張 斌

本刊特稿

證據(jù)“材料說”的立法評析

張 斌*

根據(jù)2012年3月第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》第二次修正案修改的《刑事訴訟法》(本文簡稱新《刑事訴訟法》)第48條的規(guī)定,證據(jù)的概念被界定為“可以用于證明案件事實的材料”,這與1996年的《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的“事實說”——“證明案件真實情況的一切事實”不同。如果說“證據(jù)制度是刑事訴訟的基本制度,對于保證案件質量,正確定罪量刑具有關鍵作用”①,那么證據(jù)概念的理解與把握則是證據(jù)制度中最為基礎和最為重要的環(huán)節(jié)。新刑事訴訟法將證據(jù)概念的“事實說”改為“材料說”,這種修改究竟是實質性的還是“換湯不換藥”,對于相關的立法條文和司法實踐會造成哪些影響,“材料說”的修改意義可能面臨的問題是什么……對于這些問題,不同的學者仁智互見。②本文從立法的角度,將新《刑事訴訟法》中所有涉及“材料說”的立法條文,與1996年的《刑事訴訟法》相關條文進行對照比較,嘗試性地解答“材料說”可能具有的修改意義,所作的相關修改以及修改后可能面臨的法理與法律問題,以期服務于刑事司法實踐。

一、“材料說”立法的對照

“材料說”主要見之于新《刑事訴訟法》第48條第1款的規(guī)定,即“可以用于證明案件事實的材料,都是證據(jù)”。據(jù)筆者研究,在新《刑事訴訟法》立法文本中,與這一款證據(jù)理解與運用相關的法律條文有52條。①這只是主要的條文,還有不少條文涉及與證據(jù)材料說的間接關系,這在后文中詳述。為了準確把握新《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的“材料說”的意義以及問題,需要比較新《刑事訴訟法》立法相關條文,比較這些條文與1996年的《刑事訴訟法》的異同。以下為筆者制作的證據(jù)材料說立法對照表(簡稱立法對照表)。

證據(jù)材料說的立法對照表②新《刑事訴訟法》修改部分用下劃線表示,刪去部分用方框□表示,應注意部分用引號表示。

續(xù)表

續(xù)表

續(xù)表

續(xù)表

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二、“材料說”立法的意義

自1979年《刑事訴訟法》第31條規(guī)定“證明案件真實情況的一切事實,都是證據(jù)”以來,這30多年的時間,我國學界關于證據(jù)概念的討論,主要集中在“事實說”理論是否合理的問題上。無論是維護“事實說”的傳統(tǒng)證據(jù)法理論,贊成對傳統(tǒng)“事實說”進行完善的“命題說”、“修正的事實說”,還是反對“事實說”的“根據(jù)說”,乃至根本否認認識論在證據(jù)法理論中基礎地位的“價值論”,基本上都是在認識論、知識論、邏輯學、價值論等形而上的層面探討應當如何來界定和認識證據(jù)的概念及其屬性,諸如事實、真、認識、知識、確定性、蓋然性、命題、指稱(包括能指與所指)、意義、邏輯等哲學分析術語,競相在證據(jù)概念及其屬性的理論研究中出現(xiàn)。雖然證據(jù)概念的形而上分析,對于深化證據(jù)概念及其屬性的認識具有重要意義,甚至具有構建證據(jù)法學理論大廈的基礎意義,但是近年來有關證據(jù)概念的學術研究論文,可能會讓不少的學者產生一種錯覺,認為證據(jù)概念的界定與研究純粹是一個法學理論問題,與法律規(guī)則、法律操作等法律技術問題無關。新刑事訴訟法有關“材料說”的立法,從上面的立法對照表可以看出,有助于澄清證據(jù)概念研究的定位,凸顯了證據(jù)概念界定的操作性意義。這主要表現(xiàn)在以下三個方面:

首先,雖然“材料說”存在一些值得進一步探討的問題,但是無可否認的是,它比證據(jù)的“事實說”更加容易辨明和把握,這對于公安司法人員的證據(jù)實務操作更具實用意義。在證據(jù)法理論中,證據(jù)“事實說”指向的事實,是證據(jù)事實還是案件事實,案件事實是待證事實還是實際事實,它存在還是不存在,是經驗真還是先驗真,是必真還是偶真,屬于存在論范疇還是認識論范疇等等問題,總是充滿著爭論,存在各種難解的理論見解。10多年前何家弘教授的一篇檄文式的學術研究論文,①何家弘:《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》,載《法學研究》1999年第5期。對“事實說”中“不屬實者非證據(jù)”傳統(tǒng)觀點的質疑,直到現(xiàn)在都具有相當?shù)膶W術影響力?！笆聦嵳f”在理論上、在學者中所存在的巨大差異和激烈爭議,當然會大大限制它的實務運用能力,相反,證據(jù)的“材料說”則擺脫了證據(jù)“事實說”那些難解的理論論爭,對于實務中出現(xiàn)的“疑似”證據(jù),它只需要追問這些“疑似”證據(jù)是否首先表現(xiàn)為材料,例如立法對照表中第20項中的“控告、舉報、報案的形式”、第35項中的“未成年人調查報告”、第37項中的“強制醫(yī)療意見書”所提出的問題;或者追問實務中的哪些材料可以成為證據(jù),例如立法對照表中第26項中的“技術偵查措施所獲的材料”、第33項中的“調查核實未到庭證人、鑒定人證言以及物證、書證等”所列明的內容;或者明確地在“證據(jù)”與“意見”之間、在“證據(jù)”與“案卷材料”之間作出劃分,前者如立法對照表第10項、第11項、第27項、第29項、第33項中所列明的內容,后者如立法對照表第19項、第27項、第31項、第34項中所列明的內容。

其次,用“材料說”更容易讓公安檢察人員理解證據(jù)的收集、制作、提交、移送的要求,從而提高公安、檢察人員辦理案件的水平和質量,這有利于落實刑事訴訟法的懲罰犯罪原則。

