黃芳

(廣州大學教育學院，廣州510006)

教育轉(zhuǎn)型的成功與否依賴職業(yè)教育的成功與否，職業(yè)教育的成功又依賴職業(yè)教育的實習制度設(shè)計與實施是否成功。在企業(yè)經(jīng)濟效益增長及產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的迫切需求下，在企業(yè)人力資源戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)指引下，以提高技能為手段與目標的職業(yè)教育借助政府推手正在發(fā)展中轉(zhuǎn)型。為實現(xiàn)轉(zhuǎn)型教育中的服務企業(yè)、服務市場的職業(yè)教育人才培養(yǎng)目標，教育行政主管部門及職業(yè)教育的各個主體都希望通過學生實習的手段以實現(xiàn)學校教育與市場職業(yè)勝任能力的完美無縫鏈接。由于教育轉(zhuǎn)型配套政策法律的空泛性，職業(yè)教育雖然被大力推進，但企業(yè)、市場、學生滿意度并不高，使得職業(yè)教育在企業(yè)人力資源戰(zhàn)略認識中的矮化及家庭與學生對職業(yè)教育選擇的無奈化，職業(yè)教育轉(zhuǎn)型的目標任務并未得到真正實現(xiàn)。究其原因，是職業(yè)教育實習的頂層法律制度設(shè)計的缺陷導致了實習者勞動保護的缺失。

對于職業(yè)院校學生實習權(quán)與實習勞動權(quán)問題，筆者在其他文章中有詳述，我們需重點研究職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)的保護機制，以便找到解決職業(yè)院校實習問題癥結(jié)的突破口，真正促進我國職業(yè)院校教育實習的有序有效開展，最終促進職業(yè)教育的健康發(fā)展，促進職業(yè)教育的有效轉(zhuǎn)型。

一、現(xiàn)有法律框架下的職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)益保護機制的構(gòu)建

對于普通勞動者，在現(xiàn)有的勞動體制中，他們的勞動權(quán)益基本可以在勞動法、刑法框架下得到全面救濟保護，而且在司法實踐中基本不存爭議，但職業(yè)院校學生的實習勞動難以得到現(xiàn)有的勞動法律的有效救濟保護。

職業(yè)教育要大力發(fā)展，職業(yè)院校學生實習勞動力必將大量涌現(xiàn)，它必將形成一個實習勞動力的龐大市場。目前長達一年至兩年的職業(yè)院校的實習勞動權(quán)益侵害之勢未得到遏制甚至愈演愈烈，實習學生勞動受到侵害時訴諸勞動行政部門、法院，一般很少予以受理立案，學校與企業(yè)更是置之不理，唯有媒體給予同情。出現(xiàn)問題的關(guān)鍵癥結(jié)點在何處呢?我們認為，侵害職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)益之事不斷發(fā)生的根本原因在于實習生的勞動主體的不被承認而導致實習勞動變成一種無勞動關(guān)系確認與覆蓋保護的“非勞動”［1］。這一結(jié)果又是基于兩個原因的認識論導致的。一是教育行政部門將實習界定為學校按照專業(yè)培養(yǎng)目標和教學計劃，組織學生到有關(guān)機構(gòu)進行實踐性的教學活動，未能將職業(yè)教育實習勞動的長期性、重復性的特點與普通高校短期實習區(qū)別開來，全部將職業(yè)教育實習勞動定義為教學學習活動。這是一種實習勞動的認識論。另一個認識論的主張是立足于現(xiàn)有的勞動關(guān)系規(guī)定。勞動關(guān)系性質(zhì)認定為“具有特殊身份隸屬的內(nèi)部管理關(guān)系性質(zhì)的法律關(guān)系”，而實習學生被認為“作為有著在籍學籍法律關(guān)系的人員，必須接受學校關(guān)于學籍身份隸屬和學校內(nèi)部紀律管理的相關(guān)約束”。大部分的勞動學者及司法實踐人員認為，一旦讓勞動法承認實習勞動受勞動法的保護及資格對象調(diào)整運用，必然會導致學籍身份與勞動者身份的混亂，導致學校管理與用人單位管理的矛盾沖突，最終在具體工作中，不僅使得身為當事人的學生、學校、企業(yè)難以解決二者之間的沖突矛盾，學校與企業(yè)難以對學生進行有效管理，多方相互推諉，并且產(chǎn)生巨大的風險，最終難以保障實習學生的利益［2］。

