［日］十河太朗 王昭武 譯

論點梳理

如同持重罪故意者與持輕罪故意者共同實施了犯罪那樣，共同正犯的抽象的事實錯誤，是指共同正犯之間的錯誤涉及不同構(gòu)成要件的情形。例如，甲持殺人的故意，乙持傷害的故意，共同攻擊A，結(jié)果致A死亡的(以下簡稱“本文案例”)，就需要解決甲、乙分別成立何罪這一問題。

對于共同正犯的抽象的事實錯誤，由于共同正犯本質(zhì)論與錯誤論交織在一起，理論研究呈現(xiàn)出復雜局面。其中，共同正犯本質(zhì)論研究的是，共同正犯的本質(zhì)是什么;錯誤論研究的是，如何解決不同構(gòu)成要件間的錯誤。要解決此問題，論點主要集中于以下兩點:

第一，首先需要明確的是，有關共同正犯的本質(zhì)，各種學說之間的對立點何在?圍繞共同正犯的本質(zhì)，現(xiàn)在主要是部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立。部分犯罪共同說雖認為共同正犯的本質(zhì)在于共同實現(xiàn)特定的犯罪，但承認在相同性質(zhì)的構(gòu)成要件的重合限度之內(nèi)可成立共同正犯;行為共同說則認為，共同正犯的本質(zhì)在于，通過共同實施某種行為以實現(xiàn)各自的犯罪。所持立場不同，對于共同正犯的抽象的事實錯誤，其解決方法也不盡相同。就“本文案例”而言，部分犯罪共同說主張，甲成立殺人罪，甲與乙在殺人罪與傷害致死罪相互重合的傷害致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯;行為共同說則正面承認，不同構(gòu)成要件之間也可成立共同正犯，因而甲、乙分別成立殺人罪、傷害致死罪的共同正犯。

不過，部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立，究竟是圍繞共同正犯的成立要件中的哪一要件而展開，迄今未有意識地研究此問題。對此問題的分析，會成為解決問題的突破口。部分犯罪共同說與行為共同說在具體結(jié)論上究竟有何不同，也是需要回答的問題。從“本文案例”可以看出，對于僅持輕罪故意的乙的罪責，二說的結(jié)論相同，均認定成立輕罪的共同正犯。其不同點僅在于持重罪故意的甲的罪責:究竟是將甲作為重罪的單獨正犯來處理，僅在輕罪的限度之內(nèi)成立共同正犯(部分犯罪共同說)，還是就重罪本身直接成立共同正犯(行為共同說)?為此，就需要明確研究這兩種學說之間的對立的實質(zhì)意義。

第二，還有必要明確共同正犯的本質(zhì)論與錯誤論之間的關系。多認為，有關共同正犯的抽象的事實錯誤，其結(jié)論受共同正犯的本質(zhì)論所左右。不過，既然共同正犯的抽象的事實錯誤也是錯誤的一種類型，對于此問題的解決，錯誤論會發(fā)揮何種作用，這種研究也是不可或缺的。為此，這里的問題就在于，共同正犯的本質(zhì)論與錯誤論究竟是一種什么樣的關系呢?具體而言，這兩種判斷之間是否存在理論上的先后順序?進一步而言，原本來說，是否真有必要同時進行這兩種判斷，還是只要進行其中一種判斷即可?

對于共同正犯的抽象的事實錯誤，下文著眼于上述問題意識，力圖探討出一種相對可行的解決路徑。

研究現(xiàn)狀概述

(一)學說

1．首先有必要對有關共同正犯本質(zhì)的研究現(xiàn)狀進行整理。①有關共同正犯的本質(zhì)，大致可分為犯罪共同說與行為共同說這兩種學說。前者認為，共同正犯的本質(zhì)在于，二人以上共同實現(xiàn)特定的犯罪，主張只有數(shù)人共同實施同一個犯罪才是共同正犯，因而又稱為“數(shù)人一罪”。反之，后者則認為，共同正犯的本質(zhì)在于，二人以上共同實施行為，主張共同正犯是指數(shù)人通過行為的共同以完成各自的犯罪，因而又稱為“數(shù)人數(shù)罪”。

二說的區(qū)別在于，是否承認不同構(gòu)成要件之間的共同正犯。在犯罪共同說看來，共同正犯是特定犯罪的共同，各人是就相同犯罪成立共同正犯，在共同正犯的抽象的事實錯誤的場合，各參與者所持犯意并不相同，因而不能承認不同構(gòu)成要件間的共同正犯。而在行為共同說看來，在該場合下，只要共同實施了行為，就有可能成立共同正犯，其后，再根據(jù)各參與者的具體犯意內(nèi)容，分別成立不同犯罪的共同正犯。

2．犯罪共同說還可進一步分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。其中，完全犯罪共同說嚴格要求是同一犯罪的共同，各人試圖實現(xiàn)不同犯罪的，一律否定成立共同正犯。由于該說無法解決共同正犯的抽象的事實錯誤等問題，現(xiàn)在已鮮有支持者，部分犯罪共同說成為犯罪共同說的主流觀點。

