侯天友

( 西華大學人文學院，四川成都610039)

1 非法占有目的之解釋

非法占有目的是集資詐騙罪主觀方面的必備要件。其涵義和認定都是理論界和實務界的難點。

1.1 占有的涵義

雖然非法占有目的是集資詐騙罪的主觀要件，但對非法占有目的涵義，則仁者見仁智者見智。而對非法占有目的的解釋，首先應該明確占有的含義。對占有含義的明確，則必須注意刑法上的占有與民法上的占有的界分。

從民法的角度看，占有的本質(zhì)首先是一種事實狀態(tài)。正如馬克思所指出:私有財產(chǎn)的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權(quán)利。這種事實狀態(tài)表征著占有人在客觀上對物的控制與支配。然而，私有觀念產(chǎn)生之后，這種占有狀態(tài)常常引起紛爭，財產(chǎn)關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。為了形成較為持續(xù)穩(wěn)定的財產(chǎn)支配關(guān)系，社會賦予這種事實狀態(tài)以法律的規(guī)定。這就是民法上的占有制度。在法律賦予了這種事實狀態(tài)以法律效果之后，事實上的占有狀態(tài)就有了非法占有與合法占有之分。在合法占有之下又有所有人占有與非所有人占有之別?？梢姡穹ㄊ且允聦嵣系恼加凶鳛樽约旱恼{(diào)整對象的，調(diào)整的結(jié)果是保護合法占有。同時也可以看出，在占有制度下誕生了占有權(quán)的概念。占有權(quán)只是合法占有下的一個概念，是所有權(quán)的一項權(quán)能，或者非所有權(quán)人基于對物的合法占有而產(chǎn)生的權(quán)利?？梢?，民法的調(diào)整對象是事實上的占有狀態(tài)，目的是賦予這種事實狀態(tài)以穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系，起到定紛止爭的作用，以維護財產(chǎn)秩序。

對刑法上的占有的涵義，則有不同的認識。概括起來主要有三種不同的主張。一是管理說。認為只要是物處于主體的控制管理之中，就屬于占有。二是事實及法律支配說。認為除了事實上的控制與支配之外，還應當包括通過提單、存單、倉單等法律手段所進行的控制與支配。事實及法律支配說也不合理，該學說未能準確區(qū)分法律上的支配與事實上的支配。三是事實上支配說。認為只有事實上能夠控制與支配物的狀態(tài)時，才有可能構(gòu)成占有。

筆者認為，既然是從刑法角度探討占有的涵義，則應從刑法與民法的區(qū)別這一角度予以探討。筆者看來，兩者的不同主要有兩個方面:一是調(diào)整對象與民法之不同。民法是私法，主要是賦予權(quán)利，因此，民法要對占有的事實狀態(tài)進行調(diào)整，以賦予占有人一定的權(quán)利，從而穩(wěn)定財產(chǎn)關(guān)系，而刑法是公法，具有補充法的性質(zhì)，只有在其他法律無法調(diào)整社會關(guān)系刑法才予以補充調(diào)整，因此，刑法的調(diào)整對象不是占有的事實狀態(tài)，而是非法占有行為這一民法評價之后的一種非法狀態(tài)。二是內(nèi)容與民法之不同。刑法是規(guī)定什么行為是犯罪以及對這些犯罪應給予何種處罰的法律規(guī)范。一個行為要構(gòu)成犯罪，必須具備四個方面的條件:主體、主觀方面、客觀方面。對刑法上占有的涵義，也應當從犯罪構(gòu)成的角度去確定。集資詐騙罪的客體是國家的金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而對公私財產(chǎn)所有權(quán)的侵害的行為主要是非法占有集資款的行為，因此，在確定集資詐騙罪中占有的涵義的時候，必須將其能否對公私財產(chǎn)所有權(quán)產(chǎn)生侵害相聯(lián)系，凡是能侵害公私所有權(quán)的占有就是集資詐騙罪中的占有，而無論是事實上或者法律上的支配或管理。

