周洪江

民事訴訟一體化論要
——以民事訴訟法的修正為參照

周洪江*

我國當下的民事訴訟法修改,側(cè)重于具體制度的建構(gòu)和完善,卻忽略了民事程序法律之間的制度性聯(lián)系。導致的具體結(jié)果是“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”式的修補式立法與修法,呈現(xiàn)給人的印象就是,民事訴訟的修改“碎片化”,缺乏系統(tǒng)性的內(nèi)在邏輯:哪項制度不合時宜,即行修改,完全不考慮總體制度的體系化。由于制度之間缺乏必要的自洽性,或者說制度間缺乏應有的理論的引導,導致一種制度的引入與周邊制度出現(xiàn)諸多的沖突,從而引起法律的頻繁式修改,最終損害了民事訴訟法的權(quán)威,使訴訟程序信仰的虛無主義。當然,應該看到,我國的學者中早已有人開始了從宏觀角度來構(gòu)建具體制度,最有代表性的學者當屬清華大學的張衛(wèi)平教授,張老師提出以“辯論主義”和“處分主義”為基礎,重構(gòu)我國民事訴訟的基本模式,這種研究的高度和視角是具有開創(chuàng)性的。①張衛(wèi)平教授率先提出了我國民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換這一宏觀命題,并提出了以民事訴訟體制轉(zhuǎn)型為導向的一整套關(guān)于民事訴訟體制、模式的宏觀分析框架以及制度調(diào)整的理論與技術(shù),形成了具有個人原創(chuàng)性的民事訴訟體制及轉(zhuǎn)型理論。該方面其代表性成果可參閱:《訴訟構(gòu)架與程式》,清華大學出版社2000年版;《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》,法律出版社2004年版;《民事訴訟法》,法律出版社2007年第2版;《民事訴訟現(xiàn)代化與制度建構(gòu)》,法律出版社2000年版。

筆者不自量力,試圖從另外的宏觀角度,即從民事訴訟一體化論要這個角度來論證民事訴訟理論體系的應然之路,尋求制度方面的內(nèi)在自洽性。在作出這樣大膽的探索之前,首先有一個前提需要交代:即這種民事訴訟一體化論要適用的范圍。廣義民事訴訟法的外延十分寬泛,由于程序適用二元分離理論,程序分為爭訟程序與特別(非訟程序)、審判程序與執(zhí)行程序,又由于特別(非訟)程序、執(zhí)行程序適用訴訟法理與民事爭議案件審判程序差別極大,因此下文所探討的一體化論綱不涉及執(zhí)行程序和特別(非訟)程序。

一、問題的提出

2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過修改民事訴訟法的決議,相對于2007年的《民事訴訟法》的局部修改而言,本次修改可以說是一次全面的修改。本次《民事訴訟法》有59處修改,涉及70多個條文的調(diào)整,約占整部法律四分之一,修改的內(nèi)容涉及小額訴訟、公益訴訟、第三人撤銷之訴、檢察監(jiān)督等諸多方面。回顧更早之前的2007年《民事訴訟法》的局部修改,主要涉及兩個方面的內(nèi)容:審判監(jiān)督和執(zhí)行程序。作為一個民事訴訟法學的學習者、愛好者、研究者,通過查閱期刊網(wǎng)上民事訴訟法修改的專業(yè)論文,結(jié)合民事訴訟法修改的具體內(nèi)容,我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個基本的事實:學者對于民事訴訟法修改的研究,絕大多數(shù)側(cè)重于具體制度的完善和構(gòu)建,申言之,對民事訴訟法修改的研究側(cè)重于細節(jié),卻忽略了更高的構(gòu)建出來的制度之間的相互的自洽性和聯(lián)系性。由此導致的結(jié)果是:一種在他國、域外看似非常完美的制度,在學界大肆鼓吹引入之后,卻發(fā)現(xiàn)由于制度間、法律制度的傳承間、不同法系歷史傳統(tǒng)的不同等諸多原因,一種“看上去很美”①《看上去很美》是2006年3月在我國內(nèi)地上映的一部改編自王朔同名小說的電影。小說寫的是一代人的童年,其中既有大人和孩子身份的切換,也有孩子和大人的視角的變化。筆者文中數(shù)次借用這一電影名字,寓意著制度“場景”不同,制度效果完全不同。的制度,引入我國之后,卻迅速枯萎,最典型的莫過于2002年最高人民法院引入的舉證時限證據(jù)失權(quán)制度。該制度無論是在英美法系的美國、英國,還是在大陸法系的德國、日本、法國以及我國的臺灣地區(qū),實行起來都沒有遇到如我國大陸般這么強大的阻力,以至于這種反對聲浪是那些熱情鼓吹者所始料未及的。2012年《民事訴訟法》新增一條,作為第65條,條文內(nèi)容如下:

當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況,確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限。當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的,可以向人民法院申請延長期限,人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。

這一條文的修改吸納了最高人民法院關(guān)于舉證時限的司法解釋以及舉證時限實踐的經(jīng)驗,在立法層面上確立了舉證時限制度。對于當事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應當責令其說明理由;逾期提供證據(jù)的理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形予以訓誡、罰款或者不予采納該證據(jù)。理論界將其概括為“寬松失權(quán)”制度,這對于2002年才隆重引入的“嚴格失權(quán)”舉證時限制度①2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,其實質(zhì)在于引入了兩大制度,其一是證據(jù)交換;其二即證據(jù)失權(quán)制度。并且這兩種制度的引入,主要是以英美法系民事訴訟“司法競技主義”這一基本理念為指導的。一言以蔽之,這兩大制度,基本借鑒的是英美法系,尤其是美國的做法。這當然可以理解,原因即在于21世紀美國文化的強勢,這種文化強勢體現(xiàn)之一即法律文化的強勢,我們在修法時,認為強勢的、主導的當然是好的,于是沒有仔細咀嚼即加以引入。,無疑是個重大制度性顛覆。為什么會出現(xiàn)這一現(xiàn)象呢?一種制度適應性的土壤會在10年的時間里面發(fā)生這么大的變化嗎?唯有此種解釋是合理的:該制度引入時即缺乏相適應的土壤,與其他周邊制度難以“和平共處”,導致這種頻繁的修改,最終損害了法的穩(wěn)定性,影響了人們尚不穩(wěn)固的法的信仰。對于這樣的修改,學界也頗有微詞。清華大學的張衛(wèi)平教授即提出了四點質(zhì)疑:

其一,如此的規(guī)定有可能直接否定《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證時限的制度。需要問的是,這樣做是否有些草率?舉證時限制度的核心是對何時提出證據(jù)設定時限,一旦超過時限將發(fā)生失權(quán)效果。雖然,人們對舉證失權(quán)有異議和不滿,但并非就應簡單地否定這一制度。這一制度存在的問題實際上是人們誤讀和執(zhí)行中的問題。舉證時限制度本來就不是絕對失權(quán),對于提高訴訟效率和促進和解、調(diào)解并非沒有意義。其二,該規(guī)定的前提條件有兩個:一是沒有及時;二是無正當理由?！皼]有及時”是彈性相當大的表述,與證據(jù)規(guī)定中超過舉證期限有很大的差異。舉證時限有著明確的期限規(guī)定,而及時與否在確定上就彈性很大,以如此大的彈性規(guī)范作為處罰、賠償損失以及是否采納證據(jù)的依據(jù)明顯是欠缺妥當性的。其三,導致超限行為與證據(jù)失權(quán)效果分離。一旦超限行為與證據(jù)失權(quán)的效果分離,超限行為人就會評估超限行為與處罰之間的成本收益關(guān)系。其四,對于超限行為應當如何處理,給予了法院過大的自由裁量權(quán)。從訓誡到罰款,何種情形下應當給予訓誡,何種情形下予以罰款?不同程度的處罰通常的根據(jù)是違法的嚴重性程度,但對于沒有正當理由沒有及時提供證據(jù)所導致的影響是很難判斷的。如果因為沒有及時提供證據(jù)而致訴訟延遲時,如按照給對方帶來的損失大小來判斷,則因為已經(jīng)有了賠償損失這樣的規(guī)定,因此,以損失大小作為處罰的因子就沒有意義了。這就可能導致法院僅僅是訓誡或輕微處罰后依然采納證據(jù)這樣的結(jié)果。訓誡和罰款也就成了單純針對未及時提供證據(jù)的處罰措施了。②張衛(wèi)平:《<民事訴訟法>修改中效率與公正的價值博弈》,載《中國司法》2012年第6期。

