馮姣

（浙江大學(xué)，浙江 杭州 310027）

QQ聊天記錄的審查規(guī)則研究

馮姣

（浙江大學(xué)，浙江 杭州 310027）

QQ聊天記錄在司法實(shí)踐中的適用由來已久。但在司法實(shí)踐中，QQ聊天記錄的運(yùn)用存在著不少問題，包括法官對于QQ聊天記錄的盲目迷信、控辯雙方對QQ聊天記錄的提取過程缺乏有效的關(guān)注、對QQ聊天記錄缺乏有效的質(zhì)證以及很少對QQ聊天記錄進(jìn)行鑒定等。QQ聊天記錄會發(fā)生錯(cuò)誤，原因主要有QQ可能被盜、QQ聊天記錄可能不全、QQ聊天記錄提取過程發(fā)生的錯(cuò)誤以及對QQ聊天記錄的偽造。因此，建立一套科學(xué)的審查規(guī)則對QQ聊天記錄進(jìn)行審查就顯得尤為必要。形式性審查主要包括：對提取人員的數(shù)量的限制、對提取過程的規(guī)范化的記錄以及審查其是否具有完整的保管鏈條。實(shí)質(zhì)性審查主要包括：相關(guān)性的審查、真實(shí)性的審查以及對QQ聊天記錄證明力的判定。

聊天記錄；審查規(guī)則；證明力

2010年，麗水QQ相約自殺案使得QQ聊天記錄這一證據(jù)形式開始進(jìn)入公眾的視野。張某于2010年6月利用騰訊QQ向不特定的公眾發(fā)出自殺邀請，范某接受了自殺邀請，并于6月23日到達(dá)麗水與張某一同在酒店內(nèi)自殺。而后，張某放棄了自殺行為，但范某仍然堅(jiān)持自殺，最終身亡。在法院作出的一審判決中，判令張某承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。[1]判決一出，輿論嘩然。

誠然，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，越來越多的電子證據(jù)開始進(jìn)入人們的眼簾。在司法實(shí)踐中，也有越來越多的案件使用QQ聊天記錄作為案件的證據(jù)。①2012年的刑訴法將電子數(shù)據(jù)列為單獨(dú)的證據(jù)形式的一種，被視為本次刑事訴訟法修改的亮點(diǎn)之一。QQ聊天記錄屬于電子數(shù)據(jù)的一種。雖然立法上已經(jīng)對QQ聊天記錄的法律地位有所規(guī)定，但是在實(shí)踐中，仍然有一系列的問題有待解決，如對QQ聊天記錄應(yīng)當(dāng)如何提取，對其應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行質(zhì)證，又該建立怎樣的規(guī)則對其進(jìn)行審查？這些值得作深入探討。

一、QQ聊天記錄在司法實(shí)踐中的適用

在本部分內(nèi)容中，作者主要是對北大法寶收集的171篇刑事裁判文書進(jìn)行了分析。通過對這些裁判文書進(jìn)行分析，可以對QQ聊天記錄在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用，有一個(gè)初步的了解。從對這些裁判文書的分析中，可以得到以下信息：

（一）QQ聊天記錄在司法實(shí)踐中的適用由來已久

雖然我國刑事訴訟法在2012年修改之時(shí)才將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)形式的一種加以規(guī)定，但是QQ聊天記錄在司法實(shí)踐中的適用確是由來已久。早在2005年，法院就已經(jīng)將QQ聊天記錄作為證據(jù)形式的一種在判決書中運(yùn)用。但在當(dāng)時(shí)，不同法官對于QQ聊天記錄是屬于何種證據(jù)形式，有著不同的判斷。如在孟某、何某盜竊案中，法官將其歸納為電子資料的范疇；在陳堯詐騙案中，法官認(rèn)為QQ聊天記錄屬于書證的范疇；在李明元、李丹丹詐騙案中，法官將QQ聊天記錄認(rèn)定為屬于電子證據(jù)的一種；但在絕大多數(shù)的案件中，法官都傾向于將QQ聊天記錄作為獨(dú)立的證據(jù)形式加以適用。