在實務中,證據(jù)的收集、制作與提交主要由偵查機關負責,證據(jù)的移送由公安機關和檢察院負責,包括在批捕階段和偵查終結階段公安機關向檢察院移送證據(jù)(新《刑事訴訟法》第85條、第160條),以及檢察院作出起訴決定后檢察院向法院移送證據(jù)(新《刑事訴訟法》第172條)。站在“材料說”的角度,收集、制作、提交、移送證據(jù),就是收集、制作、提交、移送相關“材料”,這顯然比收集、制作、提交、移送相關“事實”更容易理解和把握一些。

在審查起訴階段,檢察人員如果發(fā)現(xiàn)一些案件情況不清楚,需要補充偵查或者調取相關證據(jù),他不容易表明他所需要看到的“事實”是什么,但是他可以明確應當圍繞什么樣的事實來收集、制作相關材料,將這種明確的要求反饋給偵查機關,要求偵查機關補充偵查提交相關材料,這里的材料就是證據(jù)。

在立法上,新《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:“證據(jù)包括:(一)物證;(二)書證; (三)證人證言;(四)被害人陳述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(六)鑒定意見;(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)?！薄安牧险f”實際上要求,無論證據(jù)種類以什么樣的形式表現(xiàn)出來,它都應當有一個固定的載體,物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)自不待言,新《刑事訴訟法》第120條規(guī)定的“訊問筆錄”、第121條規(guī)定的“訊問錄音錄像”都是對“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”的證據(jù)收集與固定要求,對筆錄型證據(jù),新《刑事訴訟法》第133條第2款專門增加規(guī)定“偵查實驗的情況應當寫成筆錄,由參加實驗的人簽名或者蓋章”,這樣使得偵查實驗的相關結論作為證據(jù)使用成為可能,①廣西“北海案”中,控方律師強烈質疑公訴人指控的斐金德等被告人在能夠在16分鐘之內完成殺人拋尸的整個過程,自行進行現(xiàn)場模擬,反復實驗后的結論是,若嚴格按照指控的情節(jié),完成從挾持、殺人、拋尸再返回原點的過程,至少需要47分鐘,北海方面于2012年3月24日恢復庭審以后,指示北海警方進行現(xiàn)場模擬實驗,安排專人拍攝,實驗結果是從出發(fā)到殺人拋尸再到回到原地,全過程僅10分12秒,偵查實驗視頻也作為呈堂證供,表明公訴人指控在16分鐘之內完成整個過程是可能的,這是偵查實驗筆錄在實務中運用的情況。參見劉長:《北海新“實驗”》,載《南方周末》2012年3月29日。根據(jù)新《刑事訴訟法》第145條規(guī)定,鑒定意見需要一個書面固定材料,因為需要鑒定人“簽名”。

即便“純粹”以言詞形式表現(xiàn)出來的證人證言和被害人陳述,根據(jù)新《刑事訴訟法》第122條、第41條和第190條的規(guī)定,除新《刑事訴訟法》第187條規(guī)定的“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議,且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響,人民法院認為證人有必要出庭作證的”這種情況以外,允許證人、被害人在“所在單位、住處或者證人提出的地點”向偵查人員或者辯護律師提供書面或者音像證言,這也表現(xiàn)為相應的材料。

最后,用“材料說”更容易辨明辯護人的閱卷權限和調查取證權限,這有利于落實刑事訴訟法的人權保障原則。就辯護人的閱卷權限而言,根據(jù)新《刑事訴訟法》第38條規(guī)定“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可,也可以查閱、摘抄、復制上述材料”(對照表第13項)和第172條規(guī)定的“公安機關偵查終結的案件,應當做到犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分,并且寫出起訴意見書,連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定”(對照表第31項),辯護律師的閱卷時間是在審查起訴階段和審判階段,閱卷權限是“查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”,盡管這里需要解釋“案卷材料”是否包含所有“證據(jù)”,但是顯然比1996年的《刑事訴訟法》分審查起訴和審判階段區(qū)分閱卷范圍有了很大的進步,這里的“案卷材料”應當指以案卷形式固定的材料,當然包括實務中常用的“訴訟文書卷”和“證據(jù)卷”,包含了“證據(jù)卷”中相當?shù)淖C據(jù)內容,不會再如1996年刑事訴訟法規(guī)定的那樣,辯護律師只能看到一些“訴訟文書”和“技術性鑒定材料”。

就辯護人的調查取證權限而言,新《刑事訴訟法》第35條規(guī)定“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”(對照表第10項),盡管這一條1996年的刑事訴訟法也有,但是“材料說”讓新《刑事訴訟法》第35條具有了新的內涵——從證據(jù)“事實說”的角度很難判斷辯護人提出的“材料”是否是證據(jù),從證據(jù)的“材料說”的角度認定辯護人提出的“材料”是證據(jù),卻是理所當然的事情,因而從“材料”說來理解新《刑事訴訟法》第35條的規(guī)定,已經明確了辯護人具有證據(jù)調查權限,辯護人所調取的證據(jù)(所謂私人獲取的證據(jù))具有證據(jù)能力。這種情況對于理解新《刑事訴訟法》第41條也是如此。新《刑事訴訟法》第41條規(guī)定的辯護律師經同意向證人收集與“本案有關的材料”,經檢察院或者法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意收集與“本案有關的材料”,這些“材料”當然都是指證據(jù)。

不僅如此,從1996年刑事訴訟法沒有規(guī)定的內容來看,例如新《刑事訴訟法》第37條第4款“辯護律師自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)”(對照表第12項)、第39條“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的,有權申請人民檢察院、人民法院調取”、第40條“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù),應當及時告知公安機關、人民檢察院”(對照表第14項),“材料說”的規(guī)定更能夠體現(xiàn)出辯護人具有較大的證據(jù)調查權限。從證據(jù)的“材料說”的角度,我們甚至能夠搞清楚辯護人在偵查階段辯護律師有權向偵查機關了解“案件有關情況”并提出“意見”的法律性質(新《刑事訴訟法》第36條,對照表第11項)。由于“案件有關情況”并不屬于“材料”的范圍,因而辯護律師在偵查階段向公安機關了解案情不屬于調查取證權,而是其知情權的一種體現(xiàn)。