筆者本身非常贊同張教授的這些質(zhì)疑,也引發(fā)了筆者的進一步的思考:這些質(zhì)疑是否有深層次的原因呢?筆者認為這是在立法者(含司法解釋者)立法、修法時,忽視了更高層次的一個問題:民事訴訟法的一體化問題,具體到證據(jù)失權(quán)制度,是忽視了筆者即將在下文提出的民事訴訟一體化理論里面的大陸法系的傳統(tǒng)這一命題,盲目引入“司法競技主義”指導下的英美做法,當然最終的結(jié)果是四處碰壁、四面楚歌。

二、民事訴訟一體化論要的基本內(nèi)容

(一)他山之石

系統(tǒng)論是第二次世界大戰(zhàn)前后醞釀產(chǎn)生的一門橫向?qū)W科,最初是由奧地利生物學家貝塔朗菲創(chuàng)立的,開始被稱作一般系統(tǒng)論,隨著戰(zhàn)后一批新興學科的興起,各個學科與系統(tǒng)論交叉日益明顯和深入。20世紀70年代以后,系統(tǒng)論成為一些國際學術(shù)論壇令人矚目的中心議題,許多國家紛紛建立了相應的研究機構(gòu)。貝塔朗菲一般系統(tǒng)論的核心思想的基本出發(fā)點在于:把生物體作為一個有機整體來加以考察,以尋求解決整體與部分之間的相互關(guān)系問題的模式、原則和方法。①魏宏森:《復雜性系統(tǒng)的理論與方法研究探索》,內(nèi)蒙古人民出版社2008年版,第41～43頁。一般系統(tǒng)論在翻譯的時候有人也翻譯成“系統(tǒng)化思維”,②[美]杰拉爾德·溫伯格:《系統(tǒng)化思維導論》,張佐譯,清華大學出版社2003年版,第9頁。它對人們的日常生活和工作已經(jīng)發(fā)揮了潛移默化的巨大作用,以一般系統(tǒng)論這種系統(tǒng)化思維模式來考慮民事訴訟制度的建構(gòu),也許更有宏觀的特殊意義,對于制度間的契合度可審視的視角也許就更加新穎。

在我國刑事法學的研究方面,諸多學者主張“刑事一體化”理論,③就筆者的視野,最早提出和主張刑事一體化理論的學者應該是北京大學的儲槐植教授,就如陳興良教授所言:“刑事一體化是最能代表儲槐植教授的學術(shù)思想的一個標簽性用語,刑事一體化命題是儲槐植教授在《建立刑事一體化思想》(載《中外法學》1989年第1期)中首次提出來的?！眳⒁婈惻d良:《老而彌堅:儲槐植教授學術(shù)印象》(《刑事一體化論要》一書序言)。儲槐植教授刑事一體化系統(tǒng)理論可參閱其專著《刑事一體化論要》,北京大學出版社2007年版。簡單梳理不難發(fā)現(xiàn),所謂“刑事一體化”理論,主要是一種大刑事法學的建構(gòu),把刑事法學的研究,將犯罪學、刑法學、刑事訴訟法學相結(jié)合,將犯罪的預防、懲罰、改造相結(jié)合。但是筆者所主張的民事訴訟一體化論要,并不是在于構(gòu)建一種“大民事訴訟法學”,相反,如筆者上文主張的那樣,民事訴訟一體化論要統(tǒng)轄的不包括民事執(zhí)行程序和特別程序(非訟程序),而僅限于狹義上的訴訟程序。因此筆者只是借用這一研究視角,研究的內(nèi)容和方法應該是有很大不同的。

(二)民事訴訟一體化論要的基本架構(gòu)

所謂民事訴訟一體化的基本架構(gòu),其實質(zhì)在于論述作為一種宏觀體系,民事訴訟一體化應該涵蓋哪些內(nèi)容。筆者主張,構(gòu)成統(tǒng)帥民事訴訟法自體化、周延性、系統(tǒng)性的論綱,應包含理念、目標、立足點、實現(xiàn)路徑等四項內(nèi)容:基本理念是將民事訴訟目的定位于糾紛解決;目標是程序法治(形式法治)觀的樹立;立足的現(xiàn)實是我國是一個前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代多元并存這一社會現(xiàn)實;實現(xiàn)的具體路徑要遵循大陸法系的傳統(tǒng)和傳承。

1.民事訴訟目的的重新定位

目的論是民事訴訟法的基本理論,目前我國關(guān)于民事訴訟目的論的研究不可謂不精深。①代表性研究成果有,李祖軍:《關(guān)于民事訴訟目的的幾個問題》,載《訴訟法論叢》2000年第2卷;章武生:《論民事訴訟的目的》,載《中國法學》1998年第6期;何文燕:《民事訴訟目的之界定》,載《法學評論》1998年第5期;陳剛:《論民事訴訟制度的目的》,載《南京大學法律評論》1997年第1期;劉榮軍:《論民事訴訟的目的》,載《政法論壇》1997年第5期;竹下守夫:《民事訴訟法的目的與司法的作用》,載《現(xiàn)代法學》1997年第3期。中村英郎教授認為,兩大法系存在諸多的差異,但是從訴訟體制的角度而言,這種差別可以歸結(jié)為傳統(tǒng)的大陸法系為“規(guī)范出發(fā)型訴訟”,英美法系為“事實出發(fā)型訴訟”。②[日]中村英郎:《新民事訴訟法講義》,陳剛等譯,法律出版社2001年版,第20～22頁。當下我國民事訴訟法所規(guī)定之民事訴訟的任務具有多重性③我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國民事訴訟法的任務,是保護當事人行使訴訟權(quán)利,保證人民法院查明事實,分清是非,正確適用法律,及時審理民事案件,確認民事權(quán)利義務關(guān)系,制裁民事違法行為,保護當事人的合法權(quán)益,教育公民自覺遵守法律,維護社會秩序、經(jīng)濟秩序,保障社會主義建設事業(yè)順利進行。”理論界通常認為這種民事訴訟任務的規(guī)定,其實就是大陸法系學者所主張的民事訴訟目的論。通過法條表述,我們認為我國民事訴訟的目的(任務)至少包括權(quán)利保護、私法秩序維護、糾紛解決三重目的。目的的多重最大的缺陷就是:當具體個案中,追求的三重目的有所沖突時何者上位的問題。其實筆者也一直認為,檢驗我國民事訴訟目的的真正煉金石恰恰應該是在民事訴訟目的個案沖突的時候才會體現(xiàn)明了。,筆者從一般認識論的角度,主張制度的建構(gòu)應該堅持“選邊站隊”、民事訴訟目的的單一化,從民事訴訟的目的論角度,筆者始終認為,在健全的法制國家里面,法的目的具有普適性,這種普適性表現(xiàn)在民事訴訟領域也應該具備制度設計上的共性。按照法的傳統(tǒng),之所以能夠劃分為兩大法系進行比對,本身說明兩個問題:第一,就是兩大法系存在差異,這是劃分的主要依據(jù);第二,大陸法系與普通法系之所以拿來比對,說明兩者之間具有制度的共性,否則若兩者間完全沒有制度的共性,比對的結(jié)果是沒有意義的,換言之,完全沒有共性的事物人們不會拿來比對。而筆者認為,中村教授夸大了兩大法系在民事訴訟目的論范式方面的差距。筆者更加愿意主張:司法獨立是法制健全的核心標志,在司法獨立的國家,幾乎所有的問題最后都可以轉(zhuǎn)化為法律問題,也就是司法具有最終解決性。在這一點上,大陸法系與英美法系沒有本質(zhì)區(qū)別。在我國司法改革的過程中,我們改革的終極目標是黨的十七大表述的那樣,建立“公正、高效、權(quán)威”的司法制度,這一司法制度建立的核心目標應該是司法獨立,司法不獨立,司法何來的權(quán)威?當然,在我國傳統(tǒng)的政策型治國模式里面,我們更加贊同,我國司法改革的目標應該是實現(xiàn)“有限司法獨立”①筆者極力贊同這一務實、可行性提法,學界就筆者所見系統(tǒng)提出這一觀點的,應該是章武生、馬貴翔、王志強、吳英姿在《司法公正的路徑選擇:從體制到程序》一書中。文章從司法獨立作為司法改革的核心,我國司法獨立制度的歷史、現(xiàn)狀及存在的問題,最終分析得出我國司法改革的目標應該是有限司法獨立。相對于高調(diào)的、空談誤國式的大談我國司法獨立的學者,筆者認為這一提法更是一個有良知的法律學人的應為之相。具體內(nèi)容可參見章武生、馬貴翔、王志強、吳英姿:《司法公正的路徑選擇:從體制到程序》,中國法制出版社2010年版,第86～109頁。,這一目標具有可行性、非政治口號性和現(xiàn)實的緊迫性。