（二）被告人極少對QQ聊天記錄提出異議，法官對其的采納率高

①在北大法寶司法案例庫中，輸入“qq聊天記錄”進(jìn)行搜索，共收集到了171篇裁判文書。本文中的案例若無具體說明，均來自于北大法寶。

對于QQ聊天記錄的證據(jù)資格和證明力問題，被告人及其辯護(hù)人很少提出異議。在統(tǒng)計(jì)的171個(gè)案例中，僅僅只有一個(gè)案例，即在蘇某某等盜竊案中，辯護(hù)律師提出 “檢察院建議補(bǔ)充偵查后的證據(jù)中，并沒有對被告人陳某某的QQ聊天記錄進(jìn)行鑒定，亦未對其沒有作鑒定進(jìn)行合理的解釋說明”的辯護(hù)意見。但是這一辯護(hù)意見最終未被法院所采納。在統(tǒng)計(jì)的171篇裁判文書中，法官對于QQ聊天記錄全部予以采納。法官對于QQ聊天記錄的過高的采納率，在司法實(shí)踐中成為一個(gè)讓人警惕的現(xiàn)象。

（三）案件的類型與被告人的刑期

在統(tǒng)計(jì)的171個(gè)案例中，涉及詐騙罪的案件個(gè)數(shù)最多，一共有 57個(gè)，占到了所有案件數(shù)量的33.3%。涉及盜竊罪的案例，一共有18個(gè)。涉及非法獲取公民信息罪的案件，一共有11個(gè)。也就是說，這三類案件的數(shù)量占到了全部案件的50%以上。這些類型的案例過多，與這些案件本身的性質(zhì)密不可分。以詐騙罪為例，很多詐騙罪是在網(wǎng)上發(fā)生的，而QQ無疑是一個(gè)極好的工具。此外，從被告人最終被判處的刑期的角度來看，判處三年以下徒刑的案件數(shù)目有112個(gè)，判處十年以上有期徒刑的案例一共有16個(gè)。判處三年以下徒刑的案件數(shù)占到了所有案件數(shù)目的65.5%。也就是說，QQ聊天記錄作為證據(jù)，很多時(shí)候是在涉及輕微的財(cái)產(chǎn)性的犯罪當(dāng)中。

（四）QQ聊天記錄發(fā)揮作用的形式

在不同案例中，QQ聊天記錄發(fā)揮作用的形式是不同的。具體而言，在統(tǒng)計(jì)的這些案例中，QQ聊天記錄發(fā)揮作用的形式主要有以下幾種：

1.用于證明被告人犯罪的動(dòng)機(jī)

如在余天諾詐騙案中，法院認(rèn)為被告人余天諾與被害人證人的聊天記錄證實(shí)，被告人余天諾以許諾婚戀取得被害人的信任。其同時(shí)與多位被害人、證人戀愛交往，短短數(shù)月內(nèi)頻繁地向?qū)Ψ教岢鼋桢X，這些均足以說明被告人余天諾系以婚戀交友為手段騙取被害人的錢財(cái)。

2.用于證明被告人犯罪的內(nèi)容

比如在侯某傳播淫穢物品案中，法院通過檢索被告人的QQ記錄，發(fā)現(xiàn)其共向他人發(fā)送275個(gè)淫穢視頻文件、22個(gè)淫穢圖片文件。也因此，認(rèn)定被告人侯某犯傳播淫穢物品罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑五個(gè)月。

此外，在司法實(shí)踐中，QQ聊天記錄一般不作為單獨(dú)的證據(jù)使用，而是通過與其他的證據(jù)形式相互印證，形成證據(jù)鎖鏈之后才適用。

二、QQ聊天記錄運(yùn)用中存在的問題

QQ聊天記錄在司法實(shí)踐中的適用，雖然有著各種不同的表象，但透過各種不同的表象，我們可以發(fā)現(xiàn)QQ聊天記錄在運(yùn)用中存在的問題。具體而言，主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）法官對于QQ聊天記錄的盲目迷信