“材料說”,如同美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對“相關證據(jù)”所下的定義一樣,①《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條:“相關證據(jù)是指使任何事實的存在具有任何趨向性的證據(jù),即對于訴訟裁判的結果來說,若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)時更有可能或更無可能?！绷_納德·J.艾倫等:《證據(jù)法》,張保生、王進喜、趙瀅譯,滿運龍校,高等教育出版社2006年版,第148頁。是一個操作性定義,它關注的重點是法律操作,用“合法性”作為評價標準,這就同證據(jù)“事實說”那種法理性定義有著明顯的區(qū)別,證據(jù)“事實說”關注法理研究、用“合理性”作為評價標準,它涉及證據(jù)作為事實看待應當具有的意義以及指稱等復雜的理論問題。因此,總體上看,新刑事訴訟法將1996年刑事訴訟法規(guī)定的“事實說”修改為“材料說”,筆者認為具有正面意義。證據(jù)“事實說”是一個必須修改的地方,而不是一個可改或者不可改的問題。在法理上它不合理,何家弘教授那篇論文已經作過相關的研究,②何家弘:《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》,載《法學研究》1999年第5期。在法律上,正如前文所述,它的可操作性程度較差。

三、“材料說”面臨的法理問題

理論上,主張“材料說”的理由主要有三個。一是總體理論上的,可以回避“事實說”難解的理論問題,這一點前文已有涉及;二是語言論上的,“材料”的中性語義定位——既包含“真”又包含“假”,與證據(jù)指稱的對象范圍能夠保持語義上的一致;③何家弘、劉品新:《證據(jù)法學》,法律出版社2004年版,第107頁。三是認識論上的,“證據(jù)是內容與形式的統(tǒng)一,證據(jù)的內容是證據(jù)所反映的事實,證據(jù)的形式是事實賴以存在的載體,采用材料說,則把內容與形式統(tǒng)一起來,因為材料是證據(jù)事實與證據(jù)載體的統(tǒng)一”。①陳光中主編:《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》,中國法制出版社2004年版,第135頁。此外,國外似乎也有一些立法例和學者的論述可以作為參照,如有學者引用的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第74條將證據(jù)定義為:“刑事案件的證據(jù)是法院、檢察長、偵查員、調查人員依照本法典規(guī)定的程序據(jù)以確定在案件辦理過程中存在還是不存在應該證明的任何材料以及對于刑事案件有意義的其他情況”②何家弘、劉品新:《證據(jù)法學》,法律出版社2004年版,第107頁。,以及美國《加利福尼亞州證據(jù)法典》第140條規(guī)定的“證據(jù)是指被提供用以證明某一事實存在或者不存在的證言、文書、物品或其他可感知物”③何家弘:《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》,載《法學研究》1999年第5期。注意這個定義中沒有直接用“材料”這樣的表述。。英國證據(jù)法學家摩菲認為,“證據(jù)是指能夠說服法官認定某個案件事實為真實或者可能的任何材料”。④何家弘:《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》,載《法學研究》1999年第5期。這些理由與立法例,表明“材料說”理論存在的合理性和立法可行性。

盡管筆者肯定“材料說”在理論和操作上具有合理性,但是“材料說”與證據(jù)“事實說”一樣,仍然在法理與法律上面臨不少問題。法理方面的問題主要表現(xiàn)在理論、體制與制度三個方面,法律方面問題主要是有關法律條文的理解與解釋。本節(jié)分析法理問題。

首先,是理論上關于“材料說”與言詞證據(jù)調查法理的協(xié)調問題。在證據(jù)法理論上,根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式可以劃分為言詞證據(jù)與實物證據(jù),這兩類證據(jù)的證據(jù)生成途徑不同,主觀性與客觀性的表現(xiàn)不同,決定了對于這兩類證據(jù)具有完全不同的證據(jù)調查法理和證據(jù)調查規(guī)則。從總體上講,調查言詞證據(jù)真實性的重點是調查當事人和證人的感知、記憶、表達和誠信等主觀能力,而判斷當事人或者證人是否感知記憶錯誤、是否表達不準確或者是否有意說謊的最佳方式,是“面對面”的觀察和質問。證人陳述的肢體動作、面部表情、身體反應、陳述連貫性等“符號性”語言,能夠有效地判斷證人陳述內容的真實性。因而言詞證據(jù)真實性的調查,應當“面對面”而非“背靠背”?！安牧险f”在理論上就先在地允許當事人和證人提供言詞證據(jù)的非口頭形式,如書面、音像和電子形式,因為非口頭形式的言詞證據(jù),才能真正稱得上是“材料”,口頭形式的言詞證據(jù)似乎不應當稱為“材料”,在證據(jù)法理論中更多的是以“陳述”、“證言”等表述來指稱口頭形式的言詞證據(jù)。如果這種推論成立,那么在言詞證據(jù)調查上就會產生這樣的不正確認識,即言詞證據(jù)的提供方式,無論是口頭形式還是非口頭形式,對言詞證據(jù)內容真實性沒有影響。我國刑事審判之所以存在大量書面證言材料,筆者認為首要原因還不是制度上或者實務上的,即沒有規(guī)定證人強制作證義務,或者證人不愿出庭作證,或者公安、檢察人員工作不負責怕麻煩等等,首要原因應當是認識論上的,我們沒有弄清楚言詞證據(jù)的基本調查法理,認為口頭調查證言與書面審查證言是一回事,這是不正確的。從證人的心理來講,如果他有意提供虛假證詞,做了違心或者虧心的事情,那么證人出庭并不是“不愿”而是“不敢”,這是人之常情。只要把證人叫來一問,觀察一下證人,一般能夠弄清楚證人是否說謊。