筆者在此提出民事訴訟一體化論要內(nèi)容之一是民事訴訟目的定位于糾紛解決,并不想重復咀嚼前人已有之研究成果。在作為體系化的民事訴訟制度之中,我們更加關(guān)注民事訴訟目的這一綱領性設置,如何做到與其他下位制度的體系化,這是前人研究成果所欠缺或者未關(guān)注的。比如,民事訴訟目的與主管制度的關(guān)系、起訴難問題的關(guān)系等。民事訴訟法中的主管制度的設立,可以說是我國民事訴訟法區(qū)別于世界其他國家民事訴訟法的一個顯著的特點,換言之,與典型的法治發(fā)達國家相比,只有我國的法律明確規(guī)定了民事訴訟的主管制度。②比如日本、德國、美國民事訴訟中并無對應我國主管制度的有關(guān)規(guī)定。以美國為例,美國民事訴訟之中,與我國主管制度類似的一個詞“cognizability”,直譯過來就是“司法識別”,另一個詞叫“justicability”直譯過來就是“可司法性”,但是這兩個詞都無具體制度化的規(guī)范與規(guī)制,與我國主管制度大異其趣,德國、日本的情形也與美國類似。具體可參閱[美]斯蒂文·N.蘇本、馬莎·L.米盧、馬克·N.布諾丁、托馬斯·O.梅茵:《民事訴訟法——原理、實務與運作環(huán)境》,傅郁林等譯,中國政法大學出版社2004年版,第165頁及以下。誠如江偉教授所言:“‘主管’是社會主義國家民事訴訟法學中的一個特有概念。在蘇聯(lián)及東歐社會主義國家民訴立法中往往都單設有主管的章節(jié)。通過主管制度以便劃清審判機關(guān)與其他國家機關(guān)、社會團體在解決民事糾紛與爭議方面的權(quán)限。在社會主義國家,解決權(quán)利糾紛并非司法機關(guān)的專利。”通過對審判機關(guān)與其他國家機關(guān)主管民事爭議范圍的劃分,其目的和意圖應當說是十分明顯的,即更好地加強國家對社會的有效控制,至于這樣做是否有利于當事人訴權(quán)保護及其合法權(quán)益的實現(xiàn),顯然并非立法者所關(guān)注的首要目標。至少在他們看來,與強化社會的有效控制相比,保護當事人訴權(quán)及其合法權(quán)益并非最重要的目標。也正因為如此,我們說,國家本位是民事訴訟主管制度構(gòu)建的基本指導思想。所謂“國家本位”,簡言之,是指“從國家的角度和立場出發(fā),簡單地把法律視為國家控制和管理社會的工具的思想觀念”①江偉、廖永安:《我國民事訴訟主管之概念檢討與理念批判》,載《中國法學》2004年第4期。。民事案件的主管制度的設置,沒有任何立法技術(shù)的考量,其實就是一種立法政策,它通過過濾和篩選,使相當一部分民事糾紛無法進入法院,從一體化論這個角度,也就不難理解為什么起訴難、立案難了。原因很簡單:民事訴訟的目的不在于解決糾紛,導致的是很多糾紛無法解決,通過立案程序的過濾,很多案件無法進入訴訟程序,必然的結(jié)果就是起訴難、立案難②學者對于解決立案難、起訴難的制度性出路,主要從兩個進路進行了解讀,即規(guī)范主義法學訴訟要件視角和我國司法政策型調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)兩個維度進行,兩種代表性解決方案的代表性文章為:張衛(wèi)平:《起訴難:一個中國問題的思索》,載《法學研究》2009年第6期;張衛(wèi)平:《起訴條件與實體判決要件》,載《法學研究》2004年第6期。筆者當然也贊同這兩種解決方案。但是從民事訴訟一體化、體系的自洽性角度來梳理起訴難,不失為一個全新的視角。。從民事訴訟一體化這個角度來進行解讀,目的論、立案制度、起訴難是三位一體的,問題找到了,解決的方案也很簡單,只要修正民事訴訟的目的,體系自然暢通。

民事訴訟立法目的重新再定位后,接下來的一個問題便是:如何在一體化論要這一筆者提出的制度框架內(nèi),以民事訴訟目的為綱,重新進行相應制度的作業(yè)呢?筆者以為,至少可以從以下幾個制度進行改造。第一項制度是民事起訴制度,既然民事目的在于糾紛解決,那么凡是民事糾紛自然要納入民事訴訟法解決的范疇,從這個意義上來講,我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》第119條所規(guī)定的4款關(guān)于起訴條件的實質(zhì)性規(guī)定,很多內(nèi)容完全是沒有必要的,起訴只要涉及民事糾紛,原、被告明確,法院可以將訴狀送達給被告即可以進入訴訟程序。第二項制度是主管和管轄的問題。關(guān)于主管,其本質(zhì)在于界定法院與外部主體間民事糾紛方面的分工和權(quán)限,民事主管很多情況下關(guān)乎的是一個國家的民事政策問題,筆者認為,基于民事訴訟糾紛解決的這一目的,應取消主管這一制度。管轄其本質(zhì)在于界定法院內(nèi)部就民事糾紛方面一審層面的權(quán)限和分工。我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于民事訴訟管轄問題之規(guī)定,可謂非常之精細,筆者恰恰認為這是完全沒有必要的。因為程序規(guī)定過于復雜其實質(zhì)在于阻礙了當事人解決糾紛的一種可能性,或者說是為當事人糾紛的解決設置了制度方面的障礙。民事案件管轄的出發(fā)點有二:一是“兩便原則”,二是解決法院管轄案件方面的地方保護主義。但是筆者認為無論是“原告就被告”還是“被告就原告”都不可能徹底解決地方保護主義問題,解決法院地方保護主義的最好方法為司法獨立,司法行政化、科層化是法院地方保護主義的罪魁。“原告就被告”方便了被告方訴權(quán)的行使,但不利于原告訴權(quán)的保護;“被告就原告”方便了原告訴權(quán)的行使,但不利于被告訴權(quán)的保護。申言之,管轄制度不可能完全實現(xiàn)“兩便原則”。我們對于管轄制度的看重,也許有點過了,其實管轄制度就是法院內(nèi)部的一項日常工作分工而已,只要案件受理不違背專屬管轄之規(guī)定,雙方當事人自愿,向何者法院起訴筆者認為是一個不值得討論的問題。①關(guān)于我國法院管轄制度存在的問題以及如何重構(gòu),可參閱王次寶:《民事一般管轄與特殊管轄的沖突及其消解》,載《當代法學》2011年第6期;王次寶:《我國民事專屬管轄制度之反思與重構(gòu)——以大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定為參照》,載《現(xiàn)代法學》2011年第5期。第三項制度就是如何看待糾紛解決中的“糾紛”。糾紛主要是私益之爭無任何問題,但是按照富勒所言,司法本身還有一個“附生品”或稱“衍生品”的問題,②關(guān)于司法“附生品”之論述及評價,詳情可參閱韓波:《司法的應為之相:重讀富勒司法理論》,載《中國政法大學學報》2010年第1期。這就是影響公共政策的形成,從這個意義上來講,司法解決的糾紛范圍已經(jīng)突破了私益這個范疇。我們?yōu)槭裁丛谝惑w化論要中提出這個問題呢?針對性回應之一就是公益訴訟問題。基于我們上文民事糾紛解決并不限于私人利益這一論斷,公益訴訟的規(guī)定是民事訴訟法題中應有之義,甚或若民事訴訟目的定位于糾紛解決,民事訴訟法并不需要規(guī)定公益訴訟我們也即可以提起。

