姜國平

(浙江師范大學科學研究院，浙江金華321004)

大學章程作為現(xiàn)代大學制度的載體，在推進依法治校進程中具有舉足輕重的地位。1995年《教育法》規(guī)定，有組織機構和章程是設立學校及其他教育機構的必要條件之一，同時規(guī)定學校享有“按照章程自主管理”的權利?！秶抑虚L期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010－2020)》要求“各類高校應依法制定章程，按照章程規(guī)定管理學校?！钡墙刂鼓壳?，我國很多大學還沒有足夠重視大學章程的制定工作，大多數(shù)的大學也仍未制定章程;即使有些大學制訂了章程，與政府權力不沾邊，政府并未參與大學章程的制定，在章程的內(nèi)容中不涉及政府，或者只是大學單方面地對政府權力作出規(guī)定，因而就不具有規(guī)范大學與政府關系的功能，不能有效地促進大學辦學自主權的規(guī)范與落實。因此有必要從分析政府與大學關系的視角，重新認識大學章程的法律性質。

一、我國公立大學章程是行政契約

一般認為，大學章程是大學的“憲法”或“自治規(guī)章”［1］，但是這樣一種觀點無法說明大學與政府之間的關系。從規(guī)范公立大學與政府關系的角度來看，公立大學章程應該是一種行政契約。對于契約的涵義，目前尚未取得完全一致的認識。“契約”主要在民法領域使用，大陸法系國家認為契約為一種合意。而且一般情形下，“契約”與“合同”可以不加區(qū)分地使用。行政契約則是以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意［2］。行政契約從形式上來看，一般認為行政主體與其他行政主體或者行政相對人都可以締結行政契約，在實質標準上，行政契約是在行政法律關系上實現(xiàn)公共利益目的。大學章程作為一種行政契約，主要由以下因素決定:

1.大學的法律地位決定了大學章程是行政契約

世界主要國家，特別是大陸法系國家與地區(qū)的大學，其行政色彩比較明顯，如法國的公立大學作為“公立公益機構”，隸屬于行政機關系統(tǒng)［3］。德國的公立大學則被作為“公營造物”，具有典型的行政管理特征。我國沿襲大陸法系傳統(tǒng)，大學性質多為公立，大學由國家投資舉辦。國家設立公立大學，是為了提供教育公共服務，保障教育公平，實現(xiàn)其國家職能。因此，公立大學是作為國家目的、國家手段而存在，從而，公立大學就具有了準國家的公法主體地位。法學理論界已經(jīng)逐漸認同和接受大學是特殊的行政主體這一觀念，而且我國的司法也按照這一觀點做出了判決?！皩W校對學生作出的開除、勒令退學的處分，不予頒發(fā)相應的學業(yè)證書、學位證書的決定，以及其他一些嚴重影響學生(或教師)權益的行為，均應納入行政行為的范疇?！保?］因此政府與大學符合行政契約形式要件。

2.政府與公立大學是外部行政法律關系

雖然實踐中仍然受到內(nèi)部關系思維的一些影響，但在法律制度層面上已經(jīng)擺脫了內(nèi)部權力關系色彩，政府與公立大學之間已經(jīng)具有了平等的法律地位。公立大學盡管由政府出資設立，但經(jīng)過法定程序后，就成為具有獨立性的權利主體，依法享有權利并承擔義務。政府與公立大學在法律地位上是平等的，而不再是完全依附于政府。政府對大學的管理職權來自于法律的授權。政府的權力是法定的、有限的，并非萬能的。政府也要按照有限政府、法治政府的理念來處理與公立大學的關系。政府需嚴格按照法律規(guī)定管理公立大學，在權限依據(jù)、管理程序、管理方式等方面嚴格依法行政，按照法律規(guī)定進行。同時政府要切實履行法律規(guī)定的政府應承擔的職責，實現(xiàn)保障教育的責任，并且有義務保護大學的合法權益不受侵犯。我國《教育法》第28條、第29條對政府的權力、職責及其內(nèi)容都做了原則性規(guī)定。政府要積極履行義務，不得推脫法律規(guī)定的政府職責。因此，公立大學與政府之間的契約關系，是一種行政契約，是公法行政行為與私法契約行為的混合，同時具有行政公務性與私法合意性。