其次,是體制上,“材料說”有可能過度迎合我國現(xiàn)有的刑事辦案方式,對于貫徹和實施國際上通行的刑事訴訟基本原則不利。我國現(xiàn)有的刑事辦案方式,在宏觀上可以總結為“偵查中心+案卷審+三機關配合”?！皞刹橹行摹笔侵腹矙C關具有不受檢察院、法院控制和審查的偵查權力,公安機關可以根據(jù)案情需要自行決定各類強制性偵查措施的展開,對此普通公民沒有要求司法審查和請求司法救濟的權利;“案卷審”是指整個刑事訴訟程序的展開主要圍繞著偵查階段制作的證據(jù)案卷來進行,偵查證據(jù)卷的移送、審查和內容的修改增補,對于犯罪嫌疑人最終判決具有重要影響;“三機關配合”是指檢察院、法院的作用主要是對偵查機關辦案工作結論的確認與微調,配合講得多,制約講得少。這三者內在具有相同的制度邏輯,“偵查中心”要求“偵查卷”居于核心地位,要求檢察院、法院對偵查機關更少的制約和更多的配合,因而一定會導致“案卷審”和“三機關配合”,而“案卷審”和“三機關配合”更加突出“偵查中心”的重要性,這是不斷交替相互加強的過程。我國現(xiàn)有刑事辦案方式,在微觀上可以總結為“嫌疑人口供的突破+既存口供的印證+后續(xù)翻供的查證”?！跋右扇丝诠┑耐黄啤笔侵競刹闄C關偵結案件最重要的環(huán)節(jié)是突破犯罪嫌疑人的心理防線,拿下犯罪嫌疑人的口供;“既存口供的印證”是指偵查機關拿下口供以后,所有證據(jù)材料的收集都是圍繞著口供的真實性來展開的,檢察院對案件的審查起訴、人民法院對案件的審理,主要圍繞著口供來展開訴訟程序;“后續(xù)翻供的查證”是指檢察院、法院如果遇有嫌疑人翻供的情況,主要調查翻供是否會導致案件實體認定錯誤,至于偵查機關可能涉嫌的違法取證等程序問題,不是辦理案件的重點考慮內容。我國現(xiàn)有的這種辦理刑事案件的宏觀方式和微觀方式,與法治國家在刑事領域中通行的“審判中心”、“司法獨立”、“司法審查”等一般訴訟原則以及“無罪推定”、“一事不再理”、“上訴不加刑”等特有訴訟原則存在比較明顯的抵牾。我國新刑事訴訟法對1996年刑事訴訟法的修改,本文認為是一種“技術上的修改”,它的形式意義大于實質意義,是“立法上的有限進步”。對我國現(xiàn)有的刑事辦案模式的“正面拉動作用”需要進一步觀察。證據(jù)的“材料說”更加迎合我國現(xiàn)在“案卷審”這種書面審理方式,無法有效地貫徹大陸法系國家的“直接言詞原則”。易言之,在我國這種強調以偵查為主導和以口供為中心的辦案方式之下,證據(jù)的提供意味著各種口供材料的提供,口供的印證與查證意味著公、檢、法三機關官僚式的材料補充與傳遞,這顯然對犯罪嫌疑人的權益保護,尤其是彰顯犯罪嫌疑人的訴訟主體地位帶有程序法治理念的制度實施不利。

最后,是制度上,“材料說”與證據(jù)調查方法和規(guī)則存在一定的法理沖突。1979年《刑事訴訟法》第31條和1996年《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據(jù)“事實說”,盡管在語義表述和理解方面存在較多難解的理論問題,但是它的抽象性是可以有效避開與證據(jù)調查方法和規(guī)則的潛在沖突,我們可以說人證、物證、書證、專家證據(jù),要么是案件事實的構成部分,要么是案件事實的反映結果,要么是由案件事實的生成結果,他們都有一些事實性存在的成分,因而根據(jù)人證、物證、書證、專家證據(jù)的不同分類而建立起來的證據(jù)調查方法和證據(jù)調查規(guī)則,與把這些證據(jù)看作事實是沒有矛盾的,可以認為調查這些證據(jù)的目的就是為了查明事實,作為證據(jù)調查的手段——證據(jù)方法這種具體的東西,可以與作為證據(jù)調查的結果——“特定事實”這種抽象的東西有效地分開。但是“材料說”就不一樣了,“材料”本身指具體的東西,如果以“材料”為標準,是無法有效區(qū)分各類不同的證據(jù)方法的。例如,書面口供、書面證言、口供或者證言的訊(詢)問筆錄、書證,都表現(xiàn)為書面材料,為了查明這些“證據(jù)材料”的真實性,是否需要建立不同的證據(jù)規(guī)則呢?在“材料說”面前不會有特別的要求,但是我們知道,不僅同樣表現(xiàn)為“材料”的書面證言與書證不一樣,需要建立不同的證據(jù)調查規(guī)則,而且同為人證的證言與口供,在證據(jù)調查方法上也具有較大的差別,證言調查是一種實質性的方法和規(guī)則,證據(jù)能力方面主要考察相關性,證明力方面需要對證人陳述的生成環(huán)境和主要內容進行詳細的詢問,而口供調查則是形式性的方法和規(guī)則,證據(jù)能力方面只考察犯罪嫌疑人、被告人供述的“自愿性”,只要供述是自愿的,那么他所陳述的內容即具有較大的證明力。

四、“材料說”面臨的法律問題

“材料說”立法在法律層面也會面臨相應的困難。在此只分析“材料說”可能引起相關立法文本的理解與解釋問題,它對司法的影響還有待觀察。本文在第一部分立法對照表中列出了部分與“材料說”相關的法律條文。與“材料說”直接或者間接相關的法律表述,據(jù)筆者統(tǒng)計有13種,主要是“證據(jù)”、“材料”、“證據(jù)材料”、“起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”、“定案的根據(jù)”、“案卷”、“案卷材料”、“案件材料”、“案件有關情況”、“情況”、“情節(jié)”、“情形”、“意見”等等。對于這些表述,可以區(qū)分出三種情況:一是相關表述對條文理解沒有影響或者影響比較小的;二中相關條文的表述存在比較明顯問題的;三是需要對相關表述作進一步法律解釋的,現(xiàn)分述如下。