如上所述，法官對于QQ聊天記錄有一種天然的信任。QQ聊天記錄屬于電子數(shù)據(jù)的一種，電子數(shù)據(jù)是指電子計(jì)算機(jī)、移動(dòng)電話等電子設(shè)備所記載的數(shù)據(jù)資料。[2]QQ聊天記錄是可能發(fā)生錯(cuò)誤的，但是法官卻很少對其提出質(zhì)疑。如上所述，在統(tǒng)計(jì)的171篇裁判文書中，法官對于QQ聊天記錄全部予以采納。法官對于QQ聊天記錄的盲目迷信，可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的錯(cuò)案的發(fā)生。這種盲目的迷信的根源在于法官對于科技證據(jù)①關(guān)于何為科技證據(jù)，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。本文采用陳學(xué)權(quán)教授的觀點(diǎn)：科技證據(jù)是運(yùn)用科學(xué)技術(shù)原理和方法發(fā)現(xiàn)、收集、保全以及揭示其證明價(jià)值的或本身就具有科學(xué)技術(shù)特性的一切具有查明案件事實(shí)真相的證據(jù)。的信賴。法官對于科技證據(jù)的盲目信賴，在司法實(shí)踐中由來已久。這種信賴的主要原因在于法官對相關(guān)領(lǐng)域知識的缺乏。在英國，倫西曼皇家委員會的研究報(bào)告表明，“在所有存在爭議的起訴的案件中幾乎1/3涉及科學(xué)證據(jù)”，在這些案件中，“科學(xué)證據(jù)在五分之二強(qiáng)的案件中被評價(jià)為 ‘非常重要’，在另外三分之一的案件中科學(xué)證據(jù)被認(rèn)為是‘相當(dāng)重要’”。[3]

（二）對QQ聊天記錄的提取過程缺乏有效的關(guān)注

QQ聊天記錄的提取是指將QQ聊天記錄從電腦或者手機(jī)等存儲介質(zhì)中提取出來，將其作為證據(jù)固定的過程。對QQ聊天記錄這一證據(jù)的提取主要包括兩種方式：一種是通過拍照的方式將QQ聊天記錄加以固定或者是通過將QQ聊天記錄打印的方式從而對QQ聊天記錄加以固定；另一種方式是將存儲設(shè)備本身作為證據(jù)固定。在對QQ聊天記錄進(jìn)行提取的這一過程中，也容易發(fā)生各種錯(cuò)誤?！半娮幼C據(jù)收集是指提取或捕獲與要調(diào)查案件相關(guān)的數(shù)據(jù)信息，在這個(gè)過程中，主要用到的技術(shù)包括數(shù)據(jù)復(fù)原技術(shù)、數(shù)據(jù)復(fù)制技術(shù)、數(shù)據(jù)截取技術(shù)和數(shù)據(jù)欺騙技術(shù)等。②進(jìn)行數(shù)據(jù)欺騙所采取的手段主要有陷阱和偽裝等。其方法主要是構(gòu)造一個(gè)虛擬的系統(tǒng)、服務(wù)或環(huán)境以誘騙攻擊者對其發(fā)起進(jìn)攻，在攻擊者不知情的情況下，取證系統(tǒng)就潛伏在這里記錄下攻擊者完整的攻擊流程、路徑等對取證極為有利的信息。[4]但在司法實(shí)踐中，被告人及其辯護(hù)律師和法官對QQ聊天記錄的提取過程缺乏有效關(guān)注。

（三）對QQ聊天記錄缺乏有效的質(zhì)證

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第184條規(guī)定，審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化。質(zhì)證權(quán)的存在有利于被告人及時(shí)發(fā)現(xiàn)對其不利的證據(jù)，并且盡可能地對其加以排除，從而更好地維護(hù)其自身的合法權(quán)利。也因此，質(zhì)證權(quán)一直以來都被認(rèn)為是被告人的最重要的權(quán)利之一。只是在司法實(shí)踐中，對于QQ聊天證據(jù)這一證據(jù)形式，被告人及其辯護(hù)人很少對其進(jìn)行質(zhì)證。在美國，在不少案例中，被告人就對聊天記錄提出過質(zhì)疑。在合眾國訴辛普森一案中，[5]為證明被告人曾與他人在聊天室討論過兒童色情的事情，公訴方提供了聊天記錄。一審法院采納了這一證據(jù)并判決被告人有罪。辛普森提出上訴，認(rèn)為控方不同通過筆跡、文風(fēng)和聲音證明那些聊天是他作出的，因此應(yīng)當(dāng)將這些記錄排除在外。最后，公訴方舉出了充足的證據(jù)，證明這些陳述是由被告人本人作出的。

