王鳳濤

(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京海淀100191;濰坊市中級(jí)人民法院，山東濰坊261021)

目前，在案件審理過(guò)程中，出現(xiàn)訴訟參與人私自錄音、錄像、攝影和利用郵件、博客、微博等方式報(bào)道庭審活動(dòng)現(xiàn)象;訴訟參與人、旁聽(tīng)人員沖擊、哄鬧法庭，在法庭上公然毆打?qū)Ψ疆?dāng)事人，辱罵審判人員等情況也有愈演愈烈的趨勢(shì);甚至出現(xiàn)辯護(hù)律師嚴(yán)重違反法庭紀(jì)律，經(jīng)多次提醒、訓(xùn)誡仍不服從法庭指揮，以致被依法強(qiáng)行帶離法庭，引發(fā)輿論關(guān)注①江必新，胡云騰.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋?zhuān)跰］.北京:中國(guó)法制出版社，2013.236.。這其中，又以擅長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的死磕派律師最具代表性。我們將從死磕派律師的形成談起，分析“死磕”對(duì)于法治特別是給司法帶來(lái)的影響，追蹤死磕派律師的辦案手法及其如此行事的原因，在綜合考量“死磕”的系統(tǒng)性后果的基礎(chǔ)上，分析中國(guó)司法面對(duì)庭審“死磕”所能采取的回應(yīng)策略。

一、死磕派律師的前世今生

從網(wǎng)絡(luò)媒體的報(bào)道以及平面媒體，特別是記者對(duì)“死磕派律師”代表人物的專(zhuān)訪(fǎng)來(lái)看，“北海案”似乎是“死磕派律師”產(chǎn)生的直接催化劑。2011年6月，四名刑事辯護(hù)律師在廣西北海因偽證罪被刑事拘留，對(duì)此決定持有異議的各地律師趕赴北海聲援被拘律師。作為前往北海律師一員的黑龍江律師遲夙生(時(shí)任全國(guó)人大代表)，看到有律師在與身份不明人員的沖突過(guò)程中受傷，說(shuō)了句東北方言“得死磕”，結(jié)果一語(yǔ)成讖，“死磕”從語(yǔ)言變成了行動(dòng)，死磕派律師的雛形由此形成。

如果說(shuō)“北海案”是律師的“無(wú)心插柳”之作，那么半年之后的“小河案”，無(wú)疑是死磕派律師形成的標(biāo)志性事件。2012年初，貴州貴陽(yáng)的“黎慶洪案”(因?qū)徟械攸c(diǎn)在貴陽(yáng)市小河區(qū)法院，被形象的稱(chēng)為“小河案”)，共有57名被告人，涉及27個(gè)罪名，88名本地、外地律師出庭辯護(hù)，庭審持續(xù)40余天?！靶『影浮蓖徱婚_(kāi)始，庭審現(xiàn)場(chǎng)的氣氛就顯得劍拔弩張，辯護(hù)律師以上級(jí)指派的公訴人身份不合法為由，要求公訴人回避，僵持局面持續(xù)到當(dāng)天庭審結(jié)束。庭審第2天，審判長(zhǎng)直接駁回辯護(hù)律師的回避申請(qǐng)，讓公訴人宣讀起訴書(shū)，結(jié)果引發(fā)律師抗議，最終審判長(zhǎng)命令法警將伍雷、劉志強(qiáng)和楊名跨3名律師驅(qū)逐出法庭，并對(duì)多名律師進(jìn)行了訓(xùn)誡?！靶『影浮钡淖罱K結(jié)果是，涉黑罪名依然成立，但相對(duì)于原審判決，量刑上輕了許多?！赌戏街苣吩u(píng)論小河案時(shí)稱(chēng)，“中國(guó)刑辯律師們?cè)谛『臃ㄔ捍淀懥顺绦蜣q護(hù)的集結(jié)號(hào)。”②錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.

“小河案”的判決結(jié)果，讓律師們看到抱團(tuán)作戰(zhàn)、死磕的辯護(hù)方式是有用的，更重要的是，“小河案”引發(fā)了示范效應(yīng)，讓觀(guān)望的律師看到“可以這么干”。③死磕派律師:“磕”出一個(gè)法治中國(guó)?［EB/OL］.［2014－07－28］.鳳凰自由談，http://news.ifeng.com/opinion/special/sikelvshi/.“小河案”后，“死磕”一詞就不斷出現(xiàn)在微博、微信、博客等社交媒體上，并在律師圈中流傳開(kāi)來(lái)。2013年2月，在“小河案”中死磕過(guò)的楊學(xué)林、楊金柱、劉志強(qiáng)、陳光武等律師在江西辦案(“桂松案”)時(shí)，律師斯偉江發(fā)了一條微博:“你們死磕這班人又去搞新案子啦，不如任命你們?yōu)樗揽呐?。”不久，律師楊學(xué)林發(fā)了一條微博，將中國(guó)刑辯律師分成“死磕派”、“形式派”和“勾兌派”三派，后兩派分別指走過(guò)場(chǎng)、做足樣子的律師和通過(guò)幕后勾兌解決問(wèn)題的律師④葉竹盛.死磕派律師［J］.南風(fēng)窗，2013，(18):83.。此后，死磕派律師空前活躍，在灌南“顧成鐵案”、常熟“聚眾斗毆案”、吉林“王剛案”、南昌“桂松案”、雙峰“劉義柏案”等案件中⑤［法］盧梭.社會(huì)契約論［M］.何兆武譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，1980.13－14.，都有他們的身影，并經(jīng)常在微博、微信等社交媒體上彼此不斷互動(dòng)，遇有案件時(shí)相互高調(diào)支持，儼然成為中國(guó)律師界的一朵奇葩。職業(yè)共同體的分化和不同流派的出現(xiàn)，為一個(gè)行業(yè)或領(lǐng)域走向成熟提供了競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，在一定程度上改變了這個(gè)行業(yè)或領(lǐng)域的走向⑥法學(xué)流派的出現(xiàn)，就曾極大地改變了西方法學(xué)的面貌。參見(jiàn)呂世倫.現(xiàn)代西方法學(xué)流派(上、下卷)［M］.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000.。死磕派律師的出現(xiàn)，導(dǎo)致律師群體出現(xiàn)分化，改變了傳統(tǒng)司法的庭審局面，進(jìn)而引發(fā)了“到底是磕出法治中國(guó)”還是“磕壞中國(guó)法治”的爭(zhēng)論，引起學(xué)者、律師界、法官和法院(甚至是最高法院)的重視。