首先,是相關表述對條文理解沒有影響或者影響比較小的,表現(xiàn)在以下四個方面。

1.“證據(jù)”與“意見”的區(qū)分。根據(jù)新《刑事訴訟法》第35條的規(guī)定,辯護人(包括律師辯護人與其他辯護人)有權發(fā)表意見,這是辯護人的責任。律師辯護人可以在偵查期間向偵查機關發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第36條)、可以在審查批捕階段向檢察機關發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第55條)、可以在偵查終結前向公安機關就是否起訴發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第159條),辯護人可以在審查起訴階段向檢察院發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第170條第1款)、可以在庭前就回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題向合議庭發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第170條第2款)、可以在庭審中“對證據(jù)和案件情況”發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第192條第3款),辯護律師可以在死刑復核程序中向合議庭發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第240條),訴訟代理人的規(guī)定與辯護人有類似之處。特別程序中辯護律師可以對未成年人適用逮捕措施發(fā)表意見(新《刑事訴訟法》第269條),到場的法定代理人或者其他人員對辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權益的,可以提出意見(新《刑事訴訟法》第270條第2款),在刑事和解程序和違法所得沒收程序中,也有類似的規(guī)定。除此之外,適用簡易程序審理案件,審判人員應當詢問被告人對指控的犯罪事實的意見(新《刑事訴訟法》第211條),人民檢察院可以就程序違法事項提出糾正意見(新《刑事訴訟法》第55條)、被判處死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯,執(zhí)行機關對死緩執(zhí)行期滿沒有故意犯罪的死緩犯提出書面減刑意見(新《刑事訴訟法》第250條第2款),公安機關、被害人可以就人民檢察院的附條件不起訴決定提出意見(新《刑事訴訟法》第271條),強制醫(yī)療機構可以對不具備人身危險性不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的人員提出“解除意見”(新《刑事訴訟法》第288條)等等。在這些規(guī)定中,特定主體所提出的意見可以理解為法律或者事實的主張。這種主張在國家權力機關那里主要表現(xiàn)為法律處理結果或者事實認定結果,在辯護人、代理人和當事人那里主要表現(xiàn)為法律請求和對特定實體事實或者程序事實的看法,支持或者不支持辯護人、代理人或者當事人的法律請求或者事實看法,需要相應的證據(jù)作為事實基礎,因而總體上講,“證據(jù)”是“意見”的事實基礎,新刑事訴訟法中“證據(jù)”與“意見”之間的界限是清楚的。

2.“證據(jù)”與“情況”、“情節(jié)”、“情形”的區(qū)別。新刑事訴訟法有關“情況”的規(guī)定,主要有辯護律師在偵查期間向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況和向犯罪嫌疑人、被告人了解案件有關情況(第36條),這條規(guī)定中還規(guī)定辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)。這里可以很清楚地看出,“了解案件情況”與“核實證據(jù)”體現(xiàn)了辯護律師兩種不同的辯護權限,這一點前文已述及。“證據(jù)”與“情況”的區(qū)別,從新《刑事訴訟法》第60條“凡是知道案件情況的人都有作證義務”也可以看出來。此外,關于“情況”的法律規(guī)定,主要有“在開庭以前,審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人,對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題,了解情況,聽取意見。”(新《刑事訴訟法》第170條第2款),“人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據(jù)案件情況,責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規(guī)定……”(新《刑事訴訟法》第69條第2款),“人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后,應當根據(jù)情況分別作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定……”(新《刑事訴訟法》第88條)。諸如此類的規(guī)定還可參見新《刑事訴訟法》第76條(采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對被監(jiān)視居住人遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督)、第98條(人民檢察院批捕時糾正公安機關偵查活動的違法情況)、第115條第3款(人民檢察院對情況屬實的申訴通知有關機關糾正)、第110條(筆錄記明通曉聾、啞手勢的人參加訊問的情況)、第131條(勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄)、第133條第2款(偵查實驗的情況應當寫成筆錄)、第138條(搜查的情況應當寫成筆錄)、第144條(為了查明案情進行鑒定)、第151條(為了查明案情實施隱匿身份的偵查)、第160條(偵查機關向犯罪嫌疑人和辯護律師告知案件移送情況)、第165條(人民檢察院在特殊情況下對直接受理的案件延長決定逮捕的時間)、第187第2款(人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證)、第193條第2款(公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見)、第252條第5款(交付執(zhí)行的人民法院應當將執(zhí)行死刑情況報告最高人民法院)、第268條(根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人進行社會調查)、第270條(在訊問和審判時將非法定代理人的其他代理人在場的情況記錄在案)等。

有關“情節(jié)”的法律表述如新《刑事訴訟法》第70條(取保候審的決定機關確定保證數(shù)額應當考慮案件的性質、情節(jié))、新《刑事訴訟法》第75條第2款(被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定情節(jié)嚴重需逮捕或者拘留)、第79條第4款(被取保候審、監(jiān)視居住的人違反規(guī)定情節(jié)嚴重的可以予以逮捕)、第118條(偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時應讓其陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解)、第168條(人民檢察院審查案件的時候必須查明犯罪事實、情節(jié)是否清楚)、第188條第2款(對情節(jié)嚴重的沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的證人的拘留決定)、第194條(審判長對情節(jié)嚴重的違反法庭秩序的訴訟參與人或者旁聽人員罰款或者拘留)、第279條(人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以作出不起訴決定)等等。

有關“情形”的法律表述如新《刑事訴訟法》第15條(不追究刑事責任的情形)、第28條(審判人員、檢察人員、偵查人員回避的情形)、第55條(人民檢察院對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的應當提出糾正意見)、第56條和第58條(審判人員對非法方法收集證據(jù)情形的法庭調查和排除)、第65條(可以取保候審的情形)、第69條(區(qū)別被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定情形進行法律處理)、第72條(可以監(jiān)視居住的情形)、第80條(可以先行拘留的情形)、第82條(公民可以立即扭送的情形)、第86條(人民檢察院批捕時應當訊問犯罪嫌疑人的情形)、第173條(人民檢察院應當作出不起訴決定的情形)、第182條第4款(法庭庭前活動的情形應當寫入筆錄)、第198條(可以延期審理的情形)、第200條(可以中止審理的情形)、第205條(人民法院按情形對自訴案件進行法律處理)、第209條(不適用簡易程序的情形)、第225條(二審法院對上訴、抗訴案件的處理情形)、第227條(發(fā)回重審的情形)、第242條(人民法院可以重新審判的申訴情形)、第251條(應當停止執(zhí)行死刑命令的情形)、第254條(可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形)、第257條(對暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯應當及時收監(jiān)的情形)、第273條(人民檢察院應當撤銷附條件不起訴決定的情形)等等。