部分犯罪共同說認為，在構(gòu)成要件屬于同種性質(zhì)且相互重合的限度之內(nèi)，可成立共同正犯?，F(xiàn)在的犯罪論體系是以構(gòu)成要件為基軸而構(gòu)建，只要以這一點為前提，要成立共同正犯，共同實現(xiàn)了特定的構(gòu)成要件這一事實就是不可或缺的。部分犯罪共同說還可進一步分為非緩和的部分犯罪共同說與緩和的部分犯罪共同說。非緩和的部分犯罪共同說主張，在認定全體共犯成立重罪的共同正犯的基礎之上，再根據(jù)刑法第38條第2款，②對于僅持輕罪故意者處以輕罪之刑。但批判意見指出:(1)連只有輕罪故意者也要成立重罪，這并不妥當;(2)這種做法會割裂定罪與量刑。③為此，非緩和的部分犯罪共同說已日趨式微?，F(xiàn)在，一般采取的是緩和的部分犯罪共同說。④該說主張，僅在輕罪的限度之內(nèi)成立共同正犯，對于持重罪故意者，另外成立重罪的單獨犯。按照該說，在“本文案例”中，甲成立殺人罪，與乙在傷害致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯;乙成立傷害致死罪的共同正犯。

3．行為共同說也分為非緩和的行為共同說與緩和的行為共同說。非緩和的行為共同說主張，只要存在行為的共同，即便是完全不同的犯罪之間也可成立共同正犯，不受其他任何限制。按照該說，即便是殺人與放火這種完全不同的構(gòu)成要件之間，也有成立共同正犯的可能。

但是，所謂行為共同說，一般是指緩和的行為共同說。⑤該說雖肯定不同構(gòu)成要件間的共同正犯，但同時主張對共同正犯的成立范圍設置一定限制。也就是說，只要是立足于以構(gòu)成要件為基軸的犯罪論，行為共同說也并非是說，即便是與構(gòu)成要件毫無關系的行為的共同，也成立共同正犯，仍然必須謂之為共同實現(xiàn)了構(gòu)成要件。因此，不少持緩和的行為共同說的論者也以構(gòu)成要件的重要部分的共同、實行行為的部分共同或者構(gòu)成要件的全部或部分的共同等作為共同正犯的成立要件。按照該說，在“本文案例”中，由于甲、乙共同實施了致被害人死亡的實行行為，能認定存在構(gòu)成要件的重合或者實行行為之部分共同，因而甲、乙分別成立殺人罪、故意傷害罪的共同正犯。

4．由上可見，現(xiàn)在，學界主要是緩和的部分犯罪共同說與緩和的行為共同說之間的對立。兩說的根本區(qū)別在于是否承認不同構(gòu)成要件之間的共同正犯，具體體現(xiàn)于持重罪故意者的罪責。按照前者，不過是在輕罪的限度之內(nèi)成立共同正犯，持重罪故意者成立的是重罪的單獨犯;而按照后者，對于持重罪故意者，可以認定成立重罪的共同正犯。而且，如后所述，在持輕罪故意者的行為引起了結(jié)果的場合，或者，究竟是由誰的行為引起了結(jié)果并不明確的場合，這種區(qū)別就具有重要意義。

(二)判例

1．判例長期以來的立場是，在持重罪故意者與持輕罪故意者共同實現(xiàn)了犯罪的場合，如果二罪在構(gòu)成要件上相互重合，則對持輕罪故意者適用刑法第38條第2款，在輕罪的限度之內(nèi)承擔罪責。例如，被告人與其他共犯共謀實施敲詐勒索，但到了案發(fā)現(xiàn)場后，其他共犯超出共謀范圍實施了搶劫并達到既遂的，最高裁判所判定被告人承擔敲詐勒索既遂的罪責(最判昭和25年〔1950年〕4月11日裁判集刑17號87頁)。又如，被告人受其他共犯之托，出于敲詐勒索的意思將被害人約出來，但其他共犯實施了搶劫致傷的行為的，最高裁判所雖認為，被告人的行為符合刑法第240條前段(搶劫致傷罪)以及第60條(共同正犯)，但仍判定被告人承擔敲詐勒索罪之罪責(最判昭和35年〔1960年〕9月29日裁判集刑135號503頁)。

2．問題在于，上述判例的旨趣并不明確:究竟是像非緩和的部分犯罪共同說那樣，在犯罪的成立上判定成立重罪的共同正犯，僅在量刑上科處輕罪之刑，還是像緩和的部分犯罪共同說以及緩和的行為共同說那樣，對于犯罪的成立本身，直接判定成立輕罪的共同正犯?

一段時間，不少判例似乎采取的是非緩和的部分犯罪共同說。例如，被告人出于盜竊故意在屋外望風，其他共犯起初便持搶劫故意且實際實施了搶劫。對此，最高裁判所認為，“被告人出于輕罪即盜竊的犯意雖導致了重罪即搶劫之結(jié)果的發(fā)生，但由于被告人對共犯的搶劫行為并無預見，因此，不能就該共犯的搶劫行為，對被告人追究搶劫之責”，“原判決根據(jù)刑法第38條第2款，對被告人以盜竊罪來處斷，這是妥當?shù)摹?最判昭和23年〔1948年〕5月1日刑集2卷5號435頁)。一般認為，該判決是在認定成立搶劫罪的共同正犯的基礎上，以盜竊罪量刑。⑥