二、死磕派律師的辦案手法

死磕派律師經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的發(fā)展，逐漸積累了一套相對(duì)固定的辦案手法，形成了明確的死磕對(duì)象、死磕目標(biāo)、死磕方式和死磕目的。

(一)跟誰(shuí)磕?

刑事訴訟庭審模式設(shè)置的初衷，是通過(guò)控辯雙方的庭審對(duì)抗、法官居中裁判，保持訴訟雙方力量大致平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴訟目的。刑事訴訟庭審的傳統(tǒng)運(yùn)作方式，也大致遵循了這樣的邏輯，控辯雙方在庭審中進(jìn)行攻防博弈，法官根據(jù)雙方在舉證、質(zhì)證、法庭辯論等環(huán)節(jié)的表現(xiàn)做出公正裁判。因此，辯護(hù)律師對(duì)抗的對(duì)象，只能是指控犯罪的公訴人⑦死磕派律師:“磕”出一個(gè)法治中國(guó)?［EB/OL］.［2014－07－28］.鳳凰自由談，http://news.ifeng.com/opinion/special/sikelvshi/.，然而，這一切隨著死磕派律師的出現(xiàn)而徹底改變。與多數(shù)律師將控方作為主要對(duì)手不同，死磕派律師將其認(rèn)為妨礙辯護(hù)權(quán)行使的主體都看作對(duì)手，在司法實(shí)踐中，居中裁判的法院和法官，更多的成為“死磕”對(duì)象⑧梁言.死磕派律師“磕”出一個(gè)法治中國(guó)?［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2013－04－24(005)，法治評(píng)論.，也正因?yàn)椤八揽摹钡膶?duì)象從公訴人變?yōu)榱朔ü?，才使得死磕派律師顯得與眾不同。

(二)磕什么?

“死磕”就要有死磕對(duì)象(目標(biāo))，死磕派律師“死磕”的目標(biāo)，據(jù)說(shuō)是“辦案機(jī)關(guān)的違法行為”。為了指出司法機(jī)關(guān)違了什么法，死磕派律師的做法是，“把法拿出來(lái)，指著上面白紙黑字的條文，才能使違法者理屈詞窮”。所以，死磕派律師的公文包里基本上都裝著法律匯編，或者筆記本電腦，以便隨時(shí)拿出來(lái)跟人家拼法條⑨楊學(xué)林.論死磕派律師［EB/OL］.［2014－07－28］.搜狐博客，http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html.。法條成了死磕派律師對(duì)付法官的不二法門(mén)，“白紙黑字”、“理屈詞窮”這些言詞，也讓死磕派律師的舉動(dòng)聽(tīng)起來(lái)有些名正言順、大義凜然。法官在案件處理過(guò)程中，當(dāng)然首先必須依法，但還必須考慮系統(tǒng)性后果，但法條主義者否認(rèn)了這種考量，認(rèn)為法官只應(yīng)當(dāng)考慮法律⑩蘇力.經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為［A］.理查德·波斯納.法官如何思考［C］.蘇力譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.代譯序，第11頁(yè).?，死磕派律師更進(jìn)一步，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守法條，準(zhǔn)確的說(shuō)，是法條的字面意思。

(三)怎么磕?

死磕派律師“磕”起來(lái)也很講究，并非毫無(wú)章法，“以死明志”也往往只是停留在口頭上，他們很少訴諸暴力，而是采取了一系列利于吸引眼球，容易引起公眾注意力特別是網(wǎng)民關(guān)注的方式。

1.“苦肉計(jì)”

“苦肉計(jì)”是死磕派律師常用的“手段”，包括在司法機(jī)關(guān)門(mén)口或機(jī)關(guān)大院內(nèi)部絕食、靜坐。這種方式對(duì)于司法機(jī)關(guān)和社會(huì)秩序而言，沒(méi)有形成直接的、緊迫的危險(xiǎn)，因此，不容易引起司法機(jī)關(guān)的反彈，而且由于采取這種方式的律師往往身體不太好，以至于看起來(lái)有些悲壯甚至可憐(正因?yàn)槿绱?，才?huì)有效果)，容易贏(yíng)得社會(huì)同情。

2.行為藝術(shù)