以上兩種實習勞動認識論在我國占據(jù)一邊倒的地位，在此基礎(chǔ)上，在與現(xiàn)行勞動法律不沖突的前提下，目前可以尋找出兩種職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)益保護的法律機制與路徑。

(一)將實習勞動作為勞務關(guān)系進行保護的法律機制

將實習勞動界定為勞務關(guān)系的勞動行為進行保護是目前可以實施的保護機制之一。司法實踐者及學者較易接受認為實習的學生與有關(guān)單位或雇主的關(guān)系是勞務關(guān)系，是學生向用工者提供一次性或特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的關(guān)系。這一機制的司法實踐認識比教育行政主管部門的認識對于保護學生的實習勞動權(quán)益更有利一些，起碼不像教育行政主管部門將實習勞動置于一種可以無報酬、無職業(yè)安全保障的狀態(tài)。但它畢竟沒有能將長達一年或兩年的真實的實習勞動確定為勞動關(guān)系的勞動，保障的只是實習勞動報酬的部分權(quán)利，其他勞動者應享有的社會保險、休息休假福利、獲取勞動安全性保護、提起勞動爭議等權(quán)利都得不到任何保護。

勞務關(guān)系的保護機制具有局限性，實習勞動權(quán)益在勞務關(guān)系民事法律保護機制下難以徹底或者完全實現(xiàn)，這是由于勞務關(guān)系與勞動關(guān)系的性質(zhì)的本質(zhì)區(qū)別導致的。勞動關(guān)系作為由勞動法調(diào)整的勞資之間所形成的具有人身隸屬與經(jīng)濟性的勞動法律關(guān)系，這種關(guān)系與只由民法調(diào)整的平等主體之間所形成的勞務交易買賣關(guān)系完全不同，導致兩種關(guān)系下勞動力的性質(zhì)、特征、報酬、風險都有明顯區(qū)別。一方面，勞動關(guān)系雙方主體關(guān)系中存在著兩層關(guān)系:一是經(jīng)濟關(guān)系;二是行政隸屬的人身關(guān)系。在勞動關(guān)系中，勞動者除了“勞動”以外還要接受企業(yè)的監(jiān)管考核，具有一定的人身依附關(guān)系，是企業(yè)的“內(nèi)部人員”。在勞務關(guān)系下雙方主體立足于民法的平等“勞務協(xié)議”，是一種純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)關(guān)系，雙方非隸屬不從屬，不存在管理與被管理、支配與被支配的上下關(guān)系，形成勞動者提供服務與雇傭者支付勞務報酬的雙向權(quán)利義務關(guān)系，主體地位是普通民事法律規(guī)范的獨立平等關(guān)系。另一方面，勞動關(guān)系狀態(tài)下，勞動者以用人企業(yè)的名義展開工作，勞動者提供的勞動行為是職務行為，對外造成的損害由用人企業(yè)承擔，而對員工本人造成的工傷損害與職業(yè)病損害由企業(yè)承擔責任而無需勞動者本人承擔。勞務關(guān)系中的勞動者則不然，他們是以本人的名義從事作業(yè)活動，自己承擔對外法律侵害責任，與雇主無關(guān)。所以，同工同作的正式員工與實習勞動者在不同法律保護機制下會得到截然不同的后果，實習勞動者工傷或患職業(yè)病之后可能得不到任何救濟，悲劇后果嚴重。

