jù)，雖然社會各界對專利聯(lián)營的存在還有爭議，但普遍已經(jīng)達成承認專利聯(lián)營具有促進市場競爭和限制市場競爭的雙重效應(yīng)，需要充分利用反壟斷法對其進行法律規(guī)制的共識。

歐盟專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制

歐盟對專利聯(lián)營的法律規(guī)制不稱之為反壟斷法，通常被稱為競爭法，而且主要是成文法，包括《歐洲經(jīng)濟共同體條約》及相關(guān)配套指南。受成文法傳統(tǒng)的影響， 歐盟主要通過一般禁止、豁免和單獨豁免機制來實現(xiàn)保護競爭的原則要求與合理商業(yè)需要之間的平衡，由此增強法律的確定性（王先林，2001）。

為了促進技術(shù)創(chuàng)新，減少企業(yè)尤其是中小企業(yè)的技術(shù)成本，歐共體委員會于20世紀90年代頒布了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》（現(xiàn)已廢止），該規(guī)章也參照美國和日本做法，運用了白、灰和黑色條款來明確專利許可合同中的各種限制性條款。但這種列舉式的條款受到輿論的廣泛批評，他們認為，以條款形式界定協(xié)議是否獲得豁免，調(diào)整的范圍過窄， 而且這種形式主義分析方法給技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議套上了“枷鎖”。endprint

為了降低和彌補《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》列舉式規(guī)制的局限性，歐盟2004年頒布了《關(guān)于某些類型的技術(shù)轉(zhuǎn)移協(xié)議適用<羅馬條約>第85條（3）項的772/2004號規(guī)章》和《歐盟條約第81條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指南》，其特點是改變了過去列舉的方式規(guī)定各種限制性條款，強調(diào)專利技術(shù)轉(zhuǎn)移協(xié)議中不應(yīng)包含如價格限制、發(fā)展創(chuàng)新條款限制等 “核心限制”條款，并規(guī)定了判斷專利技術(shù)協(xié)議是否豁免的兩大標(biāo)準—協(xié)議方的競爭關(guān)系和市場份額，其規(guī)定協(xié)議方為競爭者時，市場份額不超過20%，協(xié)議方為非競爭者時，市場份額不超過30%（劉慶，2006），從上可以看出，歐盟對專利聯(lián)營的審查非常注重各方的市場份額及結(jié)構(gòu)關(guān)系、限制性條款的利害關(guān)系程度等因素，這使得針對專利聯(lián)營的審查更加科學(xué)、合理化。然而較于美國和日本的寬松規(guī)制，歐盟的審查政策則相對苛刻。

對我國的啟示

（一）完善專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制體系，增加其可操作性

對專利聯(lián)營進行有效管理的前提是完善反壟斷法律及其配套法規(guī)政策，這是成功規(guī)制專利聯(lián)營的重要前提。美國專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制體系主要是由成文法、判例及執(zhí)法政策構(gòu)成，在成文法方面有1890年通過的《謝爾曼法》，其中第1條和第2條是規(guī)制專利聯(lián)營最重要的法律依據(jù)；在判例方面主要是美國聯(lián)邦最高法院在長期的審判實踐中抽象出來的關(guān)于專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制的一般規(guī)則；在執(zhí)法政策方面，美國兩大反壟斷主管機構(gòu)也制定了涉及專利聯(lián)營的執(zhí)法政策。而這個反壟斷規(guī)制體系也成功成為美國聯(lián)邦政府相關(guān)部門對專利聯(lián)營壟斷行為規(guī)制的有效依據(jù)，另外，歐盟在專利聯(lián)營的反壟斷法律和政策規(guī)制方面也漸趨成熟，逐漸形成了反壟斷成文法與判例法和執(zhí)法政策的規(guī)制體系。

我國雖有《反壟斷法》的成文法規(guī)定，但對專利聯(lián)營的相關(guān)法律規(guī)制規(guī)定較為籠統(tǒng)，且相關(guān)配套實施細則和政策相對滯后，沒有類似于美國和歐盟反壟斷執(zhí)法指南，造成反壟斷法在對專利聯(lián)營規(guī)制實際執(zhí)行中操作性不強。因此，完善我國專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制體系，應(yīng)當(dāng)對《反壟斷法》中相關(guān)法規(guī)進行細化或者出臺相應(yīng)的實施細則，對執(zhí)法標(biāo)準、專利聯(lián)營的判斷標(biāo)準方法做出界定，以列舉的方式對主要的限制競爭行為予以明確，增加其可操作性。