死磕派律師所做的最著名的行為藝術(shù)，是楊金柱和李金星給福建高院的“送紅薯”。屬于行為藝術(shù)的還有楊金柱的揚(yáng)言在重慶法院翻跟頭、到最高法院滾釘板，以及在李莊案發(fā)生后，幾位律師用膠布貼住眼睛照相。行為藝術(shù)易于吸引眼球，但這種做法對(duì)律師的形象會(huì)有負(fù)面影響，大部分死磕派律師一般不輕易采取[11]楊學(xué)林.論死磕派律師［EB/OL］.［2014－07－28］.搜狐博客，http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html.，而更多的是停留在口頭上，通過(guò)語(yǔ)言上的威脅，達(dá)到迫使司法機(jī)關(guān)讓步的目的。

3.舉報(bào)投訴

司法機(jī)關(guān)通常都會(huì)在醒目的位置公布投訴電話(huà)，以方便社會(huì)公眾監(jiān)督、投訴，促使司法機(jī)關(guān)改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量。這些投訴電話(huà)為死磕派律師的投訴提供了便利條件，有時(shí)則是向法律監(jiān)督機(jī)關(guān)甚至是出庭的公訴人控訴庭上的法官。另外，向上級(jí)部門(mén)甚至是中共中央、全國(guó)人大常委會(huì)、最高法院，以及中央派駐各地的巡視組進(jìn)行舉報(bào)，也是死磕派律師的經(jīng)常選項(xiàng)。這種不同尋常的上層乃至高層路線(xiàn)，使得死磕派律師一度被認(rèn)為具有“激烈的政治傾向”。[12]單仁平.“死磕派”律師不可政治上自我高估［N］.環(huán)球時(shí)報(bào)，2014－05－08.

4.網(wǎng)絡(luò)直播

在辦案過(guò)程中，當(dāng)律師按照自身理解，認(rèn)為法官存在違法行為而法官不予糾正或糾正程度沒(méi)有達(dá)到其預(yù)期，其法律權(quán)利沒(méi)有得到保障或所提要求沒(méi)有得到滿(mǎn)足時(shí)，時(shí)常將交涉現(xiàn)場(chǎng)、庭審現(xiàn)場(chǎng)的照片，通過(guò)社交媒體實(shí)時(shí)發(fā)到網(wǎng)上，再配以富有煽動(dòng)性的語(yǔ)言文字加以“說(shuō)明”。有時(shí)為了提高宣傳效果，法官的姓名和反映法官言行的照片也一并網(wǎng)上“公示”。

(四)為誰(shuí)磕?

死磕派律師雖然在發(fā)聲時(shí)不時(shí)提到公平正義，但并不代表死磕派律師在追求普遍的公平正義，實(shí)際上連死磕派律師也承認(rèn)，“只是在為他的當(dāng)事人追求公平正義，而這種正義主要是指程序正義?！盵13]死磕派律師的一句口號(hào)是，“我為我的當(dāng)事人竭力干活，就是我最大的政治。”參見(jiàn)楊學(xué)林.論死磕派律師［EB/OL］.［2014－07－28］.搜狐博客，http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html.這一點(diǎn)與維權(quán)律師有著明顯的不同，在維權(quán)律師朱明勇看來(lái)，“他們與死磕派律師的不同之處在于，死磕派律師追求的是個(gè)案公正，而維權(quán)律師可能出于理想而傷害到當(dāng)事人?！盵14]葉竹盛.死磕派律師［J］.南風(fēng)窗，2013，(18):84.也就是說(shuō)，維權(quán)律師在維權(quán)訴訟過(guò)程中，可能為了社會(huì)成員的普遍利益而損害訴訟當(dāng)事人的個(gè)人利益，而死磕派律師恰恰與此相反，這是死磕派律師一直引以為榮的。

三、“磕出法治中國(guó)”還是“磕壞中國(guó)法治”?

死磕派律師宣稱(chēng)“死磕式辯護(hù)……，對(duì)于督促司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格實(shí)施法律，依法保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，只有好處，沒(méi)有壞處。”[15]楊學(xué)林.論死磕派律師［EB/OL］.［2014－07－28］.搜狐博客，http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html.這與對(duì)死磕派律師的批評(píng)一樣，只是一家之言。我們將接續(xù)死磕派律師辦案手法的討論，從他們“死磕”的對(duì)象(法官)、“死磕”的目標(biāo)(法條)、“死磕”的方式(“苦肉計(jì)”等)、“死磕”的追求(個(gè)案正義)出發(fā)，分析“死磕”對(duì)于中國(guó)法治的影響。

(一)法官“說(shuō)什么不算什么”

司法是糾紛當(dāng)事人尋找一個(gè)雙方都能接受的第三方，即法院和法官，根據(jù)是非曲直依法加以裁判，中立是裁判者的最基本要求[16]賀衛(wèi)方.司法的理念與制度［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.87.。在刑事訴訟中，法官應(yīng)對(duì)控、辯雙方的主張、證據(jù)和意見(jiàn)給予同等的關(guān)注，以保證控、辯雙方享有對(duì)等的訴訟權(quán)利[17]黃文.法官的中立問(wèn)題探討［J］.河北法學(xué)，2006，(5):91.。在庭審對(duì)抗過(guò)程中，控辯雙方在舉證、質(zhì)證過(guò)程中難免會(huì)在某些程序問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)議，這就意味著，主持庭審的法官在庭上要有定紛止?fàn)幍臋?quán)威，能夠有效解決控辯雙方有關(guān)程序方面的爭(zhēng)議[18]尹麗華.略論刑事庭審中法官的地位與權(quán)力［J］.當(dāng)代法學(xué)，2001，(3):58.，這就要求訴訟雙方對(duì)法官的角色給予足夠的尊重，也就是要讓法官“說(shuō)了算”。