(二)實施作為義務的勞動安全保障機制

我們可以嚴格實施侵權(quán)法上作為安全保障義務的規(guī)范來嚴格要求用人企業(yè)、學校，實施安全教育管理的責任與義務，以保護實習勞動者在勞動中受到不法侵害中的權(quán)益。這包括兩方面的工作:一是針對企業(yè)與用人單位而言;二是針對學校而言。前者可以確立招錄實習生的企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)單位及社會團體切實落實職業(yè)院校實習生的工作和生活場所的安全管理責任，生產(chǎn)加工企業(yè)經(jīng)營的廠房、機器、設(shè)備、原料等符合國家安全標準，服務企業(yè)應提供符合國家安全標準的服務場地，使得實習生的勞動處于安全可控狀態(tài)。后者可以確立學校對實習生承擔嚴格的安全保障注意義務，要求職業(yè)院校對其實習學生進行實習勞動安全的培訓、告知、警示，對于學生實習場所應預先考察并排除危險，如果出現(xiàn)侵害學生生命健康與財產(chǎn)的情況應及時制止與救助，同時也要保障實習生的人格利益不受侵害。實施侵權(quán)保護機制后，職業(yè)院校與企業(yè)未能履行侵權(quán)法上作為義務的安全保障義務，導致學生受到包括自殺、他殺等非生產(chǎn)工作性的侵害及其他器官性的損害和財產(chǎn)利益的缺損理應承擔侵權(quán)的民事賠償責任［3］。如此，雖然使得實習生在勞動中的人身傷害能得到在過錯原則上的法律救濟與保護，但是對非雇主與學校過錯的工作傷害仍然得不到保護與救濟。

二、職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)益保護機制的創(chuàng)新法律設(shè)計

以上兩種現(xiàn)有法律保護機制單獨和合并施行均只能部分性地保護實習學生勞動權(quán)益，不能起到全面徹底地保護實習生的勞動權(quán)益的功效。在經(jīng)濟要轉(zhuǎn)型與職業(yè)教育要大力發(fā)展的旗幟下，實習期長達一年至兩年，實習勞動人數(shù)及市場龐大，許多企業(yè)大量聘用實習勞動力，侵害職業(yè)院校實習生勞動權(quán)益之事正在高發(fā)，但現(xiàn)有的法律框架無法找到有效的解決手段。我們認為，廣大職業(yè)院校實習生的勞動權(quán)益關(guān)系到經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與教育目標的實現(xiàn)，關(guān)系到技能型人才培養(yǎng)與學校職業(yè)化道路的行進，關(guān)系到學生、企業(yè)、學校、社會、家庭的和諧問題，所以，我們認為要創(chuàng)新職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)益保護的法律機制，以便從根本上解決好包括一般普通高校在內(nèi)的全部學生實習勞動權(quán)益的保護問題。

創(chuàng)新職業(yè)院校學生實習勞動權(quán)益保護機制主要從創(chuàng)新勞動關(guān)系的認識著手，包括兩個方面機制的創(chuàng)新與構(gòu)想:一是制定職業(yè)院校學生實習勞動基準法律制度;二是建立實習工傷保障制度，使實習勞動傷害由侵權(quán)過錯賠償或無過錯補償制度向社會安全體系前進，建立真正的實習勞動的社會安全保護救濟體系。

(一)建立職業(yè)院校學生實習勞動的基準法律機制

實習勞動條件因為實習學生的獨特主體及其弱勢地位的緣故，難以依賴實習勞動交易雙方給予修正或?qū)崿F(xiàn)，而需要依靠公權(quán)力的介入而達到一種平衡。所謂實習勞動基準法律機制就是要確立實習勞動的最低標準。目前，職業(yè)院校實習勞動有的長達兩年，具有勞動交易的性質(zhì)，已成為一個有效的勞動力市場，所以實習勞動力的提供者及雇傭方應對這一勞動價格及其條件作出交易的最低條件的保證，在法律方面，政府要通過強制力促使最低實習勞動條件的實現(xiàn)。