3．但隨后出現(xiàn)了明確否定非緩和的部分犯罪共同說的判例。例如，被告人與其他共犯共謀盜竊，正在A家物色財物的過程中，被A、B發(fā)現(xiàn)，出于抗拒抓捕的目的，在相互并無意思聯(lián)絡的情況下，被告人對A實施暴力，其他共犯對B實施暴力致B受傷。對此，大阪地方裁判所認為，“不應該認為，被告人成立搶劫致傷，但適用刑法第38條第2款，在搶劫罪的限度內(nèi)予以處罰。被告人的行為僅構(gòu)成搶劫罪”(大阪地判昭和43年〔1968年〕12月9日下刑集10卷12號1200頁)。又如，甲、乙等四人共謀傷害A，并對A實施了毆打等暴力行為，途中，甲突然出于殺人犯意用刀刺向A的背部，但未致A死亡。對此，鹿兒島地方裁判所認為，對刑法第38條第2款，“應該理解為，該款是指，在行為人出于犯輕罪的意思造成了重罪結(jié)果的場合，并不是成立重罪，只有刑罰按照輕罪處斷，而是原本就不成立重罪”，“這一點對共同正犯也是一樣”(鹿兒島地判昭和52年〔1977年〕7月7日刑月9卷7～8號439頁)。

最高裁判所采納了這種觀點。例如，甲、乙等七人共謀對巡警A實施暴力乃至傷害，而挑釁性地對A進行辱罵、吼叫，乙被A的應對態(tài)度所激怒，出于未必的殺人故意，用隨身攜帶的小刀刺死了A。對此，最高裁判所認為，“對于并無殺人犯意的被告人甲等六人，應該理解為，在殺人罪的共同正犯與傷害致死罪的共同正犯的構(gòu)成要件重合的限度之內(nèi)，成立輕罪即傷害致死罪的共同正犯”，“被告人甲等六人并無殺人罪這一重罪的共同正犯的意思，因此，沒有理由讓其成立殺人罪的共同正犯，如果作為犯罪認定成立重罪即殺人罪的共同正犯，只有刑罰按照暴行罪或者傷害罪的結(jié)果加重犯即傷害致死罪的共同正犯之刑來處斷，必須說，這是錯誤的”(最判昭和54年〔1979年〕4月13日刑集33卷3號179頁)，從而明確地否定了非緩和的部分犯罪共同說。

4．也有判例做出了立足于行為共同說的判斷。例如，被告人就暴力與其他共犯之間存在意思聯(lián)絡，但只有被告人持有未必的殺人犯意，并通過對被害人施以暴力，最終致其死亡。對此，東京高等裁判所認為，“不能因為說，原判決對于被告人的上述行為、被告人之外的其他兩名被告人的行為，分別適用殺人罪的規(guī)定、傷害致死罪的規(guī)定，并對上述所有共謀者適用刑法第60條有關共同正犯的規(guī)定予以處斷⑦，就認為原判決存在足以影響判決適用法律錯誤的違法”(東京高判昭和27年〔1952年〕9月11日判特37號1頁)。按照該判決對法律的適用，具有殺人犯意者成立殺人罪的共同正犯，不具有殺人犯意者成立傷害致死罪的共同正犯。也就是說，該判決承認不同構(gòu)成要件間的共同正犯。盡管是一種消極形式的表述，但該判決仍維持了行為共同說的解決方法。

5．不過，判例的主流仍然采取的是部分犯罪共同說。例如，前述鹿兒島地方裁判所1977年判決認為，“共同正犯，以二人以上的行為人就特定的犯罪具有共同故意并實施該犯罪為必要，在共同行為人所認識的構(gòu)成要件的故意相互之間出現(xiàn)偏差的場合，如果該偏差涉及不同構(gòu)成要件，原則上應否定成立共同正犯。不過，作為例外，在屬于相同性質(zhì)且相互重合的構(gòu)成要件之間的偏差之時，在重合的限度之內(nèi)，可以成立故意犯罪的共同正犯，只有對過限部分具有認識者，才成立單獨的故意犯”，明確采取了緩和的部分犯罪共同說。

緩和的部分犯罪共同說結(jié)論之批判

由上可見，現(xiàn)在有關共同正犯的抽象的事實錯誤，主要是緩和的部分犯罪共同說與緩和的行為共同說之間的對立。那么，哪一立場更為妥當呢?

(一)緩和的部分犯罪共同說與緩和的行為共同說在結(jié)論上的差異

對于持輕罪故意者的罪責，這兩種觀點均認定成立輕罪的共同正犯，在結(jié)論上并無不同。兩種學說在結(jié)論上的差異，主要體現(xiàn)于持重罪故意者的罪責:按照緩和的部分犯罪共同說，僅在輕罪限度之內(nèi)成立共同正犯，持重罪故意者成立重罪的單獨犯;而緩和的行為共同說則認為，持重罪故意者直接成立重罪的共同正犯。就“本文案例”而言，對于甲的罪責，緩和的部分犯罪共同說認為應成立殺人罪的單獨正犯與傷害致死罪的共同正犯，而緩和的行為共同說則認為應直接成立殺人罪的共同正犯。

下面，批判性地考察緩和的部分犯罪共同說的結(jié)論。

(二)是否成立重罪的既遂犯

1．對于緩和的部分犯罪共同說的結(jié)論，第一個疑問是，在由持輕罪故意者的行為造成了結(jié)果的場合，或者，究竟是誰的行為造成了結(jié)果并不明確的場合，對此如何處理?例如，甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意，經(jīng)過共謀分別向A開槍。在乙的子彈擊中A并致其死亡的場合，或者，雖然能肯定不是甲的子彈就是乙的子彈擊中了A，但無法確定究竟是誰的子彈擊中了A的場合，按照行為共同說，對殺人罪也能認定成立共同正犯，因而根據(jù)部分行為全部責任的原則，甲成立殺人罪既遂;反之，按照緩和的部分犯罪共同說，僅在輕罪的限度之內(nèi)成立共同正犯，部分行為全部責任的效果僅及于傷害致死罪的限度，因而甲雖成立傷害致死罪，但對殺人罪僅止于未遂。⑧