（四）很少對QQ聊天記錄進(jìn)行鑒定

有學(xué)者曾言，如果運(yùn)用得當(dāng)，科技證據(jù)可以在刑事辯護(hù)中發(fā)揮很大的作用。[6]但在我們的司法實(shí)踐中，被告人和辯護(hù)人對于科技證據(jù)的運(yùn)用現(xiàn)狀，卻不盡如人意。本文統(tǒng)計(jì)的171個(gè)案例中，僅僅只有一個(gè)案例，辯護(hù)律師提出檢察院并沒有對被告人陳某某的QQ聊天記錄進(jìn)行鑒定的辯護(hù)意見。也就是說，對于QQ聊天記錄，被告人一方也賦予其極高的證明力，而很少對其提出質(zhì)疑。實(shí)踐中對于QQ聊天記錄的極少鑒定，以及法官對于QQ聊天記錄的盲目迷信，容易導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對其他證據(jù)的忽視。在美國的司法實(shí)踐中，對于電子證據(jù)的質(zhì)疑主要有三個(gè)方面：當(dāng)事人可能會對計(jì)算機(jī)生成記錄與存儲記錄在形成后是否遭到過篡改、處理或毀損，提出質(zhì)疑；當(dāng)事人可能會對計(jì)算機(jī)生成記錄所依賴的計(jì)算機(jī)程序的可靠性，提出質(zhì)疑；當(dāng)事人還可能會對計(jì)算機(jī)存儲記錄的制作者身份，提出質(zhì)疑。[7]

三、QQ聊天記錄可能發(fā)生錯(cuò)誤的原因

QQ聊天記錄屬于電子數(shù)據(jù)，其本身具有易更改性的特點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，若盲目地信任QQ聊天記錄而不對其進(jìn)行審查，那么在認(rèn)定被告人的犯罪動(dòng)機(jī)或者犯罪行為時(shí)，會發(fā)生一系列的錯(cuò)誤。有英國學(xué)者指出：“作為一個(gè)社會，我們有時(shí)夸大、甚至迷信科學(xué)解決我們社會問題和科學(xué)將我們從邪惡中解救出來的能力。近年來的經(jīng)驗(yàn)警告我們，科學(xué)證據(jù)可能是誤判潛在的原因。”[8]具體而言，QQ聊天記錄可能發(fā)生錯(cuò)誤的原因，主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）QQ可能被盜

在日常生活中，QQ號碼被盜的幾率是存在的。QQ號碼被盜之后，犯罪嫌疑人往往大規(guī)模地開展詐騙等活動(dòng)。本文統(tǒng)計(jì)的171個(gè)案例中，有不少案例就是因?yàn)镼Q被盜而發(fā)生的刑事案件。QQ被盜的原因之一就在于電腦的中毒。QQ并未實(shí)行實(shí)名制，但是通過ip地址鎖定的方式，偵查機(jī)關(guān)仍然可以相對容易地發(fā)現(xiàn)QQ的使用者。QQ被盜之后，犯罪嫌疑人利用被盜的QQ號進(jìn)行詐騙活動(dòng)也會形成一定的QQ聊天記錄。若此時(shí)將這一QQ聊天記錄作為對QQ號碼的所有者的指控，無疑是不公平的。因此，在對犯罪進(jìn)行偵查之時(shí)，不可將QQ號與人進(jìn)行過度緊密地連接。當(dāng)然，在偵查犯罪時(shí)，可以將QQ所有者作為調(diào)查事件的一個(gè)中間人，這樣有利于更快地查明事實(shí)的真相。