2.民事司法改革的目標為形式法治的確立

法律是復雜而專門性的,無論在哪一個文明的社會,它都代表著一種規(guī)則和秩序,是具有組織性和有序性的文明社會相對擺脫了單純偶然性和單純?nèi)我庑缘囊环N固定形式,即一定文明社會的某種有序化模式。③王人博、程燎原:《法治論》,山東人民出版社1998年第2版,第143頁。2012年9月中國社科院城市發(fā)展與環(huán)境研究所報告顯示:2011年中國城鎮(zhèn)人口達6.91億,城鎮(zhèn)化率達到51.27%,④數(shù)字來源于2012年9月15日社科文獻出版社發(fā)布的《2012年中國中小城市綠皮書》。城鎮(zhèn)常住人口第一次超過了農(nóng)村常住人口。法律是陌生人社會的產(chǎn)物,社科院的統(tǒng)計數(shù)字表明:目前中國開始進入以城市型社會為主體的新的城市時代,黨的十七大明確提出,要建立“公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度”,我國法治的特殊性在于:雖然我國已經(jīng)明確改革的目標是向法治社會邁進,并將法治作為我國的宏觀治國方略、人們?nèi)粘５男袨闇蕜t,但民眾、包括絕大多數(shù)法學院的學者、法官對法治社會的理解還存在相當巨大、甚至是驚人的差異。就現(xiàn)實來看,我國更符合實質(zhì)法治社會的特征。實質(zhì)法治的重要特征是:第一,在這樣的法治中,雖然也是在一定程度上或常態(tài)上依照法律治理社會、管理國家,但法律本身還不是一個自足的系統(tǒng),需要特定政治、經(jīng)濟、道德、宗教等價值的指導;第二,為體現(xiàn)個別公正,法律的一般性與普遍性常常被打破;第三,司法者可以依據(jù)法律之上的價值,如經(jīng)濟或政治等,作出變通的裁決;第四,(法治本身)不滿足于程序公正,致力于追求實際結(jié)果的公正,或者說將追求實際結(jié)果的公正置于優(yōu)越的地位。①高鴻均:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第100頁。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平:《起訴難:一個中國問題的思索》,載《法學研究》2009年第6期。形式法治特征具有普遍性、可操作性、法律組織高度職業(yè)化、法律至上性等諸多特征。

費孝通先生所描述的“理想類型”的鄉(xiāng)土社會展現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)中國法典化的法律秩序,這種法律秩序的不同主要體現(xiàn)在表現(xiàn)形式、效力來源、實施保障等諸方面。在表現(xiàn)形式上,作為禮俗的鄉(xiāng)土社會的法律秩序具有不成文和非體系化的特色;在效力來源上,禮俗秩序主要來源于宗族和宗法的權(quán)威,而不是國家的強制力;在實行方式上,禮俗秩序并不依靠國家的司法實踐,“而是從教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感,使人服膺”②費孝通:《鄉(xiāng)土中國生育制度》,北京大學出版社1998年版,第51頁。。因此,鄉(xiāng)土社會與國家政權(quán)因在法律秩序方面的異質(zhì)性,而必然產(chǎn)生鄉(xiāng)土社會與國家政權(quán)之間的一定間離。盡管隨著社會的變遷,中國鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)狀已經(jīng)不同于費老所描述的作為“理想類型”的鄉(xiāng)土社會的“純粹圖景”,但是即使在現(xiàn)代中國的鄉(xiāng)土社會的社區(qū),中國鄉(xiāng)土社會的法秩序的二元構(gòu)造特征也還隨社會變遷而一直存在。

根據(jù)戴維·波普諾的觀點,“現(xiàn)代化指的是在一個傳統(tǒng)的前工業(yè)社會向工業(yè)化和城市化社會轉(zhuǎn)化的過程中發(fā)生的主要的內(nèi)部社會變革”③[美]戴維·波普諾:《社會學》,中國人民大學出版社1999年版,第81頁。。而吉爾伯特·羅茲曼的定義是:“我們把現(xiàn)代化視作各社會在科學技術(shù)革命的沖擊下,業(yè)已經(jīng)歷或正在進行的轉(zhuǎn)變過程?！雹躘美]吉爾伯特·羅茲曼:《中國的現(xiàn)代化》,江蘇人民出版社1989年版,第31頁。從社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史來講,它主要指近代以來,世界各國一種向以西歐及北美地區(qū)等地國家許多近現(xiàn)代以來形成的價值為目標,尋求新的出路的過程,因此常與西方化的內(nèi)涵相近。西方農(nóng)村或者說是社會的現(xiàn)代會,一定意義上就是農(nóng)村消失的過程。以社區(qū)代替了依靠血緣、地域維系的鄉(xiāng)村,“去農(nóng)化”日趨明顯,我們對于這種現(xiàn)象是好是壞姑且不論,但是以城市社區(qū)為載體的陌生人生活方式正日漸擴大,形式法治據(jù)以建立的根基也日益牢靠。

以形式法治為司法改革的主要目標來進行梳理,當下進行的諸多民事訴訟法的作業(yè)從一定意義上而言無疑是在開歷史的倒車。這尤其體現(xiàn)為當下“流行”的兩種民事訴訟法的基本態(tài)勢:一是司法為民、司法大局觀;二是大調(diào)解格局的構(gòu)建。

隨著司法參與創(chuàng)新型社會管理理念的提出①2009年12月18日,中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康就2010年的全國政法工作作出戰(zhàn)略部署,要求全國政法機關(guān)深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作。,在新世紀的第一個十年里,為大局服務、司法為民、能動司法的提法成為民事訴訟法實務領域的主流。人民法院、人民法官不僅不能成為“旁觀者”,而且還要在積極有效地化解社會矛盾的同時,承擔起更多更大的社會管理職能,不斷完善社會管理創(chuàng)新舉措,充分發(fā)揮人民法院在參與社會決策、資源分配、促進和解、解決突發(fā)事件等方面的作用,增強人民群眾的法治意識和規(guī)則意識,引導人民群眾正確表達訴求,尊重和服從人民法院的裁判。②王勝俊:《扎實推進三項重點工作努力實現(xiàn)人民法院工作新發(fā)展》,載《求是雜志》2010年第14期。司法裹挾著眾多的政治欲求與各種政治動機,使司法本身承受著自身生命中不能承受之重。全國各級地方法院也是如火如荼地投身至能動司法的大潮中。

調(diào)解層面據(jù)筆者對最高人民法院1988年至2011年公開的民事一審案件結(jié)案數(shù)、調(diào)解結(jié)案數(shù)等數(shù)字的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn),在最近幾年,民事調(diào)解結(jié)案率呈現(xiàn)逐年上漲的趨勢,具體分析見下圖:③數(shù)據(jù)來源方面,2008年至2011年來源于最高人民法院官方網(wǎng)站“首頁權(quán)威發(fā)布司法數(shù)據(jù)”欄(http://www.court.gov.cn/qwfb/)。1988年至2000年數(shù)據(jù),來源于中國法律年鑒,轉(zhuǎn)引自北大法意網(wǎng)(http://www.lawyee.net/OT_Data/Judicial_Stat.asp)。