3.政府與大學之間約定的是公法關系的內(nèi)容

大學作為一種繼承、傳播、創(chuàng)造知識的機構是關系到整個人類社會發(fā)展的智慧中心，是人類的精神家園。它關系到公眾受教育的權力，涉及到公共權力、公共關系、公共利益。大學具有三大職能，即教育教學、科學研究和社會服務。大學究其性質，是社會的公共機構，主要是為了滿足社會公共利益需求，向社會提供公共服務。公法是設計來規(guī)制公權部門執(zhí)行行政任務的“特別法”［5］。國家為了追求特定的公共目的而出資設立大學，除非在設立時有特別明白的表示，應該推定其屬于公法范疇。大學章程是作為政府與大學之間的約定，其宗旨是保證大學的順暢運行，達成自己的使命，所以它也必然會涉及到公權力的運行及強制管理等關系。從這點來看，大學章程明顯地具有公法性。因此，公立大學章程是一種行政契約而不是民事契約。

4.政府與大學之間可以建立契約關系

我國政府推行的分權改革以及大學依法自主辦學的現(xiàn)實，需要大學與政府構建一種新型的平等的關系。這為大學與政府締結契約提供了可能。契約管理模式是在國家法律法規(guī)與教育發(fā)展戰(zhàn)略框架下，政府通過設立目標和要求，審核大學章程及發(fā)展規(guī)劃、予以財政及政策支持，進行績效評估，使大學在法治的框架下自主辦學。近些年，由于教育財政壓力、嚴峻的市場競爭，以及大學在國家社會經(jīng)濟發(fā)展中日益重要的作用，世界主要國家積極推行教育分權改革，通過立法確定大學的辦學自主權，改革大學與政府的關系，分權的趨勢在大學中不斷發(fā)展(Jef C.Verhoeven，2003)。通過教育分權改革確定的大學與政府的關系，是平等的法律主體之間的新型契約關系，而不是具有行政隸屬性的包含與被包含的上下級關系。

二、作為行政契約公立大學章程的法律性質

行政契約是一種具有彈性的行政管理方式，是作為公法的權力因素與作為私法契約精神的有效契合，是雙方當事人行政有限性與自由協(xié)商的結合，是民事“意思自治”在行政管理領域的延伸。政府以平等的私法主體身份，與公立大學通過自主協(xié)商達成協(xié)議，確定二者的權利義務內(nèi)容。但政府也保持其公權力身份，保障大學的公共性，實現(xiàn)大學的公共目的。行政契約克服了行政命令僵硬的弊端，也不會有與民事行為同樣的自由隨意性。因此公立大學章程作為行政契約，既具有行政性，又具有契約性。

1.行政性

具體而言，大學章程作為政府與大學之間的契約，它具有“公法”或者說行政法的性質。公法是與私法相對而言的?，F(xiàn)代法學理論一般認為，凡涉及到公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法［6］。公立大學作為行政契約，其行政性表現(xiàn)在:(1)公立大學章程的制定與實施雙方至少一方是行政主體。政府與大學制定章程的主要目的保證教育公務的實施，即執(zhí)行高等教育公共事務，增進公共利益。(2)公立大學章程作為實現(xiàn)具體的高等教育行政法律關系的一種行為形式，其行政屬性一方面表現(xiàn)在公立大學章程作為行政契約，是建立在行政法律關系之上的;同時大學章程還通過契約的形式將這種行政法律關系具體化、特定化，使政府與大學之間在特定事項與范圍內(nèi)，確立起一種新型的行政法律關系。(3)在章程的實施中，為確保通過大學章程實現(xiàn)一定的目標，法律賦予政府行政優(yōu)益權，例如:對大學章程履行的監(jiān)督權;單方面變更或廢除章程權;對不履行或不適當履行章程規(guī)定義務的學校的制裁權。“行政性”是公立大學章程的基本要素之一，權力因素在公立大學章程中還是起主導作用的。

2.契約性

公立大學章程的契約性表現(xiàn)為:(1)大學章程是政府與學校之間一致的意思表示。大學自主權最終在章程中得到落實。這既非出自政府的行政命令，也非出于大學的“索要”，而是政府與大學根據(jù)學校的辦學實際情況和未來的發(fā)展設想?yún)f(xié)商一致的產(chǎn)物，是彼此合意的體現(xiàn)［7］。它是政府與大學通過協(xié)商達成一致，對學校目標、機構設置、運行模式、經(jīng)費籌措與使用等基本事項作出約定，規(guī)定雙方權利和義務。大學章程的具體內(nèi)容，要由政府與大學以雙方共同意思表示為前提自主協(xié)商確定，原則上一方不能將自身的意志強加于另一方。大學章程的制定具有合意性和自涉性，符合契約的本質特征，因此它是政府與大學之間的契約。它發(fā)揮著類似法律規(guī)范的作用，但又不同于國家的法律規(guī)范，具有明顯的契約性。(2)政府與大學均同等地受章程的約束。章程是經(jīng)過政府審查過的法律文件，正如合同一般，政府認可的法律文件，政府當然應當遵守［8］。政府與大學之間建立行政契約，目的在于改變政府管理大學行為的單向性、命令性，增強政府與大學之間的溝通與合作。大學章程將政府與大學之間的權力邊界固定、明確和剛性化。政府與大學將章程作為權力運行的依據(jù)。任何一方違背大學章程的行為，都應受到處理，從而確保雙方回歸權力運行的本位(宣勇，2010)。