1.2 集資詐騙罪的“以非法占有為目的”的涵義

占有是集資詐騙罪的客觀要件，而非法占有目的是主觀要件，兩者是不同的概念。因此，對占有涵義的解讀能替代對非法占有目的的探討。對于非法占有目的涵義，我國刑法界存在幾種不同的理解，主要有“意圖占有說”、“非法獲利說”以及“不法所有說”三種不同的主張。意圖占有說認為非法占有目的是明知他人的財物，而意圖非法地轉(zhuǎn)歸自己或他人占有;非法獲利說認為取得型的犯罪都是屬于圖利性犯罪，主觀要件不是以非法占有或非法所有為目的，而是以非法獲利為目的，與利用處分說較近;不法所有說認為行為人的意圖是非法改變公私財產(chǎn)所有權(quán)，將他人的財物據(jù)為己有。

對于集資詐騙罪的“以非法占有為目的”的，筆者認為解釋為:“令本人或者第三人非法所有非法集資款”。理由:第一，集資詐騙犯罪的對象為集資款。集資款一般表現(xiàn)為貨幣，是一種特殊的物，其與一般物的不同在于，在集資款轉(zhuǎn)移占有的時候，不僅集資款的占有權(quán)轉(zhuǎn)移了，而且集資款的其他權(quán)能也隨之轉(zhuǎn)移，也就意味著集資款的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。集資詐騙行為侵害的不僅僅是集資款的占有權(quán)，而是集資款的所有權(quán)。第二，如果集資詐騙行為侵害的只是集資款的占有權(quán)，則其法益侵害性無法達到刑事處罰的程度，因而不應該作為犯罪處理，只有侵害了集資款的的全部權(quán)能，即所有權(quán)的時候，集資詐騙行為才具有實質(zhì)的法益侵害性，才能將其作為犯罪處理。第三，將非法占有理解為占有權(quán)能，使得非法占有目的的犯罪個別化機能無法實現(xiàn)。非法吸收公眾存款罪等其他非法集資犯罪侵害的客體也是集資款的占有權(quán)，如果集資詐騙罪的非法占有目的的內(nèi)容只是占有不是所有的意思的話，則無法將集資詐騙罪與其它非法集資犯罪區(qū)別開來。第四，集資詐騙罪的客體之一是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。這意味著，集資詐騙罪中，刑法要保護的法益是集資款的的占有、使用、收益與處分的全部權(quán)能，而非僅僅只是集資款的占有權(quán)。如果行為人主觀方面的目的只是非法行使集資款占有權(quán)的意思，而沒有非法行使集資款的所有權(quán)的意思，則其主觀上的意思與客觀上的行為不一致，如果按照集資詐騙罪定罪，就違反了定罪主客觀一致的原則。

2 非法占有目的的認定

任何案件的構(gòu)成事實都必須以證據(jù)予以證明，得到證明的要件事實才能予以認定。非法占有目的作為集資詐騙罪主觀方面的構(gòu)成要件，同樣也必須得到證據(jù)的證明。證明要件事實的證據(jù)，依據(jù)與要件事實的關(guān)系，可以分為直接證據(jù)與間接證據(jù)。直接證據(jù)可以單獨直接證明要件事實，間接證據(jù)則必須與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明要件事實。在集資詐騙案件中，非法占有目的的證明，也要通過直接證據(jù)和(或者)間接證據(jù)予以證明。直接證據(jù)主要是目睹犯罪活動的證人證言、被告人的供述、與犯罪人有接觸的被害人的陳述等言詞證據(jù)。但非法占有目的是人的主觀心理活動，無法直接觀察，因而目睹犯罪活動的證人以及與犯罪人有接觸的被害人的陳述很難直接證明非法占有的目的的存在。剩下的就只有被告人供述這一直接證據(jù)了。然而，在司法實踐中，被告人往往百般狡賴，極力否定自己具有非法占有目的。因此，集資詐騙罪的非法占有目的很難通過直接證據(jù)予以證明。在沒有直接證據(jù)證明的情況，對非法占有目的的證明就只能依靠間接證據(jù)。

然而，間接證據(jù)與案件主要事實的關(guān)聯(lián)方式是間接的。這種間接關(guān)聯(lián)的方式?jīng)Q定了間接證據(jù)證明案件主要事實的方法必須經(jīng)過邏輯推理。這種推理實質(zhì)上就是事實推定。所謂的事實推定，是指司法者在具體的訴訟過程中在自由心證范圍內(nèi)根據(jù)證據(jù)和經(jīng)驗法則對證明對象所作出的一種推論。這種認定案件事實的方法顯然不同于直接證據(jù)對證明對象做出做出證明判斷。從邏輯上看，直接證據(jù)或直接證明方法認定案件事實的邏輯形式不是推理和推論，而是相同命題之間的等值轉(zhuǎn)化，間接證據(jù)或間接證明方法認定案件事實則必須借助推理和推論實現(xiàn)，其中主要是歸納推理。實施推定是法官利用已經(jīng)被證明的事實即間接證據(jù)為基礎，以經(jīng)驗法則加以推認一定事實，即待證事實。它是事實裁判者在具體訴訟過程中評判證據(jù)和認定證據(jù)的一種方式方法。事實推定實質(zhì)上就是一種事實推論。