1988—2011年全國民事一審案件統(tǒng)計

眾所周知,1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》第6條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,應當著重進行調(diào)解;調(diào)解無效的,應當及時判決?！蓖ㄟ^上圖比對不難發(fā)現(xiàn):2011年的調(diào)解率相比于現(xiàn)行民事訴訟法頒行前強調(diào)民事訴訟“著重調(diào)解”的1990年、1991年,調(diào)解率已經(jīng)大體相當,并且這種調(diào)解率趨勢從2003年至2011年,一直呈現(xiàn)穩(wěn)步增長的態(tài)勢。這樣的圖標從一定意義上來講,可以不客氣地說,我國民事訴訟法又回到了1990年,“著重調(diào)解”對于剛剛建立的程序法治的打擊效果是自不待言的。

1988—2011年全國民事一審案件調(diào)解率、調(diào)撤率統(tǒng)計

3.我國是一個前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代并存的多元社會

時間以1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的頒行計算,迄今已經(jīng)21年了;若以1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》為界,迄今已有整整30年,從一定意義上說,中國民事訴訟也進入了發(fā)展?jié)u趨成熟的“而立之年”。在這伴隨民訴法典從無到有、不斷完善的過程中,我國的社會發(fā)生了急劇的變化。

我國社會正處于劇烈轉(zhuǎn)型時期,誠如北京大學法學院的傅郁林教授所言:總體說來我國正處于從“前現(xiàn)代”的農(nóng)業(yè)社會走向現(xiàn)代工商業(yè)社會的進程之中,在這個所謂的現(xiàn)代化進程中,整個社會從生產(chǎn)方式到社會結(jié)構(gòu)、從經(jīng)濟基礎到政治體制、從法律制度到社會文化、從思想觀念到技術(shù)細節(jié),無不面對著多元價值和多種需求的繁雜交織和劇烈沖突。傳統(tǒng)的力量均勢已經(jīng)打破,社會各階層、公權(quán)與私權(quán)、國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中各部門之間都在通過顯在或潛在的博弈重新調(diào)整自己的角色和地位。這種背景對于修訂民事訴訟法和重構(gòu)民事程序制度,對于當事人的權(quán)利、法院的職能,乃至整個憲政中權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整,都將產(chǎn)生深遠的影響。但是令人遺憾的是,我國現(xiàn)行民事訴訟制度充分體現(xiàn)或保留了“前現(xiàn)代”法律制度的特點,它以計劃經(jīng)濟體制下形成的簡單的經(jīng)濟關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)為基礎,以解決簡單的民事糾紛為基本功能,在理念上體現(xiàn)出強烈的職權(quán)主義色彩,在技術(shù)上呈現(xiàn)出簡易化、單一化、非專業(yè)化的特征,規(guī)則效力差,難以操作和統(tǒng)一,易于濫用。當代西方國家的程序改革在檢討其過度專業(yè)化的司法在滿足公民獲得正義方面的弊端時所尋求的平民化途徑,但那是在現(xiàn)代的、標準的、規(guī)范的、精密設計的、專業(yè)化程度較高的司法程序和司法人員基礎上所進行的程序簡化和非正式性分流。相比之下,我們的程序“簡易”是原始或粗糙意義上的簡單和單一,不僅早已無法適應正在日益擴大的社會差異和多元價值需求,而且在當事人本位、程序正當性理念和規(guī)則尚未形成的背景下強調(diào)民事程序的簡易化和非專業(yè)化,與法治的目標南轅北轍。因此,司法現(xiàn)代化和專業(yè)化仍應成為我國當下司法改革的主要目標。①傅郁林:《邁向現(xiàn)代化的中國民事訴訟法》,載《當代法學》2011年第1期。

肇始于20世紀90年代的西方民事司法改革,以“access to justice”為其終極價值目標,字面翻譯應該就是“接近正義、利用司法”,總體的改革動因在于訴訟程序的高度專業(yè)化、技術(shù)化、規(guī)范化,而這“三化”恰恰是經(jīng)濟現(xiàn)代化的主要指標。這種民事訴訟的高度現(xiàn)代化導致的結(jié)果就是訴訟周期的延長、費用的高昂、程序的復雜化,最終導致的結(jié)果就是司法與民眾漸行漸遠,所以西方法治發(fā)達國家的民事司法改革目標是“去專業(yè)化”;而我國民事訴訟的范式特征之一是“馬錫五式審判方式”,此審判方式的特點之一是高度的非專業(yè)化和隨意性,我國民事司法改革的目標是“向?qū)I(yè)化”。這兩種截然相反的改革目標高速相向而行,套用時下流行的一句話就是:“更年期”與“青春期”相遇了,這種相遇是否意味著我們的改革結(jié)果已經(jīng)臻于完美了呢?當下的大調(diào)解態(tài)勢仿佛意味著我們的改革是成功的,因為他國(地區(qū))都非常重視調(diào)解制度的運用。用清華大學張衛(wèi)平教授的觀點來說,馬錫五審判方式是熟人社會糾紛解決的現(xiàn)實要求,有其存在的特定經(jīng)濟、歷史、政治條件,馬錫五審判方式的適用范圍是非常有限的,程序是無情的,裁判者是中立的,因為面對的是陌生人。陌生人之間只能相信規(guī)則,只有規(guī)則是超越感性和情感的。所以,在邏輯上,在一個陌生人社會中,在一個經(jīng)濟交易高度發(fā)展的社會中,必須要法治,沒有法治就無法維系和推動社會發(fā)展。②張衛(wèi)平《回歸“馬錫五”的思考》,載《現(xiàn)代法學》2009年第5期。我們非常贊同張老師的這一觀點,不過我們進一步思考的是:我們是否一定要走到絕對的形式法治的高峰,然后再消解高度程序化帶來的弊端呢?申言之,是否我們要完全遵循法治發(fā)達國家所有走過的路,然后再走回頭路呢?筆者倒是不贊同這樣做。竊以為,我們不必走到程序的最高點而導致程序的高度專業(yè)化,當然,走到哪一個點才是西方程序的消解與我國程序的專業(yè)化兩者之間最好的契合點呢,這實在不是一個簡單的數(shù)學或者是距離測量即可得出來的結(jié)論,筆者智慧有限,留待智者予以研究,但是現(xiàn)在程序遠遠不夠?qū)I(yè)化是沒有任何疑義的。

當事人可能濫用辯論主義所賦予的權(quán)能而拖延訴訟,并導致訴訟過程的煩瑣,造成訴訟成本居高不下、案件久拖不決。法官的釋明權(quán)就是辯論主義的最好修正。但是作為普世性的制度,卻在中外立法和司法中態(tài)度截然相反:法治發(fā)達國家現(xiàn)在大力加強法官的釋明權(quán),甚或是釋明是法官的一項義務,而在我國無論是立法者,還是學理研究者,對于法官的釋明行為都抱有極大的懷疑和否定,例如2008年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條明確規(guī)定:“當事人未提出訴訟時效抗辯,人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判?！被诔绦蛘x、平等對抗、當事人主義和法官被動消極等諸多民事訴訟基本理念來審視該條司法解釋,都未免得出這樣一個結(jié)論:這種規(guī)定就是畫蛇添足,因為在此情形不得釋明是當然之義。但是1992年7月14日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第153條規(guī)定:“當事人超過訴訟時效期間起訴的,人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求?！彼哉f我國法官過多釋明有“前科”。從這個意義上來理解中外關(guān)于法官釋明制度截然相反的立法例的原因就一目了然了。這一規(guī)定就說明如上我們交代的一個問題:在制度引入、建構(gòu)的過程中,我們要注意我國是一個前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代并存的多元社會,這種后現(xiàn)代不僅僅是經(jīng)濟上的,更重要的是制度上的。這就告訴我們,一種“看上去很美”的制度,為什么引入中國大陸卻完全水土不服了。類似的制度還有督促程序,督促程序起源于德國,是1991年修改民事訴訟法所重點引進的制度,該制度在德國、法國、日本、奧地利等大陸法系國家運行態(tài)勢均非常好,但是直到今天,國外運行如此之好的制度在我國大陸地區(qū)基本被束之高閣,甚至極個別法院干脆停止了督促程序的使用。復旦大學章武生教授認為我國督促程序運行效果不佳的主要原因在于現(xiàn)行訴訟制度不能保證民事訴訟法各項任務的實現(xiàn)。①章武生:《督促程序的改革與完善》,載《法學研究》2002年第2期。這其實也是我們民事訴訟一體化論要所要樹立的理念之一:我們引入某項制度,不僅要簡單評價該制度,更要站在更高的角度,環(huán)視周邊制度,那樣我們才有可能會少犯些錯誤。