死磕派律師頗為得意的一點(diǎn)卻在于，“在以前法官他說(shuō)什么算什么，現(xiàn)在突然出了這么些律師，他幾乎是說(shuō)什么不算什么，法官肯定不適應(yīng)?！盵19]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.法官之所以不適應(yīng)，并非是因?yàn)榉ü僦罢f(shuō)了算，現(xiàn)在說(shuō)了不算所產(chǎn)生的反差，而是法官的司法角色決定了不容許他們適應(yīng)法官“說(shuō)什么不算什么”的狀態(tài)。在法庭上，法官的指令任何人都不得違反，因?yàn)樗休d著法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，保障庭審的有序進(jìn)行[20]劉練軍.敬重法官才有法治［J］.新產(chǎn)經(jīng)，2013，(5):64.，否則庭審必然陷入一種群龍無(wú)首的無(wú)序和混亂狀態(tài)，而沒(méi)有裁判者能夠一錘定音的訴訟，將無(wú)法得出好的結(jié)果，甚至無(wú)法得出一個(gè)裁判結(jié)果，導(dǎo)致案件久拖不決。裁判者如果在法庭上被律師“死磕”得威信掃地，即便能夠作出裁決且裁決本身是對(duì)社會(huì)是有利的，其對(duì)案件所作的處理，也無(wú)法得到訴訟雙方和社會(huì)成員的認(rèn)同和接受。

“鬧庭”行為的常見(jiàn)樣態(tài)[21]馬良驥.“鬧庭”現(xiàn)象與“藐視法庭罪”［N］.人民法院報(bào)，2014－05－16(007)，法治星空.

“死磕派律師”在法庭上“鬧庭”與法官“死磕”的做法，破壞了現(xiàn)代法治的制度設(shè)計(jì)，將控辯審三者拉到同一個(gè)層面上，把法官降到了一個(gè)可以商量甚至是質(zhì)疑、對(duì)抗和反對(duì)的地步[22]張培鴻.也說(shuō)律師的“死磕”［N］.東方早報(bào)，2013－09－26(A23)，觀(guān)察·分析.，而讓法官“說(shuō)什么不算什么”，更是意味著死磕派律師賦予了自身一種高于法官和公訴人的話(huà)語(yǔ)權(quán)力，盡管死磕派律師的言論更多是以否定的形式表述的，即否定法官的言論或做法。只有比法官說(shuō)話(huà)更有分量，才有可能讓法官“說(shuō)什么不算什么”。這種做法變相的將死磕派律師對(duì)法律的認(rèn)知，作為法庭上應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則，在不認(rèn)同法官時(shí)，提出他們自己的解讀并要求法官以此為準(zhǔn)。死磕派律師成了法庭上的“裁判者”，做起了自己案件的法官，理由僅僅是認(rèn)為存在程序違法行為。

實(shí)際上，考慮到法官的能力和水平、外部因素的介入和干預(yù)，立法者預(yù)料到法官對(duì)案件的處理未必總是公正的，甚至可能存在錯(cuò)誤，因此，法律特地為當(dāng)事人設(shè)置了上訴、申請(qǐng)?jiān)賹?、審判監(jiān)督程序這些保障和救濟(jì)程序，努力確保案件處理過(guò)程中的錯(cuò)漏能夠及時(shí)得到糾正。盡管如此，在訴訟這種典型的公力救濟(jì)途徑之中，作為糾紛解決重要參與方的律師，面對(duì)他們認(rèn)為的“程序違法”事項(xiàng)，對(duì)“死磕”這種私力救濟(jì)方法青睞有加，對(duì)法律的好意并不領(lǐng)情，對(duì)于公力救濟(jì)程序似乎也是不以為然，而公力救濟(jì)恰恰是立法者為打破弱肉強(qiáng)食的叢林法則而為當(dāng)事人預(yù)設(shè)的，對(duì)當(dāng)事人而言是制衡公權(quán)力、保障自身權(quán)利的最公平的手段。

(二)“就是把法律當(dāng)真的”