但這種結(jié)論并不妥當。⑨一般而言，只要共犯之間存在相互利用、相互補充以實施實行行為的意思，就有可能認定與結(jié)果之間存在因果關系。這樣，具有殺人的故意，并且，自己的行為與死亡結(jié)果之間也存在因果關系，卻僅僅因為與共犯之間沒有殺人的意思聯(lián)絡，而只能構(gòu)成殺人罪未遂，這顯然并無合理性可言。進一步而言，在該案中，如果持殺人故意的甲只是參與了謀議，而完全是由持傷害故意的乙實施實行行為并引起了結(jié)果，問題則更大。因為，在此情形下，若徹底貫徹緩和的部分犯罪共同說，既然甲根本沒有分擔實行行為，作為殺人罪的單獨正犯，甚至連未遂也不應構(gòu)成，而僅成立傷害致死罪的共同正犯。⑩但是，明明具有殺人的故意，且已經(jīng)致人死亡，卻一律不成立殺人罪，這種結(jié)論也難言妥當。

2．不過，也有學者雖立足于緩和的部分犯罪共同說，但主張就重罪成立既遂犯罪。例如，有學者認為，“如果認為，認定成立共同正犯的本質(zhì)意義在于肯定部分行為全部責任，只要在傷害罪的范圍之內(nèi)存在犯罪行為的共同……對于死亡結(jié)果，就完全有可能作為正犯而歸責于各個行為人”?。還有學者主張，“對傷害致死罪，能認定對死亡結(jié)果的歸責(部分行為全部責任)，因此，對于與傷害致死罪在客觀構(gòu)成要件上相同的殺人罪，也完全有可能認定成立既遂犯罪”?。

但犯罪共同說的特點在于，重視對特定犯罪的共同，對特定犯罪成立共同正犯，因此，從邏輯上講，作為共同正犯之效果的部分行為全部責任，理應也只是在該特定犯罪的限度之內(nèi)才適用。在該案中，既然緩和的部分犯罪共同說就殺人罪否定成立共同正犯，而僅就傷害致死罪肯定成立共同正犯，那么，對于殺人罪，也理應否定對死亡結(jié)果的歸責，只能是成立殺人罪的未遂。反之，如果在殺人罪、故意傷害罪這種特定犯罪的框架之外，認定具有部分行為全部責任的效果，那就已經(jīng)不再是部分犯罪共同說，而是行為共同說。

(三)罪數(shù)問題

1．對于緩和的部分犯罪共同說的結(jié)論，第二個疑問是，對于持重罪故意者所成立的犯罪，如何處理罪數(shù)問題?例如，對于“本文案例”，按照緩和的部分犯罪共同說，甲成立殺人罪的單獨正犯與傷害致死罪的共同正犯，那么，二罪處于何種關系呢?可以想見的處理方式有三種:想象競合、包括的一罪、法條競合。但部分犯罪共同說的論者對此鮮有論及，其解決方法并不明確。

2．也有持部分犯罪共同說的學者明確指出，殺人罪與傷害致死罪屬于法條競合。?然而，如果殺人罪的單獨正犯與傷害致死罪的共同正犯屬于法條競合，其結(jié)論就應該是，僅成立殺人罪的單獨正犯這一個犯罪，而不另外成立傷害致死罪的共同正犯，原本無需適用刑法第60條。但判例則認為，“在傷害致死罪的限度之內(nèi)成立共同正犯”，亦即在輕罪的范圍內(nèi)適用刑法第60條，因此，這種處理方式并不符合判例立場。而且，實際與他人共同引起了結(jié)果，卻在犯罪的成立上，完全不考慮傷害致死罪這一點，也不妥當。原本來說，法條競合是指，在構(gòu)成要件的性質(zhì)上，由于某罪包含了他罪的內(nèi)容，考慮到各法條之間的理論關系，理所當然僅成立一罪的情形。?但從構(gòu)成要件的性質(zhì)上看，是否可以說，殺人罪的單獨正犯包含著傷害致死罪的共同正犯呢?對此不無疑問。

還有學者主張，殺人罪的單獨正犯與傷害致死罪的共同正犯處于想象競合的關系。?然而，甲明明只是因一個行為而致一個被害人死亡，卻要成立殺人罪的單獨正犯與傷害致死罪的共同正犯這兩個罪，并認定為想象競合，這無疑是對死亡結(jié)果進行雙重評價，也不合適。

而且，即便認定屬于包括的一罪，也會出現(xiàn)同樣的問題。誠然，有別于想象競合，在犯罪的成立上，包括的一罪不是數(shù)罪，而只是一罪。但是，有別于法條競合，在構(gòu)成要件的性質(zhì)上，包括的一罪并非是某罪含有他罪的內(nèi)容，而是行為人所實際實施的數(shù)個行為盡管分別符合相應的構(gòu)成要件，但實質(zhì)上可以將違法、責任的內(nèi)容作為一個整體來對待，因此，不過是與并合罪(數(shù)罪并罰)加重相比，按照重罪之刑處斷要更為合適。事實上，包括的一罪，在量刑時也會考慮到實現(xiàn)了被吸收之罪這一事實。這樣一來，即便認為殺人罪的單獨正犯與傷害致死罪的共同正犯屬于包括的一罪，也無法避免“對死亡結(jié)果進行雙重評價”這一批判。

3．由上可見，應支持行為共同說，承認不同構(gòu)成要件之間的共同正犯。那么，以行為共同說為前提，對于共同正犯的抽象的事實錯誤的具體事例如何處理，就有必要在理論上進一步研究。