（二）QQ聊天記錄可能不全

在目前的QQ的設(shè)置中，聊天記錄的保存方式主要是有兩種：一種是本地消息，一種是漫游消息。本地消息是指QQ聊天記錄只能在聊天的電腦上取得，也就是說，如果換到其他設(shè)備或者電腦上，就無法看到這些聊天記錄。漫游消息是QQ會員的特權(quán)。QQ會員的消息記錄可以在線保存，之后在其他電腦上登錄QQ也可以查閱全部的消息記錄。目前的情況下，很多的QQ用戶其實(shí)并非會員。也就是說，絕大多數(shù)人的QQ聊天記錄僅僅只是保存在特定的介質(zhì)中的。因此，當(dāng)涉及犯罪，需要將QQ聊天記錄作為證據(jù)使用時(shí)，有必要取得較為全面的與犯罪活動(dòng)有關(guān)的記錄。因?yàn)橛械臅r(shí)候，差之毫厘，卻會失之千里。在合眾國訴坦科這一案件中，[9]法院認(rèn)定電子聊天記錄不完整亦可得到鑒證。坦科參加了一個(gè)名叫“蘭花俱樂部”的網(wǎng)絡(luò)聊天室，成員主要活動(dòng)就是討論、交易并且制作兒童色情圖片。在俱樂部的犯罪行為未被警方調(diào)查之前，里瓦刪除了計(jì)算機(jī)中存儲的非色情談話記錄和其他無關(guān)部分。之后初審法官裁定該記錄仍被采納為該案的證據(jù)。

（三）QQ聊天記錄提取過程發(fā)生的錯(cuò)誤

對QQ聊天記錄進(jìn)行提取過程中，如果對于提取過程欠缺相應(yīng)的謹(jǐn)慎，也容易發(fā)生錯(cuò)誤。有學(xué)者認(rèn)為，對于電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的保證，不應(yīng)當(dāng)從區(qū)分原件和復(fù)制件的角度進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)從保證電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化過程的可靠性予以規(guī)定。具體要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行狀態(tài)，計(jì)算機(jī)設(shè)備中安裝的軟件，信息存儲的介質(zhì)，以及運(yùn)行過程中所發(fā)生的任何問題，包括是否是連接到互聯(lián)網(wǎng)上等。[3]QQ聊天記錄是以二進(jìn)制代碼的形式存儲在計(jì)算機(jī)或者其他移動(dòng)設(shè)備中的，如果能夠有效地對這些代碼進(jìn)行讀取，那么就可以保障QQ聊天記錄的真實(shí)性。但是如上所述，在司法實(shí)踐中，由于受到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行狀態(tài)、軟件以及病毒等因素的影響，并不能完全保障其真實(shí)性。此外，偵查人員的操作不當(dāng)，也可能導(dǎo)致QQ聊天記錄在提取過程中發(fā)生錯(cuò)誤。

（四）對QQ聊天記錄的偽造

電子證據(jù)受到改動(dòng)或破壞的可能性較大，這無疑給證據(jù)調(diào)查設(shè)置了一定的障礙。對于QQ聊天記錄進(jìn)行偽造，也并非一件難事。而且，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，各種偽造QQ聊天記錄的工具也越來越多地進(jìn)入公眾的視野。①如目前有一款軟件叫做QQ自編自導(dǎo)軟件，其作用就在于偽造QQ聊天記錄。它可以自行模擬與QQ任意好友間的對話，并且生成一比一的模擬聊天窗口。在這種情況下，如果缺少對QQ聊天記錄的質(zhì)證以及審查，則極有可能使得這一證據(jù)作為對被告人不利的證據(jù)，從而使得被告人的合法權(quán)益無法得到充分的保障。對此，需要出臺相應(yīng)的制度對其加以規(guī)范?！霸趯?shí)踐中，關(guān)于電子證據(jù)的專門提取方法有電子勘查、電子搜查與扣押、實(shí)時(shí)監(jiān)控與電子數(shù)據(jù)鑒定等，專門保全方法有電子公正和電子檔案管理等?！盵10]在司法實(shí)踐中，為了防止對QQ聊天記錄的偽造，在必要時(shí)，可以邀請相應(yīng)的信息技術(shù)的專家對證據(jù)加以提取，從而保障QQ聊天記錄的可靠性與真實(shí)性。