從上述筆者整理的有關“情況”、“情節(jié)”與“情形”的立法規(guī)定來看,這三者的含義和用法具有一些差別。不過總體上講,作為事實要素的“情況”、“情節(jié)”、“情形”與作為事實證明的“證據(jù)”之間的界限是清楚的,前者是案件事實的認識目的和結果,后者是案件事實的認識手段與方法。如果說(事實層面的)“意見”在主觀方面表達了案件事實的個人主張的話,那么“情況”、“情節(jié)”、“情形”則在客觀方面表達了案件事實的認定結果,支持個人主張、確定事實認定結果,總需要相關證據(jù)的支持,因而“證據(jù)”與“情況”、“情節(jié)”、“情形”之間不會發(fā)生誤認和范圍交叉的問題。

3.“證據(jù)”與“定案的根據(jù)”、“起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”之間的區(qū)分。根據(jù)新《刑事訴訟法》第48條第3款“證據(jù)必須經過查證屬實,才能作為定案的根據(jù)”、新《刑事訴訟法》第54條第2款“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”,可以比較明顯地看出“證據(jù)”與“定案的根據(jù)”、“起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”之間的區(qū)分,即查證屬實的“證據(jù)”、證據(jù)合法性要件得到證明的“證據(jù)”,才是“定案的根據(jù)”和“定案的依據(jù)”。新《刑事訴訟法》第59條“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后,才能作為定案的根據(jù)”和第187條第3款“經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”,還強調了證人和鑒定人應當出庭接受質證,他們作出的證人證言和鑒定意見才能作為定案的根據(jù)。從這些規(guī)定來看,可以認為證據(jù)只有在滿足客觀性、相關性和合法性“三性”要求的條件下,才能作為定案的根據(jù)或者依據(jù)。因而“證據(jù)”與“根據(jù)”、“依據(jù)”之間的區(qū)分比較清楚。

4.根據(jù)法條內容不會產生誤會的情況。例如新《刑事訴訟法》第123條規(guī)定“詢問證人,應當告知他應如實地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任”,這條中的“證據(jù)”與“證言”之間是并列關系,因而“證據(jù)”與“證言”分別具有不同的含義和指稱范圍,類似的情況如新《刑事訴訟法》第42條、第69條、第75條、第80條規(guī)定的“偽造證據(jù)”與“串供”之間的區(qū)分。對于“證據(jù)”與“案卷材料”,根據(jù)新《刑事訴訟法》第85條(公安機關要求逮捕需要向同級人民檢察院移送案卷材料、證據(jù))、第160條(公安機關案件偵查終結向同級人民檢察院移送案卷材料、證據(jù)審查起訴)、第172條(人民檢察院提起公訴向人民法院移送案卷材料、證據(jù))的規(guī)定,它們之間的區(qū)別也是清楚的。所有這些內容根據(jù)相關法條的規(guī)定,不會產生誤會。

其次,是相關條文的表述存在比較明顯問題的,表現(xiàn)在以下兩個方面。

1.刑事訴訟法對“證據(jù)”與“證據(jù)材料”的表述缺乏一致性,內涵與外延顯得混亂,這是新刑事訴訟法關于“材料說”立法最明顯的問題。新《刑事訴訟法》第50條規(guī)定,“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”,法條在這里規(guī)定公、檢、法收集的對象是“證據(jù)”,但是第113條規(guī)定“公安機關對已經立案的刑事案件,應當進行偵查,收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料”,①新《刑事訴訟法》第280條第3款規(guī)定“人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。公安機關認為有前款規(guī)定情形的,應當寫出沒收違法所得意見書,移送人民檢察院。沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據(jù)材料”,從這里可以看出人民檢察院提供的是“證據(jù)材料”。法條在這里規(guī)定公安機關收集、調取的對象是“證據(jù)材料”?！缎淌略V訟法》第35條規(guī)定辯護律師可以向犯罪嫌疑人核實“證據(jù)”,第114條規(guī)定公安機關需核實收集調取的“證據(jù)材料”,通過對比第50條與第113條、對比第35條與第114條,似乎可以認為“證據(jù)”與“證據(jù)材料”表述的是同一概念,具有相同的內涵與外延?！缎淌略V訟法》第48條關于“材料說”的立法,同樣表明“證據(jù)”與“證據(jù)材料”似乎可以不分。是否是這樣的呢?

據(jù)筆者研究,其實不然。根據(jù)新刑事訴訟法的相關規(guī)定,“證據(jù)”與“證據(jù)材料”之間在立法上的區(qū)分標準至少有兩個。(1)根據(jù)取證主體來區(qū)分。對比新《刑事訴訟法》第35條(辯護人提出意見與材料的責任)、第41條第2款(經檢察院、法院許可并經被害人證人同意收集與本案有關的材料)與第50條(審判人員、檢察人員、偵查人員收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù))、第52條(人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)),可以發(fā)現(xiàn)“證據(jù)材料”與“證據(jù)”的收集主體不同?！安牧稀?這里當然是指“證據(jù)材料”)的收集主體是辯護人,而“證據(jù)”的收集主體是公、檢、法三機關。這一點在新《刑事訴訟法》第41條第1款中表現(xiàn)更為明顯,它規(guī)定“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)”,這顯然是根據(jù)取證主體的不同來區(qū)分應當收集的對象——“材料”與“證據(jù)”。(2)根據(jù)真實程度來區(qū)分。如果均用“材料”來定義“證據(jù)材料”和“證據(jù)”,從新刑事訴訟法的一些條文內容來看,可以認為“證據(jù)材料”的主觀性要多一些,“證據(jù)”的客觀性要多一些。例如新《刑事訴訟法》第39條規(guī)定“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的,有權申請人民檢察院、人民法院調取”,而第40條規(guī)定“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù),應當及時告知公安機關、人民檢察院”,仔細比較這兩條,可以看出“證據(jù)材料”與“證據(jù)”的真實程度具有區(qū)別。另外,在條文規(guī)定中一些出現(xiàn)“證據(jù)”的場合,似乎不能夠用“證據(jù)材料”來替代。例如新《刑事訴訟法》第53條“一切案件的判處都要重證據(jù)……證據(jù)確實、充分,應當符合以下條件……”、第75條“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定:……(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供……”、第79條“對有證據(jù)證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人……”、第172條“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清,證據(jù)確實、充分……”、第195條“在被告人最后陳述后,審判長宣布休庭,合議庭進行評議,根據(jù)已經查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定,分別作出以下判決……”、第234條第2款“對作為證據(jù)使用的實物應當隨案移送……”等等,這些條文中的“證據(jù)”似乎不宜用“證據(jù)材料”來替代,相反《刑事訴訟法》第110條規(guī)定“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料,應當按照管轄范圍,迅速進行審查……”的這一條文中的“材料”也不宜用“證據(jù)”來替代,這些條文均表明“證據(jù)”與“證據(jù)材料”的真實程度是有區(qū)別的。