在死磕派律師看來(lái)，“所謂的死磕心，就是我們要對(duì)法律認(rèn)真，就是我們要把每一條法律都落到實(shí)處。死磕就是把法律當(dāng)真的?！盵23]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.然而，法律不可能完全地滿(mǎn)足供給，法條的具體運(yùn)用仍有諸多復(fù)雜的情形，司法絕不是簡(jiǎn)單地在法律之中的對(duì)號(hào)入座[24]難以對(duì)號(hào)入座的情形至少有兩種:一種是法律有一些必不可少的原則或者模糊性規(guī)定，這些原則性的、模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)在適用上有眾多難處，但又是不可避免地存在，并發(fā)揮著積極作用。另一種是適用取決于案件的具體情況，而案件情況又是千差萬(wàn)別和紛繁復(fù)雜的。那些看起來(lái)簡(jiǎn)單、清晰和易適用的法律規(guī)則，在遇到情況復(fù)雜的案件事實(shí)時(shí)，就很可能并不容易對(duì)號(hào)入座。參見(jiàn)孔祥俊.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問(wèn)題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2013.453－454.。雖然“死磕”是否因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)違法在先，無(wú)從考證[25]在樣本的篩選上為保持價(jià)值無(wú)涉，避免被認(rèn)為存在選擇偏差，所選擇的案例，均來(lái)源于死磕派律師公開(kāi)發(fā)表的言論。，至少是無(wú)法一一查證，但我們現(xiàn)在還是假定:死磕派律師“死磕”，是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的違法行為，即違反了“法條”的規(guī)定。這時(shí)，又可以分法律標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)則兩種情形[26]法律條文可以劃分為“規(guī)則”和“標(biāo)準(zhǔn)”兩類(lèi)，“規(guī)則”指的是“若X，那么Y，這里Y代表的是一個(gè)具體的法律結(jié)果，而X代表的是決定這種結(jié)果的事實(shí)結(jié)合”;而“‘標(biāo)準(zhǔn)’指的是這樣一個(gè)規(guī)則:這個(gè)規(guī)則中，要確定X，必須權(quán)衡數(shù)個(gè)非量化因素，或以其他方式作出一種判斷的、定性的評(píng)價(jià)?！眳⒁?jiàn)［美］理查德·A·波斯納.聯(lián)邦法院:挑戰(zhàn)與改革［M］.蘇力譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.393.討論:

1.“死磕”的“法條”屬于“法律標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)……

首先假定一條法律的規(guī)定屬于法律標(biāo)準(zhǔn)，而司法機(jī)關(guān)“違反”了該規(guī)定。死磕派律師提及一個(gè)典型案例是關(guān)于“法庭辯論”時(shí)間長(zhǎng)短的。在一個(gè)中級(jí)法院參加案件審理時(shí)，死磕派律師張磊作為第一被告人的附帶民事訴訟代理人，李肖霖律師則是其辯護(hù)人。法官要求每個(gè)人辯論發(fā)言時(shí)間不得超過(guò)10分鐘。張磊當(dāng)場(chǎng)提出反對(duì)，理由是“這是有一個(gè)死刑，一個(gè)死緩，兩個(gè)無(wú)期徒刑的案件，你限制10分鐘，你有什么法律依據(jù)，你合理嗎?你嚴(yán)肅嗎?”還因?yàn)槔畹霓q護(hù)詞有4萬(wàn)多字，法官也只給他10分鐘時(shí)間，隨后法官對(duì)李的發(fā)言多給了5分鐘[27]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.。表面上看來(lái)，質(zhì)疑似乎是有道理的。但一個(gè)不容忽視的問(wèn)題是，法官審的是一個(gè)個(gè)的具體案件，但眼光又不能僅僅局限于個(gè)案。

為了便于法院查明案件真相，也為了訴訟雙方能夠充分闡明自身的主張，法律對(duì)庭審的辯論程序做了規(guī)定，但并未明確辯論時(shí)間的長(zhǎng)短。這是否就意味著律師可以根據(jù)自己的意愿，不受控制的隨意安排辯論時(shí)間?從死磕派律師的表述來(lái)看，似乎就是這個(gè)意思。然而，法官需要對(duì)于日益增長(zhǎng)的司法需求給予應(yīng)有的關(guān)注，而提高司法效率就是滿(mǎn)足司法需求的一種方式。個(gè)案的審理不能忽視效率，限制辯論時(shí)間，恰恰能夠更好的提高司法效率，而且這種做法并非中國(guó)獨(dú)有:

盡管最高法院還在其大部分案件中聽(tīng)取口頭辯論，但自1960年以來(lái)，通常的辯論長(zhǎng)度已經(jīng)縮減了一半:從每方一個(gè)小時(shí)縮短到每方半個(gè)小時(shí)。口頭辯論的壓縮在上訴法院更劇烈。以前，幾乎所有的上訴都要進(jìn)行口頭辯論，現(xiàn)在則只有40%的上訴要進(jìn)行口頭辯論。自1960年以來(lái)，通常的口頭辯論的長(zhǎng)度已經(jīng)縮短了50%，盡管由于今天容易的案件根本就不進(jìn)行口頭辯論，也盡管當(dāng)今要進(jìn)行口頭辯論的案件肯定要比以前更困難一些[28]［美］理查德·A·波斯納.聯(lián)邦法院:挑戰(zhàn)與改革［M］.蘇力譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.169－170.。

辯論時(shí)間的長(zhǎng)短需要法官根據(jù)案件的具體情形作出判斷，還要受到案件審限的約束。辯論時(shí)間的長(zhǎng)短與辯論的效果也并非正相關(guān)，并非發(fā)言時(shí)間越長(zhǎng)越能說(shuō)明問(wèn)題，辯論的效果更多是與發(fā)言的內(nèi)容相關(guān)。辯護(hù)詞也并非越長(zhǎng)越好，辯護(hù)詞越長(zhǎng)，可能意味著，執(zhí)筆人無(wú)法用簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言說(shuō)明問(wèn)題。如果我們?nèi)菰S在一個(gè)案件的審理上無(wú)休無(wú)止，耗費(fèi)過(guò)多的時(shí)間，就意味著擠占了更多其他案件當(dāng)事人的得到法律救濟(jì)的時(shí)間，讓更多的人接受“遲來(lái)的正義”，畢竟一定時(shí)期內(nèi)，法官工作時(shí)間的總量是一定的。對(duì)于法律標(biāo)準(zhǔn)的理解，本身就不可能只有“唯一正確答案”，當(dāng)法官和控辯雙方對(duì)法律的理解存在出入時(shí)，律師對(duì)法律的理解和解釋很難說(shuō)就是具有天然的合理性，特別是當(dāng)這種理解明顯損害社會(huì)福利時(shí)更是如此。