行為共同說的解決方法

(一)共同正犯的本質(zhì)論與錯誤論之間的關系

1．在探討共同正犯的抽象的事實錯誤的解決方法之前，首先必須回答的問題是，如何處理共同正犯的本質(zhì)論與錯誤論之間的關系。如前所述，有關共同正犯的抽象的事實錯誤，以犯罪共同說與行為共同說之間的對立作為其內(nèi)容的共同正犯的本質(zhì)論具有重要意義;另一方面，共同正犯的抽象的事實錯誤畢竟也是錯誤的一種類型，就僅持輕罪故意者而言，由于實際發(fā)生的結(jié)果與其認識的事實并不相同，如何運用錯誤論來解決，當然也是需要解決的問題。但有關共同正犯的本質(zhì)論與錯誤論之間的關系，學界理解未必一致。

2．在共同正犯本質(zhì)論與錯誤論中，首先應進行哪一判斷呢?對此，有觀點提出，行為人所認識的構(gòu)成要件該當事實，不同于實際發(fā)生的事實的，行為人應成立何罪，這屬于抽象的事實錯誤的問題;另一方面，采取行為共同說還是采取犯罪共同說，是在確定了參與者所成立的罪名之后，是否就不同罪名成立共同正犯的問題。?其解決路徑是，首先根據(jù)錯誤論確定各人所成立的罪名，然后根據(jù)共同正犯的本質(zhì)論來確定是否成立共同正犯。但是，如果不首先判斷是否成立共同正犯，就理應無法確定參與者的罪名。例如，甲、乙共謀搶劫，甲從背后抓住被害人的兩只手臂，乙乘機劫取了被害人的財物，甲、乙當然成立搶劫罪的共同正犯，但如果不以二人構(gòu)成共同正犯為前提，甲、乙的行為就至多分別構(gòu)成暴行罪、盜竊罪。

3．對于抽象的事實錯誤，考察順序原本應該是:首先，確定實際發(fā)生的事實符合何種構(gòu)成要件、行為人主觀上對符合何種構(gòu)成要件的事實存在認識;其次，如果客觀與主觀之間的不一致涉及不同構(gòu)成要件，再判斷是否成立故意犯罪。對共同正犯的抽象的事實錯誤也理應采取相同順序。

在共同正犯的場合，要確定實際發(fā)生的事實客觀上符合何種構(gòu)成要件，就必須確定共同正犯的成立范圍，而共同正犯的本質(zhì)論是確定共同正犯的成立范圍的關鍵。例如，在“本文案例”中，甲的行為客觀上是否符合殺人罪的共同正犯的構(gòu)成要件，或者是作為共同正犯止于傷害致死罪的限度，這取決于是采取部分犯罪共同說還是行為共同說。而且，在甲、乙分別出于殺人的故意、傷害的故意而共同攻擊被害人，但不能確定究竟是由誰的行為導致了被害人死亡的場合，有關甲的罪責，就會出現(xiàn)結(jié)論上的不同:按照部分犯罪共同說，甲的行為客觀上符合殺人罪未遂的構(gòu)成要件，而按照行為共同說，則符合殺人罪既遂的共同正犯的構(gòu)成要件。這樣，解決問題的順序就應該是，首先，根據(jù)共同正犯的本質(zhì)論，確定該行為客觀上符合何種構(gòu)成要件，同時確定各參與者主觀上對符合何種構(gòu)成要件的事實存在認識;然后，如果客觀上所發(fā)生的事實與主觀上所認識的事實之間的不一致涉及不同構(gòu)成要件的，則根據(jù)錯誤論，研究各個參與者是否成立故意犯。為此，在判斷順序上，共同正犯的本質(zhì)論應先行于錯誤論。?

4．不過，若徹底貫徹部分犯罪共同說，共同正犯的抽象的事實錯誤的案件，就完全屬于共同正犯的本質(zhì)論的問題，而不需要運用錯誤論進行考察。例如，對“本文案例”而言，按照部分犯罪共同說，客觀上甲的行為符合殺人罪未遂的單獨犯與傷害罪的共同正犯的構(gòu)成要件，乙的行為符合傷害罪的構(gòu)成要件。這樣一來，乙主觀上對符合傷害罪的共同正犯的事實存在認識，客觀上也實現(xiàn)了符合傷害罪的共同正犯的事實，因此，所認識的事實與實際發(fā)生的事實之間并無不一致，完全有可能認為，這里并不存在錯誤的問題。

反之，在行為共同說看來，在同樣的案件中，只要對毆打這種屬于殺人罪之實行行為的行為具有共同實施的意思，對于實行行為及其結(jié)果，就應成立共同正犯，因而可以說，甲與乙的行為客觀上符合殺人罪的共同正犯;并且，由于乙是出于傷害罪的共同正犯這種輕罪的故意而造成了殺人罪的共同正犯這種重罪的事實，因而有必要通過錯誤論來解決。亦即，適用刑法第38條第2款，在構(gòu)成要件實質(zhì)性重合的限度之內(nèi)，認定成立故意犯罪，因而乙成立傷害致死罪的共同正犯。

(二)構(gòu)成要件的重合

1．那么，在什么范圍之內(nèi)可以承認不同構(gòu)成要件間的共同正犯呢?行為共同說之所以肯定不同構(gòu)成要件間的共同正犯，其根據(jù)原本在于，即便各參與者具有實現(xiàn)不同構(gòu)成要件的意思，但只要是基于相互利用、相互補充關系共同實施了實行行為，就能認定各參與者的行為與結(jié)果之間存在因果關系，同時，也可以將各參與者作為正犯來處理。這樣，就應該說，成立共同正犯，并不必然要求各人所意欲實現(xiàn)的構(gòu)成要件之間存在重合。