總之,對“證據(jù)”與“證據(jù)材料”的含義,對比一部分條文沒有區(qū)別,對比另一部分條文又有區(qū)別,這就是立法不足了。筆者有這樣的感覺,“材料說”立法似乎只是對1996年《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的“事實說”的“生硬”修改,沒有考慮或者說沒有妥善考慮“證據(jù)”與“證據(jù)材料”表述之間的邏輯關系以及可能存在的潛在矛盾,在立法上沒有體現(xiàn)出刑事訴訟法作為基本法律的法律用語的嚴肅性。這樣對“材料說”相關條文會出現(xiàn)理解偏差,也會帶來相應的法律操作問題。

2.關于“案卷材料”立法規(guī)定的表述問題。如果說“證據(jù)”與“證據(jù)材料”所指稱的對象,在現(xiàn)實世界中可能存在區(qū)別——“證據(jù)材料”似乎不太好概括那種純粹以口頭形式表現(xiàn)出來的言詞證據(jù),在理論上也可能存在差異——“證據(jù)材料”與“證據(jù)”客觀性程度不同,那么“案卷”與“案卷材料”之間并不存在這樣的區(qū)別與差異?！鞍妇怼笨偸峭ㄟ^“材料”表現(xiàn)出來的,“案卷”中除了“材料”,似乎不會有其他東西,因而“案卷”即為“案卷材料”,“案卷材料”即為“案卷”。在新刑事訴訟法條文中,根據(jù)新《刑事訴訟法》第38條、第85條、第160條、第172條的規(guī)定,辯護律師在審查起訴階段查閱摘抄復制的對象、公安機關提請批捕移送的對象之一、公安機關偵查終結提請審查起訴移送的對象之一、人民檢察院提起公訴移送的對象之一,都是“案卷材料”,但是在新《刑事訴訟法》第220條、第221條、第224條中,原審法院對上訴或者抗訴案件向上級法院移送的是“案卷”,二審法院決定開庭通知檢察院查閱的對象也是“案卷”,筆者在此不禁要問,偵查終結時公安機關向檢察院移送的、提起公訴時檢察院向法院移送的以及二審中一審法院向二審法院移送的對象,在證據(jù)層面上會有區(qū)別嗎?除了訴訟文書卷以外,三機關之間移送的主要材料應當是同一的,即在偵查階段制作的“偵查證據(jù)卷”,即便根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定需要補查的證據(jù),補查的情況一般也由公安來補充,也是附在“證據(jù)卷”中,對此已有學者作過相關的研究,訴訟文書卷的傳遞只是表明案件在偵、訴、審三階段辦理的相關情況,它的證據(jù)價值有限,對此已有學者作過相關的研究。①左衛(wèi)民:《中國刑事案卷制度研究》,載《法學研究》2007年第6期。既然如此,新刑事訴訟法沒有必要用“案卷”、“案卷材料”這種不同的表述來指稱相同的移送對象。此外,新《刑事訴訟法》第33條、第44條第2款中還用到了“案件材料”的表述,即“人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人”,“人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人”,這里的“案件材料”似乎就是指“案卷材料”,新刑事訴訟法沒有必要在“案卷材料”的指稱對象上,再加上一個“案件材料”的稱謂。否則,我們要問,人民檢察院應當收到哪些材料,才會通知犯罪嫌疑人或者被害人委托辯護人或者訴訟代理人,這仍然是法律操作問題。

最后,是需要對相關表述作進一步法律解釋的,表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.律師辯護人在偵查階段調取的“材料”和辯護人在偵、訴、審階段調取的“材料”能否成為證據(jù)?根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《48條規(guī)定》)第15條的規(guī)定,律師在申請調查取證時,人民檢察院、人民法院認為有必要的應當由檢、法兩家收集、調取證據(jù),“不應當向律師簽發(fā)準許調查決定書,讓律師收集、調取證據(jù)”,因而律師的調查取證仍限于新《刑事訴訟法》第41條的“申請同意”條款,因此現(xiàn)行1996年的刑事訴訟法原則上不允許辯護人自行收集、調取證據(jù),這一點在《高法解釋》第43條至第46條中也有相應的規(guī)定。盡管理論上可以認為辯護律師調查收集的材料應當成為證據(jù),新刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)的“材料說”賦予了《刑事訴訟法》第35條以新的內涵,但是現(xiàn)在《48條規(guī)定》第15條和《高法解釋》的相關條文擺在那里,仍然在發(fā)生著法律效力,因而必須在立法上明確辯護人調查收集的材料能否作為“證據(jù)”。

2.《刑事訴訟法》第40條規(guī)定“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù),應當及時告知公安機關、人民檢察院”內容有模糊之處,表現(xiàn)在律師應當告知公安機關、人民檢察院的范圍有兩種理解方式:一是只告知公安機關、人民檢察院存在第40條規(guī)定情況的證據(jù),但是具體有哪些證據(jù),不需要告知;二是既要告知證據(jù)的存在,又要告知證據(jù)的具體情況。如果作第二種理解,那就相當于辯護人需要將所謂“積極抗辯”成立的證據(jù)單方面向控方作開示,這對辯方來說似乎是不公平的。因而怎樣理解辯護人在證據(jù)方面的告知內容和范圍,需要在立法上加以明確。這一條仍然涉及“證據(jù)”表述的理解問題。