2.“死磕”的“法條”屬于“法律規(guī)則”時(shí)……

當(dāng)法官“違反”的法條屬于法律規(guī)則時(shí)，若由于社會(huì)情勢(shì)的變化，法律出現(xiàn)了漏洞，或者雖然沒(méi)有漏洞，但嚴(yán)格遵守一條法律將有損社會(huì)福利，司法機(jī)關(guān)就可能并沒(méi)有嚴(yán)格遵守這條法律，而是在實(shí)施法律過(guò)程中進(jìn)行了變通?！缎淌略V訟法》(第182條)規(guī)定開(kāi)庭日期確定后，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭3日以前將通知書(shū)送達(dá)辯護(hù)人。“小河案”中，對(duì)于外地律師，6月8日開(kāi)庭，6月4日法院進(jìn)行通知，本地律師收到通知的時(shí)間據(jù)說(shuō)早于這一時(shí)間點(diǎn)。死磕派律師斯偉江就動(dòng)起真格，要求按《刑事訴訟法》規(guī)定書(shū)面通知，迫使辦案人員連夜飛到北京、上海、杭州、湖南、山東，把開(kāi)庭通知一一送給張磊、斯偉江、陳有西、楊金柱、周澤和朱明勇。死磕派律師將這種極大浪費(fèi)司法資源的被迫之舉，稱(chēng)作“上演了中國(guó)法制史上一個(gè)空前絕后的飛機(jī)送達(dá)的笑舉?！盵29]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.在通訊方式日益多元的情形下，送達(dá)方式的多樣化是符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的，有助于以最低的成本實(shí)現(xiàn)最快的送達(dá)，相反，嚴(yán)格局限于書(shū)面送達(dá)，將導(dǎo)致送達(dá)成本的急劇攀升，這種情形本可以避免，但由于死磕派律師的“死磕”，這種浪費(fèi)司法資源的舉動(dòng)成為現(xiàn)實(shí)。此時(shí)，較真法條的規(guī)定，要求嚴(yán)格執(zhí)行法律，無(wú)疑將帶來(lái)不必要的額外社會(huì)成本。

由于死磕派律師帶來(lái)的轟動(dòng)效應(yīng)，為避免出現(xiàn)類(lèi)似的現(xiàn)象，立法機(jī)關(guān)或最高法院很可能通過(guò)立法或司法解釋?zhuān)钛a(bǔ)法律漏洞?！帮w機(jī)送達(dá)”事件之后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(第182條)就在送達(dá)方式上，加上了“也可以采取電話(huà)、短信、傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)對(duì)方收悉的方式”的規(guī)定。或許死磕派律師會(huì)由此得出結(jié)論，“死磕”推動(dòng)了法治的進(jìn)步，因?yàn)榉傻摹奥┒础钡玫教钛a(bǔ)，變得更完善了。然而，事實(shí)上在這些法條在受到“死磕”之前，就是如同修改后這樣執(zhí)行的，法律的變動(dòng)只是將“習(xí)慣法”變成了“制定法”，如果沒(méi)有死磕派律師的“死磕”，這些“習(xí)慣法”照樣可以運(yùn)行的很好。一個(gè)社會(huì)中的總體法律可能合理，卻不意味著對(duì)每個(gè)法條都應(yīng)當(dāng)崇拜和迷信[30]蘇力.制度是如何形成的(修訂版)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.207.，法院結(jié)合個(gè)案的要素，出于社會(huì)福利的考量，在法律適用過(guò)程中所做的微調(diào)，要比不計(jì)成本的較真法條來(lái)得更加合法。

當(dāng)然，即便出現(xiàn)了“死磕”法條的情形，由于立法的滯后性，立法機(jī)關(guān)和最高法院也可能沒(méi)有來(lái)得及修改受到“死磕”的法律。這時(shí)，如果司法機(jī)關(guān)沒(méi)有受到這起“死磕”事件的影響，在實(shí)施法律過(guò)程中，仍然沿用變通做法，則此后的法律實(shí)施活動(dòng)，不會(huì)繼續(xù)損害社會(huì)福利，但“死磕”事件的個(gè)案本身對(duì)社會(huì)福利的損害是無(wú)法挽回的。若司法機(jī)關(guān)受到了“死磕”事件的影響，在此后的法律實(shí)施過(guò)程中效仿之前受到死磕派律師“死磕”的法院，嚴(yán)格執(zhí)行不可欲的法條(如采取“飛機(jī)送達(dá)”)，則對(duì)社會(huì)福利將造成不可估量的損失，況且，這種舉動(dòng)不會(huì)帶來(lái)明顯收益。

(三)施壓“公、檢、法”