四、QQ聊天記錄的審查規(guī)則

我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條規(guī)定：對電子數(shù)據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定或者檢驗(yàn)。因此，當(dāng)被告人及其辯護(hù)律師對QQ聊天記錄的真實(shí)性或者合法性提出提問時(shí)，就應(yīng)該對QQ聊天記錄進(jìn)行審查。具體而言，對QQ聊天記錄的審查主要包括對其的形式性審查和對其的實(shí)質(zhì)性審查。

（一）對QQ聊天記錄的形式性審查

對于QQ聊天記錄的形式性審查，不管被告人一方是否有異議，都需要進(jìn)行。具體而言，主要包括：

1.對提取人員數(shù)量的限制

當(dāng)偵查人員在對QQ聊天記錄進(jìn)行提取時(shí)，必須符合一定的人數(shù)要求。我國《刑事訴訟法》第116條規(guī)定：訊問犯罪嫌疑人時(shí)，偵查人員不得少于二人。對于提取人員的數(shù)量的限制，可以參照這一規(guī)定。也就是說，在對QQ聊天記錄進(jìn)行提取之時(shí)，偵查人員應(yīng)當(dāng)不少于二人。此外，應(yīng)當(dāng)要求被告人的近親屬或者社區(qū)的工作人員等相關(guān)見證人在場，保證提取過程的合法性與公開性。在對聊天記錄提取完成之后，應(yīng)當(dāng)要求相關(guān)人員在提取筆錄中簽字。若相關(guān)人員拒絕在筆錄上簽字，應(yīng)該在筆錄中載明相關(guān)的情況。

2.對提取過程規(guī)范化的記錄

因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)本身的特殊性，為了防止發(fā)生糾紛之時(shí)，可以有效地對QQ聊天記錄進(jìn)行質(zhì)證，有必要對QQ聊天記錄的提取過程進(jìn)行規(guī)范化的記錄。我國《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條規(guī)定：物證的照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件，視聽資料、電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件，應(yīng)當(dāng)附有關(guān)制作過程及原件、原物存放處的文字說明，并由制作人和物品持有人或者物品持有單位有關(guān)人員簽名。在司法實(shí)踐中，對提取過程的記錄主要應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)要素：時(shí)間、地點(diǎn)、提取人員、見證人、提取的步驟等。必要的時(shí)候，可以對提取過程進(jìn)行拍照或者錄像。關(guān)于收集的內(nèi)容，有學(xué)者指出，在收集網(wǎng)絡(luò)聊天證據(jù)時(shí)要收集四類證據(jù)：一是聊天內(nèi)容數(shù)據(jù)；二是系統(tǒng)數(shù)據(jù)；三是通信數(shù)據(jù)；四是日志數(shù)據(jù)。[4]92

3.審查其是否具有完整的保管鏈條

在對QQ聊天記錄進(jìn)行提取之后，直至其在庭審過程時(shí)被作為證據(jù)對抗被告人之前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保其具有完整的保管鏈條，即確保QQ聊天記錄并未被篡改過?！白C據(jù)保全即證據(jù)的固定和保管，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來，加以妥善保管，以便司法人員或律師分析、認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)使用”。[11]如上所述，對QQ聊天記錄的提取主要包括兩種方式，如果在提取之時(shí)，是對其QQ聊天記錄進(jìn)行了拍照或者打印，那么對其的保管可以參照對書證、物證等證據(jù)的保管；如果對其的提取是扣押相關(guān)的存儲設(shè)備，那么對其的保管要更為注意，防止相關(guān)存儲設(shè)備的中毒以及各種數(shù)據(jù)的修改。在司法實(shí)踐中，對電子數(shù)據(jù)的保全主要包括常規(guī)保全、公證保全和檔案化管理。[12]若沒有完整的保管鏈條，則容易導(dǎo)致QQ聊天記錄的證明力的下降。被告人及其辯護(hù)律師也可以以偵查機(jī)關(guān)的這一疏忽為依據(jù)，要求對這一證據(jù)形式進(jìn)行排除。

（二）對QQ聊天記錄的實(shí)質(zhì)性審查

若被告人一方對QQ聊天記錄提出異議，此時(shí)需要對QQ聊天記錄進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。主要包括：