4.民事司法改革路徑應該堅持大陸法系的傳統(tǒng)和傳承

法律是“使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)”②L.Fuller語,轉(zhuǎn)引自梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,中國政法大學出版社1996年版,“導言”部分。,而人的行為具有延續(xù)性、繼承性,即所謂的路徑依賴性。在司法改革(當然也包括民事司法改革)的過程中,我國的理論和實務部門有兩種動向和思維。以司法改革中最關(guān)鍵的證據(jù)制度的建構(gòu)為例,其一,為張保生教授所主張的兩大法系的區(qū)分是相對的,或者說兩大法系的區(qū)分只是對于傳統(tǒng)的一種分析和評價,對于當下沒有多大的意義。因此,在涉及具體司法制度構(gòu)建(證據(jù)制度)的時候,我們應該打破兩大法系的藩籬。張教授進而舉例:美國是不成文法系的國家,但是它卻制定有世界上最完備的成文憲法典。①張保生:《證據(jù)規(guī)則的價值基礎和理論體系》,載《法學研究》2008年第2期。其二,為江偉教授所主張的在兩大法系(證據(jù)制度)中,全盤接受任何一種顯然都不是理性的選擇,應結(jié)合我國具體國情和兩大法系的特點,在(證據(jù)制度)的不同方面,分別借鑒兩大法系的不同做法。②江偉:《證據(jù)法若干基本問題的法哲學分析》,載《中國法學》2002年第1期。

簡單概括兩位教授的觀點即:兩大法系劃分對于具體制度構(gòu)建沒有意義,至少說沒有太大的意義,這種沉重的法系傳統(tǒng)的包袱有些時候甚至成為阻礙我們制度前進的巨大反作用力,我們應該拋開固有的認識,走出一片新天地;兩大法系劃分是客觀存在的,但是對于我們而言,我們只要追求最先進的,結(jié)合我國國情進行引進,而無論引進的具體制度來自于何種法系及國家,“抓到老鼠就是好貓”。以上兩位教授的觀點,在各自研究領域為學界主流所接受,尤其是后一種觀點,在我們從小所受的“揚棄”思想和“拿來主義”的教育之下,不客氣地說已經(jīng)深入我們的頭腦與骨髓了。

在這一問題的認識上,筆者不贊同以上兩位教授的觀點。司法是一種判斷權(quán),不同于政治的折中。法律人的思維應該是一種保守思維,遵循向后看的傳統(tǒng)。兩大法系在訴訟傳統(tǒng)方面具有的差異性是非常明顯的:法典的成文化是民法法系的典型特征,法律的權(quán)威和位階來源于立法的層次,法律本身注重邏輯、概念和體系,強調(diào)體系性;普通法系非法典化,法律效力來源于判例,法律自身體系性、邏輯性不強。③Steven Vago,Law and Society,8thedition,New Jersey:Upper Saddle River,2006, p.13.法律人的保守性思維、向后看的定勢,決定了遵循一國法律傳統(tǒng)的重要意義。因此,筆者一貫主張:考察現(xiàn)有制度的完善與建構(gòu),我們應先回頭看看自己來時的路。從最早的1954年的《中華人民共和國人民法院組織法》、1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》,直到經(jīng)歷2007年、2012年兩次修改的現(xiàn)行的民事訴訟法,通過歷史的考察,我們發(fā)現(xiàn):我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式(馬錫五)和蘇聯(lián)民事訴訟體制相結(jié)合發(fā)展的產(chǎn)物。前者如:實行兩審終審制、就地審判和巡回審判、人民陪審制度、著重調(diào)解的訴訟制度。后者表現(xiàn)如:蘇聯(lián)民事檢察監(jiān)督制度的移植、訴和訴權(quán)理論的全面照抄。后者主要體現(xiàn)為強烈的國家干涉主義,主要通過對于民事訴訟基本原則的全面重新解釋,如對大陸法系辯論主義和處分主義的全面抽象化、空洞化、意識化的改造來完成。④張衛(wèi)平:《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》,法律出版社2004年版,第455頁。在這兩種范式中,我國民事訴訟法對于蘇聯(lián)民事訴訟制度的全面照搬或者照抄基本是主流。而蘇聯(lián)的民事訴訟法學基本理論的構(gòu)建,是在對德國民事訴訟法進行三個方面的改造后(一是自我優(yōu)越化,表現(xiàn)在對外國民訴理論“總體揚棄,局部借鑒”的心態(tài);二是政治意識化,如“實事求是、有錯必修”政治口號泛化,政治直接指導民事實踐;三是泛哲學化,如實體法與程序法的關(guān)系直接用本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式加以闡釋)始得以呈現(xiàn)的,從這個意義上來說,我們因循發(fā)展的蘇聯(lián)民事訴訟制度,就是大陸法系的改造,尤其體現(xiàn)為訴權(quán)理論方面,迄今為我國大陸學者所普遍接受的“雙重訴權(quán)說”其實就是“具體訴權(quán)說”的直接借鑒。筆者贊同在具體制度建構(gòu)與選擇方面實行“選邊站隊”,我們應該站在大陸法系傳統(tǒng)這一邊。下文將結(jié)合過往民訴法修改不問制度出處的引入所引起的困境予以闡述。當然,筆者也贊同應該注意向英美法系學習,但是在具體制度的引入方面,要慎之又慎。引入英美法系的具體制度失敗的典型代表就是2002年民事證據(jù)規(guī)則所確定的舉證時限制度,以至于江偉教授也曾經(jīng)指出:“英美法系的對抗制訴訟模式與我國國情相去甚遠?！雹俳瓊?《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》,法律出版社2008年版,第3頁。

三、一體化論要視角審視下的民事訴訟法新修改

以下以2012年8月31日修改后的民事訴訟法代表性制度為參照和視角,以筆者上述提出的民事訴訟一體化論要作為分析的方法,嘗試對于本次修法的內(nèi)容進行宏觀角度的分析,以期有所裨益。

(一)理念梳理:民事訴訟目的的重新定位

從民事訴訟目的應定位于糾紛解決這一基本理念角度進行梳理,新修改的民事訴訟法主要涉及如下幾個制度:公益訴訟、當事人起訴的形式要件、簡易程序中當事人的程序選擇權(quán)、小額訴訟程序等。

公益訴訟是本次民事訴訟法修改備受關(guān)注和推崇的制度之一,原因在于公益訴訟借助于司法解決了社會公益問題。但是考察域外立法例不難發(fā)現(xiàn),以公益訴訟命名的訴訟制度或者訴訟模式在國外并不多見,申言之,公益訴訟對于外國法域而言是一個陌生的詞匯,他們通常代之以環(huán)境訴訟、大規(guī)模侵權(quán)訴訟、集團訴訟等。公益訴訟制度確立的積極意義的論述已經(jīng)汗牛充棟,但是筆者從民事訴訟一體化論要這一論點出發(fā),認為民事公益訴訟制度的確立并不值得我們這樣去驚呼,至少沒有這么大的驚喜。原因很簡單,從民事訴訟一體化論要的角度,若民事訴訟理念角度定位為糾紛解決,那么公益訴訟也是切實發(fā)生的民事侵害或者說是民事糾紛,只是糾紛發(fā)生的雙向主體與一般侵權(quán)、合同、人身等傳統(tǒng)民事糾紛有所差異而已。這種差異只是外在的,就內(nèi)在民事訴訟目的的角度而言,實質(zhì)并無差別,因此民事訴訟受理此類案件是題中應有之義。只是在我國特殊的政治環(huán)境下,公益訴訟制度確立的主要壓力來自于政府和市場,而我國是大市場、大政府,所以這樣制度的確立顯得尤為難能可貴,從一定意義上來講,民事訴訟確立民事公益訴訟,只是我國民事訴訟的一次政治性修改,從立法的技術(shù)層次和角度看,并未有實質(zhì)性提升和改變民事訴訟解決糾紛這一格局。