對(duì)于公、檢、法部門(mén)，律師的“死磕”在客觀(guān)上起了一定的倒逼作用，使其在案件的偵查、審查起訴和審判過(guò)程中，嚴(yán)格把關(guān)，以免面臨“死磕”，造成案件久審不決，或者對(duì)司法機(jī)關(guān)以及辦案人員產(chǎn)生不良社會(huì)影響[31]楊學(xué)林.論死磕派律師［EB/OL］.［2014－07－28］.搜狐博客，http://yangxuelin1513.blog.sohu.com/302268199.html.。但死磕派律師“死磕”公、檢、法往往并不是因?yàn)槌绦驒?quán)利受到了侵犯。宣稱(chēng)司法機(jī)關(guān)程序違法、自身程序權(quán)利受到侵犯，追求程序正義固然重要，正義也應(yīng)當(dāng)以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)，但“看得見(jiàn)”并不必然導(dǎo)致(結(jié)果)正義，絲毫不差的訴訟程序與系統(tǒng)性好的裁判結(jié)果沒(méi)有必然的因果關(guān)系，相反，對(duì)程序的過(guò)于追求，反而可能會(huì)占用過(guò)多司法資源，而他們本來(lái)可以用來(lái)實(shí)現(xiàn)結(jié)果的正義。死磕派律師也并非不明白其中的因果關(guān)系。

從死磕派律師在“死磕”后的表態(tài)來(lái)看，往往將裁判結(jié)果歸功于“死磕”的舉動(dòng)，這更進(jìn)一步表明，維護(hù)“程序正義”的表述只不過(guò)是一個(gè)幌子，隱藏了行為背后的真實(shí)目的。無(wú)論是靜坐、絕食、“以死明志”之類(lèi)的“苦肉計(jì)”，還是網(wǎng)絡(luò)披露、舉報(bào)投訴或者行為藝術(shù)，無(wú)非都是在向司法機(jī)關(guān)施加壓力。這種壓力給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)的影響，并不僅僅是程序上的改進(jìn)，這也不是死磕派律師的主要目的，實(shí)際上，“死磕”還對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生了影響?！八揽摹背绦騼H僅是一種手段，“死磕”的最終目的還是指向?qū)嶓w法的適用。經(jīng)過(guò)“死磕”多少被告人被無(wú)罪釋放、多少被告人被輕判、多少財(cái)產(chǎn)沒(méi)有被沒(méi)收，成了死磕派律師對(duì)外宣傳“死磕”成果的資本。然而，“輕判”的判決結(jié)果，就一定是合法的、正當(dāng)?shù)?，或死磕派律師常常掛在嘴邊的“正義”的嗎?這種以被告人“正義”為中心的取向，對(duì)被害人公正嗎?對(duì)社會(huì)又會(huì)產(chǎn)生怎樣的符號(hào)導(dǎo)向?如果具體到個(gè)案，原本有罪判決、重判或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)才能有效威懾犯罪，“死磕”導(dǎo)致的背離最佳威懾水平的“輕判”裁決，反而放縱了犯罪。死磕派律師將造成這種社會(huì)后果的“輕判”，歸功于他們的“死磕”。

當(dāng)死磕派律師站在“個(gè)案正義”的制高點(diǎn)上搖旗吶喊的時(shí)候，有人發(fā)現(xiàn)了一個(gè)有趣的現(xiàn)象，同一批人一邊呼吁司法獨(dú)立、呼喚法治，但他們的行動(dòng)卻與法治的要求背道而馳，表現(xiàn)為一種雙重標(biāo)準(zhǔn)，“當(dāng)司法判決的結(jié)果屈服于他們的訴求時(shí)，他們要求獨(dú)立司法;當(dāng)司法判決不利于他們的訴求時(shí)，他們要求干預(yù)司法。”[32]“難怪有法學(xué)界人士感慨說(shuō)，這種公知型的死磕派律師根本就不是在推動(dòng)法治建設(shè)，而是在以話(huà)語(yǔ)暴力的方式‘砸爛公檢法’，謀取私利。”參見(jiàn)岳峙.不能任由死磕派律師“砸爛公檢法”［EB/OL］.［2014－07－28］.觀(guān)察網(wǎng)，http://www.guancha.cn/YueZhi/2014_06_17_238395.shtml.無(wú)論是尋求上級(jí)機(jī)關(guān)、中央機(jī)關(guān)(部門(mén))的介入，還是通過(guò)自媒體的發(fā)聲，借助社會(huì)輿論不斷施壓，都構(gòu)成了對(duì)司法獨(dú)立的侵蝕。死磕派律師顯然對(duì)此漠不關(guān)心，他們感興趣的，是“個(gè)案正義”。

(四)一切讓位于“個(gè)案正義”

在死磕派律師之前，涌現(xiàn)過(guò)一些維權(quán)律師或人權(quán)律師，這些律師以公益維權(quán)為主，通過(guò)個(gè)案推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步[33]葉竹盛.死磕派律師［J］.南風(fēng)窗，2013，(18):84.，也正因?yàn)槿绱?，維權(quán)律師獲得了廣泛的社會(huì)贊譽(yù)，也為自己贏(yíng)得了聲譽(yù)，而很少受到負(fù)面評(píng)價(jià)，更少有人說(shuō)他們破壞了法治。雖然偶爾會(huì)有借維權(quán)之名為個(gè)人提高知名度的質(zhì)疑，但如果這種增加個(gè)人聲望的方式對(duì)社會(huì)進(jìn)步是有利的，那么如此行事，也未嘗不可。有別于維權(quán)律師，“死磕派律師追求的是個(gè)案公正”，[34]葉竹盛.死磕派律師［J］.南風(fēng)窗，2013，(18):84.這種追求在辯護(hù)表現(xiàn)為:律師針對(duì)司法程序上的“違規(guī)違法”行為寸步不讓、不依不饒，一邊在法庭上“死磕”，一邊利用網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)聲播報(bào)，尋求社會(huì)輿論的支持。由于現(xiàn)實(shí)中的法院系統(tǒng)普遍缺乏應(yīng)對(duì)媒體尤其是自媒體的經(jīng)驗(yàn)和技巧，網(wǎng)民一邊倒的言論，往往會(huì)給法院造成巨大的壓力，最終不得不在個(gè)案的處理中做出不同程度的讓步[35]張培鴻.也說(shuō)律師的“死磕”［N］.東方早報(bào)，2013－09－26(A23)，觀(guān)察·分析.。這正是死磕派律師希望看到的，每每在“死磕”法院得手后，死磕派律師都會(huì)為此歡欣鼓舞，并進(jìn)行不遺余力的廣而告之。