1.相關(guān)性的審查

相關(guān)性的審查主要是審查QQ聊天記錄是否與本案的待證事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)性?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定：‘相關(guān)證據(jù)’是指證據(jù)具有某種傾向，使決定某項(xiàng)在訴訟中待確認(rèn)的爭議事實(shí)的存在比沒有該項(xiàng)證據(jù)時(shí)更有可能或更無可能。在對QQ聊天記錄進(jìn)行過合法性審查之后，便要對其進(jìn)行相關(guān)性的審查。若查明其與本案的待證事實(shí)并無相關(guān)性，則應(yīng)將其排除。對QQ聊天記錄的相關(guān)性的審查，并不需要相應(yīng)的專業(yè)知識作為背景。因此，法官可以憑借自身的專業(yè)知識和技能，開展這一審查從而作出相應(yīng)的判斷。

2.真實(shí)性的審查

對QQ聊天記錄的真實(shí)性的審查，主要是指審查QQ聊天記錄的提取、保管以及出示過程中是否存在篡改等現(xiàn)象。這屬于專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的問題，對此，由于相關(guān)專業(yè)知識的缺乏，法官很難自己做出相應(yīng)的判斷。因此，當(dāng)被告人及其辯護(hù)律師對QQ聊天記錄的真實(shí)性提出異議時(shí)，一種可能的解決方案是委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定并且出具相應(yīng)的鑒定意見。同時(shí)，如果雙方對鑒定意見有異議時(shí)，可以結(jié)合新刑事訴訟法的修改，要求鑒定人和專家輔助人出庭。必要時(shí)，為查明事實(shí)，也可以請偵查人員出庭，對QQ聊天記錄的提取過程以及保管過程進(jìn)行相應(yīng)的說明，從而盡可能地保障QQ聊天記錄這一證據(jù)形式的真實(shí)性。

3.對QQ聊天記錄證明力的判定

美國 《刑事偵查中搜查和扣押計(jì)算機(jī)獲取電子證據(jù)參考指南》根據(jù)電子證據(jù)形成方式的不同，將電子證據(jù)分為存儲記錄、生成記錄與衍生記錄。存儲記錄是人類一直的機(jī)械客觀記錄，它具有可采性的先決條件是必須符合排除傳聞證據(jù)的例外性規(guī)定，如商業(yè)記錄的例外和公共記錄的例外。此類證據(jù)證明力大小的判斷，除了要考慮計(jì)算機(jī)等設(shè)備的準(zhǔn)確定外，還要考慮是否存在影響錄入準(zhǔn)確性的因素等。[13]因此在對QQ聊天記錄的證明力進(jìn)行判斷時(shí)，首先要看控辯雙方是否對QQ聊天記錄有異議，如果雙方均沒有異議，則可以賦予QQ聊天記錄較高的證明力。如果雙方對QQ聊天記錄有異議，那么要結(jié)合其他相關(guān)的證據(jù)對其加以判斷。QQ聊天記錄存在錯(cuò)誤的可能性，不可對其盲目地迷信。對QQ聊天記錄證明力大小的判定，不能根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)的證明力的大小進(jìn)行判斷，即原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)，直接證據(jù)的證明力大于間接證據(jù)的證明力等。應(yīng)該主要關(guān)注的是電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化過程的可靠性。

[1]QQ相約自殺案”騰訊公司不擔(dān)責(zé)[J].中國青年報(bào)，2012－02－11（＃）

[2]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：110.

[3][英]麥高偉，杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序[M].姚永吉，等，譯.北京：法律出版社，2003：238.

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[9]房保國.科學(xué)證據(jù)研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：216.

[10]劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：13-14.

[11]何家弘.新編證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2000：336.

[12]何家弘.電子證據(jù)法研究[M].北京：法律出版社，2002：90-113.

[13]龍宗智，夏黎陽.中國刑事證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國檢察出版社，2011：424.

責(zé)任編輯：黃曉玲

D925.2

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2095－2031（2014）03－0082－05

2014－04－11

馮姣（1990-），女，浙江上虞人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生，從事刑事訴訟法、證據(jù)法研究。