新《民事訴訟法》第121條規(guī)定了當事人起訴的形式要件。相較于1991年的《民事訴訟法》而言,本次修法的改變在于對于原、被告雙方的情況作出了不同的規(guī)定,被告的信息相對于原告而言有所減少,作了簡單化處理,這更加有利于原告的起訴。而修法前,原告在起訴前要花費大量的時間和精力去收集被告的詳細信息,諸如年齡、職業(yè)、法人或其他組織的主要負責人等,并且在司法實踐中,上述內(nèi)容的缺失,將導致當事人的起訴狀被法院退回要求限期予以補正,經(jīng)過指定期間仍然無法予以補正的話,即裁定駁回起訴。這些被告人信息從一定意義上講,對于訴訟程序的開啟并沒有實質(zhì)性的意義,原民訴法相應制度的設置,其實違背了民事糾紛解決的初衷與目的,本次修法作了矯正。

將第142條改為第157條,增加一款,作為第2款:“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規(guī)定以外的民事案件,當事人雙方也可以約定適用簡易程序。”相較之普通程序而言,簡易程序具有訴訟成本低、審理周期短、訴訟審理方式簡便等諸多優(yōu)點。在民事案件審理中,確立雙方當事人的程序選擇權(quán),是對于以處分權(quán)原則為體現(xiàn)的訴訟契約理念的具體體現(xiàn),也體現(xiàn)了“程序是當事人的程序”這一訴訟法理。最重要的是,對于簡易程序適用的案件范圍,經(jīng)雙方當事人自愿選擇,可以擴展至原普通程序適用的案件類型,無疑對于加速民事糾紛的解決進程、提高辦案效率,具有極大的意義。①范愉:《小額訴訟程序研究》,載《中國社會科學》2001年第3期。

新民事訴訟法增加了小額訴訟程序這一國外立法例廣泛存在的基本制度,相比于一般簡易程序,小額訴訟程序更為簡便、快捷,且實行一審終審制,對于司法改革目標“access to justice”的實現(xiàn),方便民眾利用司法解決糾紛、解決各地案多人少的社會現(xiàn)實意義自不待言。小額訴訟程序的確立,對于實現(xiàn)案件的“繁簡分流”,貫徹民事訴訟快速解決糾紛的立法初衷,具有極大的進步意義。但是在現(xiàn)行的立法模式下,我國新民事訴訟法所確立的小額訴訟程序不是一種獨立的訴訟程序,其規(guī)定于民事簡易程序之中,因此民事小額訴訟程序在解決糾紛方面發(fā)揮的效用到底如何,有待于民事訴訟法實施后的現(xiàn)實檢驗。

(二)實現(xiàn)目標方面的抉擇:民事司法改革的目標為形式法治的確立

從民事訴訟實現(xiàn)目標方面的抉擇這一基本理念角度進行梳理,新修改的民事訴訟法主要涉及如下幾個制度:調(diào)解制度的過度重視、小額訴訟程序適用中的問題等。

新修改后的《民事訴訟法》增加了一條作為第122條:“當事人起訴到人民法院的民事糾紛,適宜調(diào)解的,先行調(diào)解,但當事人拒絕調(diào)解的除外。”另外新增第133條,該條第2款規(guī)定“開庭前可以調(diào)解的,采取調(diào)解方式及時解決糾紛”。除此之外,新增一種特別程序,即《民事訴訟法》在第十五章第五節(jié)后增加一節(jié),作為第六節(jié):“確認調(diào)解協(xié)議案件”,由此形成了所謂的大調(diào)解格局。筆者在上文圖表中已經(jīng)表明:2011年民事調(diào)解結(jié)案率已經(jīng)非常接近1990年,這是十分有害的,2012年民事訴訟法修改再次強調(diào)調(diào)解的重要性,我們有理由相信,2012年、2013年民事調(diào)解率一定不會低于2011年,這種趨勢對于剛剛確立以程序法治為目標的司法改革路徑無疑是致命性的打擊。早在20世紀90年代,清華大學的王亞新教授就提出,我國的民事訴訟是“調(diào)解型”①據(jù)筆者考證,我國民事訴訟法是“調(diào)解型”的,這一提法最早應該是清華大學法學院的王亞新教授所提出來的。具體可參見王亞新:《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》,載《中國社會科學》1994年第1期。的,我們不愿意看到“調(diào)解型”訴訟的回歸,但事實是這一切卻在真切地發(fā)生著。

最高人民法院2011年公布了《關(guān)于部分基層人民法院開展小額速裁試點工作的指導意見》,在司法實踐中其實已經(jīng)先于立法而出現(xiàn)了。新的民事訴訟法在司法實踐的基礎上以立法的形式確認了小額訴訟程序,但是過往的實踐提醒我們,小額訴訟程序在運作的過程中,可能對于程序正義、形式法治造成嚴重的傷害,這也是我們應該注意和檢討的。首先,小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審制,但是允許當事人對于生效之判決和裁定進行申請再審。由此結(jié)合法院中的錯案責任追究制,與新增民事訴訟法關(guān)于調(diào)解制度的極度重視,導致的結(jié)果很有可能就是大多數(shù)小額訴訟程序以調(diào)解的方式結(jié)案,當然實踐結(jié)果會否是筆者假設的情形,有待于民事訴訟法施行后的實證研究與調(diào)研,但是筆者這樣的擔心絕非空穴來風。過往的經(jīng)驗已經(jīng)表明:法院為了規(guī)避錯案追究,調(diào)解是主要的曲線救國方式。因為調(diào)解是當事人自愿達成的,不存在錯案的問題。小額訴訟程序集中在基層法院,法官水平相對較低,犯錯的概率相比上級法院較大,現(xiàn)在強制實行小額訴訟一審終審,最終的結(jié)局也許就是小額訴訟程序完全歸于“調(diào)解型”。

(三)立足我國的社會現(xiàn)實:我國是一個前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代并存的多元社會

從立足我國的社會現(xiàn)實這一基本理念的角度進行梳理,新修改的民事訴訟法主要涉及如下幾個制度:訴訟代理、小額訴訟程序案件適用類型等。

第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議決定將《中華人民共和國民事訴訟法》第58條第2款修改為:

下列人員可以被委托為訴訟代理人:

(一)律師、基層法律服務工作者;

(二)當事人的近親屬或者工作人員;

(三)當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。

此次訴訟代理制度的修訂,與1991年民事訴訟法相比,主要是取消了一般意義上的“公民代理”這一類型,在大陸法系國家和地區(qū),如德國、法國、我國的臺灣地區(qū),民事訴訟中的代理人一般實行律師強制代理主義,當然律師強制代理與訴訟程序的高度精細化是密不可分的,日本的民事訴訟立法采用嚴格意義上的法言法語,導致的結(jié)果是未經(jīng)過系統(tǒng)法學院培訓和教育的人,理解起來都非常有難度。①宋朝武:《民事訴訟法》,中國政法大學出版社2008年版,第282～283頁。律師強制代理制度使整個訴訟進程的程序嚴肅性得到加強、程序的效率得到了極大的提高。但是律師強制代理也加劇了訴訟當事人所承擔的經(jīng)濟壓力。我國長期以來存在著未取得法律執(zhí)業(yè)資格、與案件無關(guān)的公民代理案件的情形,即所謂的“公民代理”,這一制度受到了來自實務界,尤其是律師界的強烈的批評,但是考慮到我國的實際情況:各地經(jīng)濟發(fā)展不均衡、律師資源主要集中在城市、律師代理費用的負擔等諸問題,以及這樣的一個基本的多元格局并存的社會,該次修法采取了折中的方式:一般代理人要取得法律執(zhí)業(yè)資格,未取得法律資格必須與案件當事人相關(guān)或經(jīng)過有關(guān)單位、社團推薦,取消了一般意義上的公民代理制度。這一折中型、過渡性制度的規(guī)定,顯然來源于我國社會的前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代多元格局的綜合考量,而未采取代理制度方面的一刀切。