3.新《刑事訴訟法》第48條第2款第7項規(guī)定“證據(jù)包括:……(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”。這里需要解釋的問題有三:(1)根據(jù)新《刑事訴訟法》第131條、第138條規(guī)定“勘驗、檢查的情況應當寫筆錄”、“偵查實驗的情況應當寫成筆錄”,這里需要解釋“寫成”是否包含“錄音錄像”的情況,實際上,偵查實驗用“錄音錄像”方法比“寫成”方法更能完整準確的記錄相關實驗情況;(2)“辨認筆錄”的問題在偵查章節(jié)中沒有規(guī)定,需要作進一步的解釋,目前的辨認程序,只在最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第7章第8節(jié)中有相關規(guī)定;(3)《刑事訴訟法》第138條規(guī)定了“搜查的情況應當寫成筆錄”,但是搜查筆錄是否成為證據(jù),新刑事訴訟法沒有相關的規(guī)定,需要進行進一步的解釋。

4.新《刑事訴訟法》第192條第2款規(guī)定“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”,第4款規(guī)定“有專門知識的人出庭,適用鑒定人的有關規(guī)定”,這里的問題是,這條規(guī)定中的“專業(yè)咨詢意見”是對“鑒定意見”提出意見,可稱為“鑒定意見的意見”。根據(jù)本條第4款由具有專門知識的人出庭適用鑒定人的規(guī)定,并沒有規(guī)定有專門知識的人提供的“專業(yè)咨詢意見”即“鑒定意見的意見”的法律性質是什么,具有什么樣的證據(jù)法地位?在法理上,這種由當事人申請由法庭傳喚的“專門知識的人”,表面上看是法庭的專業(yè)技術幫助人和咨詢人,實際上是當事人聘請的“合同制”專家,他在庭上發(fā)表看法是具有當事人傾向性的,否則當事人不會申請“有專門知識的人”出庭發(fā)表意見,從這一點上說,有“專門知識的人”發(fā)表的“鑒定意見的意見”,與鑒定人出具的“鑒定意見”,是有區(qū)別的。不過,筆者贊成在法理上將這種“鑒定意見的意見”看作“證據(jù)”,因為有利于扭轉目前鑒定資源在控辯雙方之間配置極其不合理的現(xiàn)狀,辯方雖然無權委托鑒定人進行鑒定,但是他總可以申請法庭通知看得懂鑒定報告的專業(yè)人員出庭,通過提出意見的方式,對偵查機關和人民檢察院出具的“鑒定意見”發(fā)表質證看法。不過這一點需要在立法上進一步明確。

5.新刑事訴訟法特別程序規(guī)定了公安機關可以制作“沒收違法所得意見書”(第280條第2款)、“強制醫(yī)療意見書”(第285條第2款),這些意見書中具有相關的案情記錄內容,屬于“材料”的范疇,那么它們是否屬于證據(jù)材料呢?這種情況不同于公安機關在偵查終結階段制作的“起訴意見書”?！捌鹪V意見書”是一種純粹的法律文書,但是“沒收違法所得意見書”、“強制醫(yī)療意見書”帶有“證據(jù)”的意味,這就與交警出具的“交通事故責任認定書”有類似之處,有事實認定成分,有法律處理成分。既然新刑事訴訟法規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”和“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”,具有相應的訴訟性質,即由人民檢察院向法院提出申請,由人民法院審理后決定,那么就需要明確公安機關制作的相關“意見書”,究竟是訴訟文書還是證據(jù)材料,這需要在立法上進一步明確。

五、結 語

材料的語義有廣義與狹義兩種,廣義的材料指以物理形式表現(xiàn)出來的具體存在,這種具體存在的意義,究竟以存在本身表現(xiàn)出來,還是以指示存在的文字、符號、圖像內容表現(xiàn)出來,在所不問。狹義的材料,僅指后者,即以文字符號圖像內容表達的文書材料。在法學領域中說到材料的時候,一般用材料的狹義概念,例如“某人的材料”、“某人寫的材料”,這些話的意思是“記錄某人情況的文字材料”、“某人自己書寫的文字材料”。我們知道,民事訴訟中存在的主要證據(jù)種類是書證,而刑事訴訟中存在的主要證據(jù)種類是物證與人證,書證的情況比較少,因而在證據(jù)的概念問題上,主張“材料說”的刑事訴訟學者并不多見,以筆者的閱讀范圍,似乎只有陳光中教授在《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》中主張過“材料說”?！安牧险f”在以前也沒有較為系統(tǒng)的研究成果,本文是有關“材料說”研究的一個嘗試。

盡管筆者認為“材料說”立法有利于糾正證據(jù)“事實說”的語義指稱問題,在中國證據(jù)法制度語境中具有法律實用價值和操作意義,但是總體上鑒于“材料說”面臨的法理與法律問題,筆者并不贊成“材料說”立法。正如前文所述,證據(jù)“事實說”由于不好理解、不好操作,必須要改,但是否一定要改成“材料說”,可不可以不定義,如果要定義應當采取怎樣的定義,才是一種“相對合理”的做法,從刑事證據(jù)制度合理建構的角度值得思考。當然,現(xiàn)在“材料說”已經成為立法事實,作為證據(jù)法學者不能夠再站在學術反思的立場,一味批評這種立法的不合理,而是要從制度建構的角度,對照相關條文、對照1996年的刑事訴訟法,認真分析“材料說”可能存在的立法不足和需要進一步明確解釋的地方,發(fā)現(xiàn)其中的立法問題以及可能對司法造成的影響,找到相應的法律解決辦法,這才是正確的研究態(tài)度,也是他們的學術責任。從這個意義上講,本文有關“材料說”的研究也是一個嘗試。

“材料說”仍然是一種“事實說”,本質上它堅持了證據(jù)“事實說”一貫堅持的“唯物”立場,希望通過把握擺在眼前的具體的實在的“證據(jù)材料”來正確認識過去發(fā)生的案件事實。只不過,與證據(jù)“事實說”那種比較激進的實在論立場相比,“材料說”采取了一種比較溫和的實在論立場,因而“材料說”是一種“溫和的事實說”。從這個意義上講,“材料說”立法是對1996年刑事訴訟法證據(jù)“事實說”激進實在論立場的繼承與調整。這種立法上的努力與嘗試是否能夠成功,我們只有拭目以待。

*作者系四川大學法學院教授,博士生導師。