不過，要謂之為共同實現(xiàn)了結(jié)果，必須是各人基于相互利用、相互補充的關系而實施了實行行為，因此，就必須是在共同實行的意思之下共同實施了實行行為的重要部分。逆言之，如果就實行行為的重要部分存在意思聯(lián)絡，即便各人所認識到的事實在構(gòu)成要件上并不彼此符合，亦可認定具有共同實現(xiàn)的意思。例如，甲出于燒死A的意思，命令乙“向A家放火”，乙誤以為只是執(zhí)行放火的命令，以為A家沒人，遂向A家放火，結(jié)果燒死了A。在該案中，針對A家的放火行為造成了A死亡以及燒毀A家這種構(gòu)成要件結(jié)果，甲、乙之間對該行為存在意思聯(lián)絡，因而可認定具有共同實施“放火”這一實行行為的意思。因此，盡管甲所認識的殺人罪與乙所認識的向現(xiàn)有人居住的建筑物放火罪在構(gòu)成要件上并無重合，仍完全有可能認定:甲成立殺人罪的共同正犯與向現(xiàn)有人居住的建筑物放火罪的共同正犯，乙成立向現(xiàn)有人居住的建筑物放火罪的共同正犯。

2．還有觀點認為，像殺人罪與損壞器物罪那樣，在犯罪性質(zhì)完全不同的場合，由于能認定成立間接正犯，即便不成立共同正犯，也沒有什么問題。?例如，甲出于殺死屏風背后的A的目的，命令乙向屏風開槍，結(jié)果子彈擊中A而致其死亡，由于乙并無殺人的故意，對于殺人罪存在規(guī)范的障礙，因而可以說，甲是將乙作為工具來利用，可成立殺人罪的間接正犯，沒有必要認定成立共同正犯。的確，如果甲明知乙并無殺人的故意，卻命令乙向屏風開槍，就可以說，甲是將不知情的乙作為工具來利用，進而實現(xiàn)了殺人的結(jié)果，因此，完全有可能成立殺人罪的間接正犯。?但如果甲并未認識到乙不具有殺人故意，則甲就不具有將乙作為工具來利用的意思，不能成立間接正犯。

如前所述，要成立共同正犯，只要在意思聯(lián)絡之下共同實施了實行行為的重要部分即可，因此，即便各自所認識的犯罪大不相同，也未必能完全否定共同正犯的成立。例如，甲以為乙也持有殺人的故意，命令乙向屏風開槍，對于導致A死亡這一構(gòu)成要件結(jié)果的開槍這種實行行為本身，甲、乙具有共同實施的意思，因此，可肯定成立共同正犯。

(三)共謀的射程

1．進一步而言，有關共同正犯的抽象的事實錯誤，共謀的射程是否及于實行行為，也是必須解決的問題。

要成立共同正犯，實行行為必須是“基于”共謀而實施。在共同正犯的抽象的事實錯誤中，部分共犯未經(jīng)詢問其他人的意見而實施了不同于當初的共謀內(nèi)容的實行行為之時，該實行行為能否謂之是基于當初的共謀而實施，這經(jīng)常會成為問題。要判斷是否基于共謀而實施，共謀的射程是一個很重要的視角。例如，甲與乙共謀傷害A而開始實施暴力，途中，甲出于殺人故意殺害了A，圍繞是否應成立不同構(gòu)成要件間的共同正犯，尚存爭議:甲與乙是在傷害致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯，還是甲、乙分別成立殺人罪、傷害致死罪的共同正犯?在此情形下，理所當然的前提是，甲殺害A的行為，可謂之是基于當初的共謀而實施。由此可見，對于所謂共同正犯的實行過限的案件，作為研究行為共同說與部分犯罪共同說之對立、抽象的事實錯誤這些問題的前提，首先就必須確定，該實行行為原本是否可謂之是基于共謀而實施，亦即，共謀的射程是否及于實行行為?

2．共謀的射程取決于，引起過限結(jié)果的實行行為是否基于不同于當初的共謀的新的共謀或者犯意而實施。這是因為，既然共同正犯的本質(zhì)在于，二人以上物理性地、心理性地相互利用、相互補充而實現(xiàn)了結(jié)果，那么，形成不同于當初的共謀的新的共謀或者犯意，并基于這種新的共謀或者犯意實施了實行行為，就已不能再謂之為是基于當初的共謀所形成的相互利用、相互補充的關系而實現(xiàn)了過限結(jié)果。

共同正犯中的相互利用、相互補充的關系，是指物理性以及心理性的關系，因此，在判斷是否基于新的共謀或者犯意而實施了實行行為之際，就必須從客觀與主觀兩個方面進行綜合判斷。具體而言，客觀情況是指:(1)此前的參與行為對最終結(jié)果的貢獻度或影響力;(2)當初的共謀與實行行為在內(nèi)容上的一致性(被害人的同一性、行為樣態(tài)的類似性，侵害法益的同質(zhì)性、附隨性等);(3)基于當初的共謀的行為與引起過限結(jié)果的行為之間的關聯(lián)性(機會的同一性、時間或地點上的接續(xù)性等);(4)對過限結(jié)果的參與程度。主觀情況是指:(1)犯意的單一性或持續(xù)性;(2)動機或目的的共通性;(3)對過限結(jié)果有無預見以及預見可能性的難易程度。?