新修改的小額訴訟程序第162條:“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。”數(shù)額是小額訴訟程序確定的主要甚至是唯一標準,這是域外先進立法例的通識。但是相較于他國和地區(qū),我國規(guī)定的“平均工資百分之三十”顯然過高,②域外小額訴訟程序國家立法小額案件受案數(shù)額遠遠低于我國,適用的案件類型具有單一化趨勢:即僅以數(shù)額確定小額訴訟案件的依據(jù),具體內(nèi)容可參見范愉:《小額訴訟程序研究》,載《中國社會科學》2001年第3期。這對于我國很多地區(qū)經(jīng)濟尚處于“前現(xiàn)代”社會來說,直接采用一審終審、速裁的形式來予以解決,導致的結(jié)果可能是當事人權(quán)利的被侵害,因為小額訴訟程序制度架構(gòu)的初衷在于訴訟效率,對于訴訟公正關(guān)注不夠。根據(jù)該法第162條之規(guī)定,按圖索驥我們考察第157條規(guī)定的情形,我國民事小額訴訟程序適用的案件類型不限于數(shù)額,而擴展至即使數(shù)額較大,但是案情簡單,仍然也可以進行小額訴訟。我們同樣認為這樣的做法是不妥當?shù)?。誠如前文所述,在經(jīng)濟落后地區(qū)、經(jīng)濟對于普通民眾的切身公正之感知尤為強烈,法治、經(jīng)濟發(fā)達的國家尚未擴展至案件類型,而是以數(shù)額作為規(guī)定,我國目前的經(jīng)濟水平不宜有所創(chuàng)新。況且在此情形下,基于我國法官的整體職業(yè)道德,在雙方當事人力量不對等的情形下,有可能成為法官權(quán)力尋租、損害弱勢當事人的一個工具。

(四)實現(xiàn)目標的路徑依賴:民事司法改革路徑應該堅持大陸法系的傳統(tǒng)和傳承

從實現(xiàn)目標的路徑依賴與選擇角度進行梳理,新修改的民事訴訟法主要涉及如下幾個制度:答辯失權(quán)制度、舉證失權(quán)制度、督促程序的加強等相關(guān)規(guī)定。

該次《民事訴訟法》第125條第一次明確了被告的答辯義務。民事訴訟法修改前,大量的被告并不向法院提交答辯狀,但是在開庭審理時卻突然針對原告的訴求及依據(jù)的事實和證據(jù)進行答辯,令原告措手不及。這種做法就被告的角度而言,嚴重缺乏訴訟誠信;就原告的角度而言,違反了當事人平等原則;就法院的角度而言,導致訴訟效率的低下。從域外立法規(guī)定來審視,大多數(shù)國家均建立的是強制答辯與答辯失權(quán)制度。根據(jù)《德國民事訴訟法》第296條之規(guī)定,被告逾期答辯,相應的防御方法即被排除,但不會直接以未答辯而缺席判決。但是同時規(guī)定了若干種例外情形:未答辯被告無過失、逾期答辯不致訴訟遲延、允許法官自由心證來裁斷答辯內(nèi)容是否被排除。英國民事訴訟法基于英美法系民事訴訟理念的“司法競技主義”,在《英國民事訴訟規(guī)則》第12.3條中規(guī)定:被告未進行答辯,且答辯期限屆滿,原告均可直接要求法院進行缺席判決。我國該次民事訴訟法的修改,遵循了大陸法系的基本傳承,而未采用英國的做法:將答辯規(guī)定為一項被告的法定義務,改變了原民事訴訟法關(guān)于答辯是被告的法定權(quán)利規(guī)定;但同時不實行嚴格意義上的答辯失權(quán)制度。當然這樣的立法也有我國國民法律素質(zhì)相對較低、民事訴訟未實行律師強制代理制度的考量。

新增加的第133條第1款規(guī)定:“當事人沒有爭議的,符合督促程序規(guī)定條件的,可以轉(zhuǎn)入普通程序。”這條規(guī)定體現(xiàn)出了對于1991年從大陸法系引入的督促程序的現(xiàn)實司法運用狀況不滿的立法回應。此處的“當事人沒有爭議”,參照我國督促程序適用的條件,可解讀為:被告對于原告提出的金錢給付或者匯票、本票、支票等有價證券的支付請求沒有爭議。

舉證時限制度的修改也體現(xiàn)了大陸法系的傳承。2002年最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》,其第34條規(guī)定:“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料,人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應當在舉證期限屆滿前提出?！崩碚摻鐚⒋藯l的規(guī)定概括為“嚴格失權(quán)”制度。我們都知道,由于美國文化的強勢,也導致了美國法律文化的強勢,這種法律強勢深深影響了新舊世紀之交的我國,及至今天。2002年《證據(jù)規(guī)定》的頒布,帶有強烈的英美法系的“司法競技主義”色彩,但是美國之所以確立嚴格證據(jù)失權(quán)制度,核心原因在于美國擁有完備的審前程序,一個典型的美國民事訴訟案件,如果最后能夠進入庭審的話,應該呈現(xiàn)出這樣一幅圖景:審前程序持續(xù)幾年,開庭審理只有幾個小時。因此,美國是典型的“大審前、精審判”①李祖軍:《審前程序的獨立價值與我國審前程序的重構(gòu)》,載《吉首大學學報》(社會科學版)2006年第3期。,審判制度的重心在于審前程序。但是大陸法系國家(地區(qū))并不實行嚴格失權(quán)制度,德國、法國、我國臺灣地區(qū)的做法大致相同。以近鄰日本為例,日本民事訴訟法一共在第156條、第157條、第167條三個法條中規(guī)定了舉證時限制度。對于逾期提交的證據(jù),法官均給予當事人一次說明的義務,只是這種說明是要求逾期方向?qū)Ψ疆斒氯苏f明逾期的正當理由,除非逾期提交證據(jù)當事人有重大過失或者會導致明顯的訴訟遲延,否則一般不失權(quán)。②有關(guān)日本證據(jù)失權(quán)制度的最新規(guī)定與引薦,可參閱2012年9月7日在清華大學召開的“中日民事訴訟法學修改的比較研究”國際研討會上日本慶應義塾大學三木浩一教授提交的會議論文——《中國民事訴訟法的修訂與日本民事訴訟法》。2002年引入的嚴格證據(jù)失權(quán)制度,自引入之日起就受到了廣泛的批評和質(zhì)疑,原因之一在于我國并沒有完善的審前程序。有鑒于此,2012年民事訴訟法修改過程中,關(guān)于證據(jù)失權(quán)制度,又回歸到大陸法系的制度原點,體現(xiàn)為第65條第2款規(guī)定:“……當事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款?！边@一制度的規(guī)定,顯然在證據(jù)失權(quán)方面,走向了大陸法系的傳承和傳統(tǒng)。

結(jié) 語

隨著2012年8月31日民事訴訟法的全面修改,民事訴訟法學的理論研究必將再次達到一個高潮,民事訴訟法學研究過往的經(jīng)驗表明:學者多側(cè)重于具體制度的建構(gòu),但是對于制度間的相互關(guān)系以及一種制度與周邊社會環(huán)境間的相互關(guān)系的研究不是太多,導致的是我們引入的也許是某個法系最先進的制度,但是進入我國卻出現(xiàn)嚴重的水土不服,原因在于對民事訴訟的整體脈絡把握不夠。筆者斗膽提出民事訴訟一體化論要,試圖從理念、目的、立足我國現(xiàn)實、實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的具體路徑選擇等四個方面進行研究,這樣的研究也許存在一些缺陷,但是對于這樣一種宏觀的制度運作模式的探究,終其意圖在于期望能夠為我國民事訴訟程序法治的完善貢獻綿薄之力,這也是作者寫作此文的目的。

*作者系清華大學民事訴訟法學博士研究生、魯東大學法學院講師。