鑒于間接證據(jù)證明集資詐騙罪非法占有目的的復雜性，最高人民法院在2010 年11 月發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的第四條，以例舉與概括相結(jié)合的方式，對集資詐騙罪非法占有目的的認定作了規(guī)定。該規(guī)定實質(zhì)就是運用事實推定的方法來認定非法占有目的。這些規(guī)定，對司法實踐具有重要的指導意義。但是，作為事實推定的運用，筆者認為存在兩個問題。

第一，《解釋》不應當采用單一認定的模式，而應該采用綜合分析的認定模式。這是因為:首先，事實推定本質(zhì)上是一種在沒有直接證據(jù)的情況下，運用間接證據(jù)證明要件事實的認定方法。間接證據(jù)或間接證明方法認定要件事實主要通過歸納推理來進行，因此其前提判斷必須是一組判斷，而非一個的判斷，否則，結(jié)論的可靠性會大打折扣。集資詐騙罪的非法占有目的的認定，在沒有直接證據(jù)的情況下，也只能通過事實推定來實現(xiàn)，同樣也要借助于歸納推理，其前提判斷就不能是一個事實，而應該是一組事實。其次，事實推定的基礎是經(jīng)驗規(guī)則，因此，基礎事實與推定事實之間的聯(lián)系就只能是蓋然性的聯(lián)系，而非必然的因果聯(lián)系。但是，由于刑罰的嚴厲性，事關(guān)被告人的自由與生命這樣的基本權(quán)利，因此，在運用事實推定認定要件事實的時候，應該將基礎事實與推定事實之間的聯(lián)系的蓋然性程度強化提高，使之具有高度蓋然性。這樣的證明標準必然要求基礎事實或者前提事實不是一個事實，而是一組事實。相關(guān)的基礎事實越多，推定事實就越可靠，蓋然性程度越高。而《解釋》卻規(guī)定“有下列情形之一的，可以認定為以非法占有為目的”，說明其推定依據(jù)的前提事實只有一個，而非一組，其推導出的結(jié)論的可靠性可想而知。

對集資詐騙罪非法占有目的的綜合認定，主要應當綜合考察以下幾個方面:一看是否有真實合法的資金需求。集資詐騙人往往都會虛構(gòu)資金需求，虛設項目，這種情況，就可能存在非法占有的目的。二看對集資款的處置。如果募集到集資款之后并未將資金投入到經(jīng)營活動中，或者投入的集資款的比例很少，而主要用于非法經(jīng)營活動、償還債務或者個人揮霍，則存在非法占有目的的可能性。三看履約態(tài)度。非法募集資金后，如果抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，隱匿、銷毀賬目或者攜款潛逃的，則存在非法占有目的可能性很大。四看所承諾的投資回報是否符合一般商業(yè)活動規(guī)律。集資詐騙案中行為人向投資者承諾的利息往往超出正常市場經(jīng)濟規(guī)律可以承受的范疇，實現(xiàn)其承諾可能性很小，往往表明其存在非法占有的可能性。

第二，《解釋》沒有對被告人的反駁權(quán)進行明確的規(guī)定。如前所述，事實推定的基礎是經(jīng)驗規(guī)則，基礎事實與推定事實之間的關(guān)系只能是一種蓋然性的關(guān)系，其相生相伴只是一種常態(tài)，仍然存在例外的可能性。為了使推定的結(jié)論達到“排除合理懷疑”的證明標準，必須賦予被告人反駁的權(quán)利。同時，事實推定是一種證據(jù)的認定活動，自然會對證明責任產(chǎn)生影響。在控訴方證明了基礎事實的存在之后，主觀的證明責任就轉(zhuǎn)移至被告人，被告人自然有證明基礎事實不存在的必要，因而具有了反駁的權(quán)利。因此，從訴訟規(guī)則的角度講，也應該給予被告人反駁的權(quán)利。

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