三、作為行政契約公立大學章程的法律功能

公立大學章程作為行政契約，其本質是運用契約精神對政府的權力作出限制，促使政府依法行政，重視大學的權利，保證大學的辦學自主權。它使政府轉變對大學行政命令為主的管理方式，轉變以往單一的行政管理方式，從行政性整合機制走向契約性整合機制，自覺調(diào)試自我角色，規(guī)范自身的管理行為。

1.保障大學自治權

美國著名高等教育學家阿特巴赫指出:“大學不是一個整齊劃一的機構，而是一個擁有一定自治權的各種團體組成的社會?！保?］自治就是自我決定的權限，只有做到這樣，大學才算享有充分的自治。而大學章程作為現(xiàn)代大學制度的載體，是大學自治的保障。大學自治是大學相對于國家與社會等外部力量的自治。大學自治是學術自由的制度保障，大學并不是單純的學術團體，它肩負多重功能，諸多政治、社會因素滲透其中，通常這些因素具有權威性。它們既可能促進學術自由的發(fā)展，也可能成為學術自由的阻礙力量。因此，大學一旦設立，即使是作為大學設立者的國家，也只能按照法律對大學進行干預，而不能隨意介入。在孟德斯鳩看來，一個自由的、健全的國家，必然是一個權力受到合理合法限制的國家［10］。在法治社會中，要保證大學自主辦學，必然要求對政府權力作出限制，而大學章程是限制政府權力的重要途徑。通過大學章程，規(guī)范政府管理大學的行為，避免了政府權力的過度擴張，有助于建立良好的大學治理結構，形成學術自治局面，從而保障學術自由與大學自治。

2.規(guī)范政府監(jiān)督大學辦學

大學章程是政府與大學共同一致的意思表示，是政府規(guī)范、監(jiān)控學校行為的重要手段。龐德說:“當法律秩序已經(jīng)認定和規(guī)定了它自己要設法加以保障的某些利益，并授予或承認了某些權利、權力、自由和特權作為保障這些利益的手段以后，現(xiàn)在它就必須為使那些權利、權力、自由和特權得以生效而提供手段?！保?1］大學章程把契約的平等精神引入政府對大學管理領域，讓大學處在與政府平等地位的前提下與政府商議同自身利益相關的大學事務，使政府管理減少不平等與特權因素。通過章程，一方面使政府更加尊重大學權利，把“意思自治”精神引入政府管理領域，使大學有選擇的權利，進行協(xié)商的過程也成為其利益權衡的過程。另一方面，通過大學權利的主張與實現(xiàn)來制約政府權力。以公立大學章程的“規(guī)范性”克服政府管理的“隨意性”。政府一旦簽訂大學章程，就對自己的管理、監(jiān)督形式與強度作出了承諾。承諾是契約的要素，把承諾引入行政領域，使政府的權力受到允諾后果的約束，增強政府在監(jiān)督大學辦學中的信用與責任意識。

3.提升大學辦學效率

行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權性行為的更富彈性的行政手段，體現(xiàn)了效率原則?？扑?Ronald H.Coase)認為:“合法權利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響，權利的一種安排會比其他安排產(chǎn)生更多的價值?！保?2］大學章程將政府與大學的權利義務以制度化形式作出安排，使得政府的管理效率與大學的辦學效率都得到提高，具體表現(xiàn)在:第一，就大學章程簽訂過程來看，政府與大學一直處于溝通與交流的狀態(tài)。通過民主協(xié)商和科學論證，政府充分了解和尊重大學意見，這符合現(xiàn)代行政程序的程序公正原則，符合現(xiàn)代行政民主化趨勢。政府允許大學充分表達自己的意見，避免單方面作出決定，可以增強大學對政府的信任并與之建立良好的關系，減少隔閡，最大限度的提高效率。第二，大學章程是政府與大學自主協(xié)商后一致同意而簽訂的。大學依章自主辦學，政府依章監(jiān)督大學，都是按照自己的意志行事，能有效調(diào)動大學與政府的積極性，發(fā)揮其能動性和創(chuàng)造性，提高大學辦學的效率。第三，大學章程可以保障大學辦學的連續(xù)性與穩(wěn)定性。大學章程設定了大學發(fā)展的長遠目標，并圍繞長遠目標規(guī)定了一系列具體內(nèi)容，最終是為了大學辦學的目的性和持續(xù)性。而且大學與政府密切合作，實現(xiàn)大學內(nèi)部的有效治理，避免出現(xiàn)政府“一抓就死，一放就亂”的怪象，更容易得到政府支持，因此有助于提高大學的辦學效率，更好地實現(xiàn)社會公共利益與大學自身利益。第四，公立大學章程是行政契約，而行政契約的實施過程中政府享有一定的行政優(yōu)益權。如果政府沒有行政優(yōu)益權，政府對大學不當?shù)霓k學行為監(jiān)督時，只能通過民事訴訟解決其與大學的爭議，不能先行裁定并予以執(zhí)行，導致難以實現(xiàn)公共利益。相反，政府在大學章程的制定和實施中，享有一定的行政優(yōu)益權，便可保證監(jiān)督與管理的效率。