(四)判斷方法

1．判斷的順序

(1)基于前面的探討，對于共同正犯的抽象的事實錯誤，可以按照以下順序來判斷。

第一，首先確定共同參與者客觀上實現(xiàn)了何種構(gòu)成要件。亦即，通過考察是否成立共謀、是否基于該共謀實施了實行行為，而判斷在什么范圍內(nèi)成立共同正犯以及共同的實行行為客觀上符合何種構(gòu)成要件。此時，共同正犯的本質(zhì)論與共謀的射程會成為問題。其中，以行為共同說與部分犯罪共同說之間的對立為基軸的共同正犯本質(zhì)論，直接關系到什么范圍內(nèi)成立共謀這一判斷;而且，要判斷實行行為是否基于共謀而實施，就有必要研究共謀的射程是否及于該實行行為。

第二，分別考察各人主觀上所認識的事實符合何種構(gòu)成要件，如果客觀上實現(xiàn)的事實與行為人主觀上認識的事實之間的不一致涉及不同構(gòu)成要件，就應根據(jù)錯誤論來判斷是否成立故意犯罪。按照通說即法定符合說，在構(gòu)成要件實質(zhì)性重合的范圍之內(nèi)認定成立故意犯罪。

(2)共同正犯的抽象的事實錯誤包括兩種情形:其一，一旦就相同犯罪成立共謀之后，部分共犯實際實現(xiàn)了不同于共謀內(nèi)容的犯罪;其二，在共謀當時，各個共犯的意思之間就已經(jīng)存在不一致。下面分別探討這兩種情形的解決路徑。

2．共謀之后部分共犯實現(xiàn)了不同于共謀內(nèi)容的犯罪的情形

(1)首先探討的是，一旦就相同犯罪成立共謀之后，部分共犯實現(xiàn)了不同于共謀內(nèi)容的犯罪的情形。例如，甲與乙共謀傷害A，并開始實施暴力(第一行為)，但甲被A的言行所激怒，出于殺人故意殺死了A(第二行為)，就是其適例。

(2)在此情形下，由于在當初謀議的時點，甲與乙的意思之間并無不一致，因而無論是采取行為共同說還是采取部分犯罪共同說，均可認定存在共同實行的意思，成立共謀。不過，由于部分共犯通過第二行為實施了不同于當初的共謀內(nèi)容的犯罪，就有必要探討，是否可謂之為，是基于當初的共謀而實施了第二行為，亦即，當初的共謀的射程是否及于第二行為。根據(jù)是否能肯定這一點，如下所述，其后的判斷內(nèi)容也會隨之不同。

(3)如果共謀的射程及于第二行為，下面的問題是，在什么范圍之內(nèi)成立共同正犯。這就關系到部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立:前者主張僅在構(gòu)成要件相互重合的限度之內(nèi)成立共同正犯，后者則認為對于第二行為所引起的所有結(jié)果均成立共同正犯。具體就上述案例而言，按照行為共同說，只要甲、乙是在意思聯(lián)絡之下同時實施了暴力這種實行行為，對此就可以評價為，甲與乙的行為共同實現(xiàn)了死亡結(jié)果，客觀上符合殺人罪的共同正犯的構(gòu)成要件。

接下來的問題是，如何處理所發(fā)生的事實與所認識的事實之間的不一致這一問題。甲具有殺人的故意，當然成立殺人罪的共同正犯，但乙只有傷害的故意，因此，就乙而言，就必須通過錯誤論來解決。按照通說即法定符合說，根據(jù)刑法第38條第2款，在構(gòu)成要件實質(zhì)性重合的限度之內(nèi)認定成立故意犯罪，由于客觀發(fā)生的殺人罪的共同正犯與乙所認識的傷害罪的共同正犯，在傷害罪的共同正犯的限度之內(nèi)存在構(gòu)成要件的重合，因而能認定滿足了傷害罪的共同正犯的客觀構(gòu)成要件;如果對結(jié)果加重犯的共同正犯持肯定態(tài)度，就成立傷害致死罪的共同正犯。

這樣，最終結(jié)論就應該是，甲、乙成立不同罪名的共同正犯，即分別成立殺人罪、傷害致死罪的共同正犯。

(4)反之，如果共謀的射程不及于第二行為，第二行為就屬于與當初的共謀毫無關系的行為，應成立單獨正犯，因此，就不存在研究共同正犯的本質(zhì)論以及錯誤論的余地。具體就上述案例而言，對于甲產(chǎn)生殺人犯意之前的行為(第一行為)，甲、乙成立傷害罪的共同正犯;對于甲出于殺人故意殺死被害人的行為(第二行為)，甲再另外成立殺人罪的單獨正犯。

3．在共謀當時各參與者的意思之間就已經(jīng)存在不一致的情形

(1)下面探討的是，在共謀當時，各個參與者的意思之間就已經(jīng)存在不一致的，對此如何處理呢?例如，甲出于殺害A的意思對乙說:“給我好好修理A這家伙!”乙以為甲是想傷害A，遂答應下來，于是，甲、乙分別出于殺人的故意、傷害的故意毆打A，結(jié)果致A死亡，就屬于此類情形。

(2)由于在共謀當時，各參與者之間就已經(jīng)存在意思上的不一致，因而首先要解決的問題是，能否認定甲、乙之間存在共同實行的意思?按照部分犯罪共同說，想必只能在傷害罪的限度之內(nèi)認定存在共同實行的意思或者共謀。然而，在行為共同說看來，由于對致A死亡的毆打行為存在共同實施的意思，由此便能認定存在共同實行的意思，因而也能認定存在共謀。甲與乙基于該共謀實施了實行行為，結(jié)果致A死亡，因此，甲與乙的行為客觀上符合殺人罪的共同正犯的構(gòu)成要件，共謀的射程及于該毆打行為所造成的結(jié)果。