（二）適度安排，推動專利聯(lián)營積極作用最大化

專利聯(lián)營對經(jīng)濟的發(fā)展有利有弊，它既有有效促進競爭繁榮市場的積極一面，也有限制市場競爭、阻礙技術(shù)創(chuàng)新的消極一面。故此，在對專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制完善的過程中，掌握好規(guī)制的“度”顯得非常重要。從橫向和縱向的反壟斷規(guī)制進程來看，嚴厲規(guī)制專利聯(lián)營雖可以約束其限制市場競爭行為，但又會對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來消極的影響；同樣，對專利聯(lián)營寬松態(tài)度對國內(nèi)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和企業(yè)競爭力的提高有很大的促進作用，但過于寬松的法律規(guī)制也有對有效充分的市場競爭和技術(shù)創(chuàng)新造成阻礙的可能；因此，如果能夠把握好這個寬和嚴的度，相互配合的合理規(guī)制既能有利于其促進市場競爭和技術(shù)創(chuàng)新及推動國內(nèi)經(jīng)濟快速發(fā)展積極作用的發(fā)揮，也可以有效降低專利聯(lián)營對市場、技術(shù)及經(jīng)濟帶來的不利影響。

目前，我國專利發(fā)展面臨著對內(nèi)要有效利用專利聯(lián)營保證國內(nèi)新興科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對外則面臨著如何降低國際專利聯(lián)營對我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害以及維護國內(nèi)廣大消費者利益的局面，因此，把握好專利聯(lián)營規(guī)制合理的“度”對我國經(jīng)濟快速健康發(fā)展更具現(xiàn)實意義。要在努力保證反壟斷法在提高國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效率、保障市場繁榮及維護社會公共利益的前提下，要抑制國內(nèi)專利競爭者利用聯(lián)營實行限定價格、固定產(chǎn)量以及市場分割的限制競爭的行為；對于國際專利聯(lián)營，重點是對其利用其優(yōu)勢地位保持不合理高價、拒絕專利許可及實行歧視性待遇等行為的規(guī)制。

（三） 立足國情，加強國際間交流與合作

美國和歐盟專利聯(lián)營反壟斷法律規(guī)制立法的一個顯著特點就是基于國內(nèi)實際。例如，美國在20世紀70年代末80年代初對專利聯(lián)營采取了相對寬松的規(guī)制策略，是與美國國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展緩慢，聯(lián)邦政府出現(xiàn)巨額貿(mào)易赤字，國內(nèi)對專利研發(fā)的投資總額大幅度減少有關(guān)；我國實際情況是，要努力利用國內(nèi)專利聯(lián)營實現(xiàn)其對本國產(chǎn)業(yè)的促進推動作用，對外要努力將國際專利聯(lián)營對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的不利影響降至最低及如何實現(xiàn)消費者利益最大化，因此立足國情來審視專利聯(lián)營，采用合理的規(guī)制規(guī)則對于實現(xiàn)我國的標(biāo)準化戰(zhàn)略具有重要的意義。

目前，世界經(jīng)濟一體化趨勢愈加明顯，國際社會在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作與交流日益增多，許多國家（地區(qū)）努力協(xié)調(diào)調(diào)整彼此之間的法律及政策態(tài)度并就國際知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制達成了一致意見。例如，為了與美國《國際經(jīng)營活動中的反托拉斯執(zhí)法指南》保持一致，歐盟先后在2004年和2007年在相關(guān)法規(guī)政策中采用了基于經(jīng)濟效果的分析方法來審查技術(shù)許可協(xié)議。但不得不承認的是，兩者在專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制在某些具體規(guī)定上也存在些許實質(zhì)性的不同，如兩國對待包含替代性專利聯(lián)營的態(tài)度不同，聯(lián)邦政府認為包含替代性專利的聯(lián)營因不必然限制競爭而為合法行為，歐盟則認為包含替代性專利的聯(lián)營限制了國內(nèi)市場競爭而違反了歐盟競爭法。為此，雙方都希望通過加強專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制方面的交流與合作來彌補兩者之間的分歧。因此，完善我國專利聯(lián)營反壟斷規(guī)制體系，應(yīng)在充分考慮我國基本國情的基礎(chǔ)上，也要借鑒世界發(fā)達國家的先進的立法經(jīng)驗。

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