四、作為行政契約的公立大學章程的法律效力

我國現(xiàn)行教育法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定大學章程效力以及法律責任，違反章程者無任何責任可言，致使我國公立大學章程未產(chǎn)生令人敬畏的效力。因此，明確規(guī)定大學章程的法律效力，是有效發(fā)揮大學章程的前提。

“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”［13］大學章程一經(jīng)公布，就明確了政府與該大學的權力界限，明確了大學內(nèi)部管理體制、組織機構權限以及內(nèi)部成員的權利義務，規(guī)范了可為與不可為的行為，具有了約束功能，而且適用于與該章程有關的所有法律主體。例如在美國著名的達特茅斯學院董事會訴伍德沃德案［14］中，美國聯(lián)邦最高法院認為，特許狀從憲法所界定的含義來看，屬于契約的范圍，它是大學設立者與州政府之間的契約，受美國聯(lián)邦憲法中合同條款的保護，州政府不得以某一立法活動單方面修改已經(jīng)頒發(fā)的大學特許狀，剝奪其原有的權力。政府在大學章程的實施過程中具有行政優(yōu)益權，在大學違反章程后，政府可以直接采取一定的措施予以處理。因此，保證大學章程的法律效力，著重點是政府違反大學章程后，大學應該采取什么手段維護自身合法權利。

政府作為管理大學的行政主體，因其違法行使權力侵害大學的合法權利，必須承擔相應的法律責任。“凡有權力，必有其相關的責任，權力所出，必有責任所行?！保?5］二戰(zhàn)前，在法、德、日等大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)，將政府與大學之間定位于特別權力關系，政府對大學的管理是內(nèi)部行政行為，大學不能因政府不當干預提起訴訟進行救濟。我國大陸地區(qū)立法盡管沒有適用“特別權力關系”這一概念，但是在法律實踐中卻基本上運用特別權力關系理論。不過二戰(zhàn)后，作為特別權力關系理論起源地的德國全面修正了特別權力關系理論，認為特別權力關系也是法律關系，許多原先被排除在行政訴訟受案范圍之外的行為被納入訴訟范圍。這為大學通過行政訴訟，抵制政府不當干預、保護自身合法權利提供了理論基礎。

因此，政府一旦違反大學章程，侵犯了大學的合法權利，大學可以通過提起行政復議或行政訴訟的方式尋求救濟。由于行政復議存在復議主體與行政決定作出主體的一體性、復議人員專業(yè)性不足、行政復議決定的非終局性等局限，而行政訴訟剛好彌補了行政復議的上述不足，因此行政訴訟救濟成為大學相對有效的選擇。行政契約作為新型的行政管理活動方式之一，雖不同于傳統(tǒng)的單方行政行為，但是行政契約本質上仍然屬于行政行為范疇，因此行政契約爭議案件在性質上屬于行政案件。我國的行政訴訟脫胎于民事訴訟。二者在訴訟原則、制度和程序方面有相同之處。但是行政訴訟與民事訴訟有明顯區(qū)別:行政訴訟通過司法審查行政行為解決行政主體與行政相對方之間在行政管理活動中發(fā)生的行政爭議;民事訴訟則只能處理平等的當事人之間財產(chǎn)、人身關系等民事爭議，法院不能用民事訴訟代替行政訴訟來審查或干預行政活動?？紤]到現(xiàn)有司法資源，政府違反大學章程后大學提起訴訟的案件由行政訴訟處理更加合理可行。因為行政法官比民庭法官在對行政行為審查的專業(yè)知識與經(jīng)驗、審查意識方面更具優(yōu)勢，因而能更加準確地把握行政行為的合法性與行政契約的特殊性。

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