(3)由于甲具有殺人的故意，當然成立殺人罪的共同正犯。反之，乙是出于輕罪(傷害罪的共同正犯)的故意造成了重罪(殺人罪的共同正犯)的事實，因此，應適用刑法第38條第2款，在構(gòu)成要件相互重合的限度之內(nèi)，認定乙成立傷害致死罪的共同正犯。

這樣，最終結(jié)論也是甲、乙分別成立殺人罪、傷害致死罪的共同正犯。

結(jié) 論

在研究有關共同正犯的抽象的事實錯誤的案件之時，第一，首先要確定，共同參與者究竟實現(xiàn)了何種構(gòu)成要件?如果認為共同正犯的成立要件是以共同實行的意思為內(nèi)容的共謀、基于共謀的實行行為，那么，就需要判斷:就什么內(nèi)容成立了共謀，尤其是在什么范圍之內(nèi)能認定存在共同實行的意思?這涉及行為共同說與犯罪共同說之間的對立。對此，本文認為，作為共同實行的意思的內(nèi)容，無需存在實現(xiàn)既遂結(jié)果的意思，只要存在基于相互利用、相互補充的關系以實施實行行為的意思即可，因而應支持行為共同說。并且，要判斷是否基于共謀而實施了實行行為，還必須研究共謀的射程是否及于該實行行為。

第二，需要考察各參與者主觀上對何種構(gòu)成要件存在認識。如果客觀上實現(xiàn)的事實與行為人主觀上認識的事實之間的不一致涉及不同構(gòu)成要件，就應根據(jù)錯誤論判斷是否成立故意犯罪。對于僅持輕罪故意者，適用刑法第38條第2款，在構(gòu)成要件實質(zhì)性重合的限度之內(nèi)，認定成立輕罪的共同正犯。［本文受到教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“共謀射程理論:共犯研究的一種新路徑”(項目號:13YJA820051)資助］

①有關日本相關學說的研究狀況，參見龜井源太郎《區(qū)別正犯與共犯》，弘文堂2005年版，第19頁以下。

②日本刑法第38條〔故意〕第2款規(guī)定:“實施了本應屬于重罪的行為，但行為時不知屬于重罪的事實的，不得以重罪處斷。”——譯者注

③參見平野龍一《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第365頁;龜井源太郎《區(qū)別正犯與共犯》，弘文堂2005年版，第22頁。

④參見團藤重光《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1991年版，第462頁;大塚仁《刑法概說(總論)》，有斐閣2008年版，第338頁;井田良《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第466頁;佐久間修《刑法總論》，成文堂2009年版，第399頁;高橋則夫《刑法總論》，成文堂2010年版，第406頁;佐伯仁志《共犯論(1)》，載《法學教室》第305號(2006年)，第50～51頁。

⑤參見平野龍一《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第365頁;川端博《刑法講義總論》，成文堂2006年版，第594頁;山口厚《刑法總論》，有斐閣2007年版，第303頁;林干人《刑法總論》，東京大學出版會2008年版，第402頁;山中敬一《刑法總論》，成文堂2008年版，第795、830頁;西田典之《刑法總論》，弘文堂2010年版，第398頁;前田雅英《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年版，第483頁。

⑥參見松本光雄《判解》，載《昭和54年度最高裁判所解說刑事篇》，法曹會1983年版，第71頁。

⑦日本刑法第60條〔共同正犯〕規(guī)定:“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯?！薄g者注

⑧參見齊藤信治《刑法總論》，有斐閣2008年版，第267頁;高橋則夫《刑法總論》，成文堂2010年版，第407頁。

⑨參見山口厚《刑法總論》，有斐閣2007年版，第304頁;林干人《刑法總論》，東京大學出版會2008年版，第401頁;西田典之《刑法總論》，弘文堂2010年版，第398頁;西田典之等編《注釋刑法》第1卷，有斐閣2010年版，第873頁;前田雅英《論行為共同說》，載《小林充先生佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集》(上卷)，判例時報社2006年版，第195頁。

⑩參見橋爪隆《共謀的射程與共犯的錯誤》，載《法學教室》第359號(2010年)，第25頁注釋(23)。

?井田良:《刑法總論之理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第352頁;橋本正博:《犯罪共同說與行為共同說》，載西田典之等編《刑法的爭點》，有斐閣2007年版，第99頁。

?參見佐伯仁志《共犯論(1)》，載《法學教室》第305號(2006年)，第51頁。

?參見齊藤信治《刑法總論》，有斐閣2008年版，第267頁。

?參見蟲明滿《包括的一罪之研究》，成文堂1992年版，第50頁以下;町野朔《法條競合論》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》(上卷)，有斐閣1990年版，第420頁。

?參見西田典之等編《注釋刑法》第1卷，有斐閣2010年版，第873頁。

?參見島田聰一郎、小林憲太郎《從事例看刑法》，有斐閣2011年版，第122頁。

?參見井田良《刑法總論之理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第410頁。

?參見西田典之等編:《注釋刑法》第1卷，有斐閣2010年版，第873頁。

?參見大谷實《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第160頁。

?參見十河太朗《論共謀的射程》，載川端博等編《理論刑法學探究3》，成文堂2010年版，第101頁以下。