有教育官員與學者憂慮并認為實習勞動基準法律機制保護會導致企業(yè)拒絕學生實習。根據(jù)我們的調(diào)查與考察，普通高校實習的確有此狀況的出現(xiàn)，但對職業(yè)院校實習勞動而言則完全是杞人憂天。因為人口紅利效益的遞減，企業(yè)面臨招工難的情況，職業(yè)院校的實習勞動力很受企業(yè)的歡迎而出現(xiàn)供不應求的局面，企業(yè)千方百計甚至采用商業(yè)賄賂的方式招募職業(yè)院校實習勞動力?；谶@種狀況，我們應用改革的思維建立起實習勞動基準法律保護機制，這包括許多方面:一方面是制定實習勞動條件的最低標準;另一方面則是實現(xiàn)實習勞動條件形式具體化，如確立實習勞動關(guān)系、實習勞動報酬的支付方式，在此底線標準下禁止實習勞動關(guān)系的運行。我們認為在目前經(jīng)濟發(fā)展的狀況下，在企業(yè)大量長期使用實習生勞動的現(xiàn)實下，強制雇主實現(xiàn)實習勞動條件的最低標準具有合理性與合法性:一是可以提高國家整體勞動力資源的質(zhì)量，維護其利益以致提高國家競爭力;二是實施實習勞動基準勞動條件是實現(xiàn)企業(yè)對社會責任而應負的義務。當然，從企業(yè)經(jīng)濟利潤角度上來說，實習勞動條件的高低涉及用工成本，但絕不能無價，否則將使整個國家的勞動力資源受損［4］。

(二)建立職業(yè)院校實習勞動工傷保護與社會救助機制

目前在處理實習工傷糾紛時采取過錯推定原則，這種過錯推定原則是在侵權(quán)行為法中歸責形式上占有絕對地位的根本原則。對于勞動傷害，這種原則在社會生產(chǎn)處于欠發(fā)達時期可以使用，但在機械化、電氣化、信息化生產(chǎn)時期仍采取過錯推定原則處理實習工傷受到社會倫理的質(zhì)疑:企業(yè)使用實習工人，同工同作同吃同管理，但病、傷、死卻不同命、不同價，引起學生家長與社會的不滿。雖然有的企業(yè)和學校已為受傷的實習生購買了商業(yè)保險，但是此險非彼險，商業(yè)保險的賠償范圍和額度與社會保險有天大的差別。商業(yè)保險購買的金額非常有限，無法保障實習學生在受到工傷或患職業(yè)病之后得到與社會保險具有同等價值的救濟。實習勞動在無社會保險的覆蓋下適用過錯原則，當企業(yè)無過錯時和侵權(quán)人無力承擔或受害人無力承擔責任時，法律、道德、人格的價值顯得蒼白無力甚至淪喪。所以我們應借鑒一般性的勞動保障法律機制，建立起一種集體責任體制下的保障實習勞動受害者的有效機制，使得實習勞動的人身傷害由過錯原則賠償轉(zhuǎn)向無過錯的責任或社會保險的無過失補償機制。有人認為實習生勞動不同于一般性的勞動，這只是“非本性”的身份強加意識。實質(zhì)上工業(yè)事故及職業(yè)病的危害對實習生的危害與一般的正式員工沒有任何區(qū)別，目前來說只有工傷保險及職業(yè)病救濟制度才可以對實習勞動受害人及家屬實施有效救濟。在勞動保護歷史上無過錯的社會保障的勞動工傷救濟的覆蓋是與生產(chǎn)力發(fā)展水平相一致的。時至今日，我國經(jīng)濟取得了巨大的發(fā)展，稱為世界第二大經(jīng)濟體，社會生產(chǎn)力發(fā)展就應該適時地提高或?qū)嵤嵙晞趧庸葷谋ｋU補償?shù)纳鐣δ埽构ｋU補償能覆蓋到職業(yè)院校學生長期的實習勞動上來。當出現(xiàn)實習勞動工傷或職業(yè)病時雙方不用糾結(jié)到過錯原則中去，既不追究雇主、學校的過錯責任，也不要實習勞動者(受害者)承擔過錯責任，而只需依程序繳納基金并申請就可以獲取救濟補償了［5］。

［1］ ［3］黃芳.職業(yè)院校學生實習勞動侵權(quán)及其責任研究［J］.教育科學，2013，(1).

［2］ 秦國榮.勞動權(quán)的保障與《勞動法》的修改［M］.北京:人民出版社，2012:33.

［4］ 曹燕.和諧勞動關(guān)系法律保障機制研究［M］.北京:中國法律出版社，2008:160.

［5］ 鄭商元.工傷保險法制度研究［M］.北京:北京大學出版社，2004:51.