無(wú)論隨之而來(lái)的批評(píng)多么尖銳，宣稱(chēng)當(dāng)事人因此獲益，似乎成了死磕派律師正當(dāng)化自身行為的盾牌和反擊批評(píng)的利器，“個(gè)案公正”也是死磕派律師一直標(biāo)榜的永恒辦案追求。盡管如此，由于“死磕”過(guò)程中出現(xiàn)的不絕于耳的義憤填膺的言論，為了案子甚至可以“不要命”的激進(jìn)表態(tài)，引發(fā)了這樣的懷疑，即死磕派律師在憤怒充斥頭腦的那一刻，還記不記得當(dāng)事人。死磕派律師楊學(xué)林打包票說(shuō)“我敢保證沒(méi)有一個(gè)律師為了自己的不受委屈來(lái)放棄給當(dāng)事人開(kāi)庭辯護(hù)的，沒(méi)有一個(gè)”。張磊也說(shuō)自己從未發(fā)現(xiàn)因死磕而導(dǎo)致當(dāng)事人利益受損的后果的案例[36]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.。但問(wèn)題是，損害當(dāng)事人利益的方式就一定表現(xiàn)為放棄開(kāi)庭辯護(hù)?事實(shí)上，不負(fù)責(zé)任的辯護(hù)比放棄辯護(hù)，對(duì)當(dāng)事人利益的損害更甚，因?yàn)楹笳咧皇鞘沟卯?dāng)事人得不到該辯護(hù)人的辯護(hù)，而前者則是將當(dāng)事人的利益的保護(hù)引入歧途。此外，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人利益受損的案例，也不代表就沒(méi)有這樣的案例，而且當(dāng)事人因?yàn)椤八揽摹倍軗p的事實(shí)，也往往是不可見(jiàn)的。如果因?yàn)樗揽呐陕蓭煹摹八揽摹?，被告人本?yīng)輕判而被重判，可以算是利益受損的話(huà)，那么本應(yīng)輕判而沒(méi)有輕判，同樣是利益受損。

當(dāng)代表普遍正義的一般性法律規(guī)則適用于紛繁復(fù)雜的個(gè)案時(shí)，難免會(huì)出現(xiàn)普遍正義與個(gè)案正義不能完全契合甚至有所抵觸的現(xiàn)象[37]鄭成良.法律之內(nèi)的正義——一個(gè)關(guān)于司法公正的法律實(shí)證主義解讀［M］.北京:法律出版社，2002.99.?，F(xiàn)在我們假設(shè)，死磕派律師的“死磕”行動(dòng)確實(shí)沒(méi)有損害當(dāng)事人的利益，但這種將當(dāng)事人的利益作為最大政治的做法，是否就是值得期許的?死磕派律師達(dá)到目的的途徑是死磕“程序”，在庭審中表現(xiàn)為當(dāng)事人的程序權(quán)利的爭(zhēng)取和保護(hù)，但程序不是為個(gè)案而設(shè)置的。權(quán)利也不是絕對(duì)的，權(quán)利與責(zé)任相對(duì)應(yīng)，權(quán)利迫使能夠行使它和必須尊重它的人把可能源于自己疏忽和不端的損害內(nèi)在化[38]［美］史蒂芬·霍爾姆斯，凱斯·R.桑斯坦.權(quán)利的成本——為什么自由依賴(lài)于稅［M］.畢競(jìng)悅譯.北京:北京大學(xué)出版社，2011.110.，但為了個(gè)案正義而置普遍正義于不顧，堅(jiān)持“死磕”到底的做法，不是將損害內(nèi)在化了而是外在化了，由此產(chǎn)生的社會(huì)成本實(shí)際上分?jǐn)偟搅似渌鐣?huì)成員的身上。

四、中國(guó)司法拿什么直面“死磕”?

如何減少直至避免“死磕”現(xiàn)象，是解決這一問(wèn)題的慣常思維，但在一定時(shí)期內(nèi)，“死磕”不會(huì)隨著這些“治標(biāo)之術(shù)”或“治本之策”的提出而立即消失?！八揽摹背霈F(xiàn)以后怎么辦，是中國(guó)司法面臨的更現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。如果這一問(wèn)題能夠得出雙方“當(dāng)事人”——法官和律師——均能接受的解決方案，司法也就無(wú)需再忌憚“死磕”，死磕派律師也無(wú)意再鐘情于“死磕”。

(一)以往的“應(yīng)對(duì)策略”

針對(duì)死磕派律師的“死磕”，中國(guó)司法在實(shí)踐中形成了五種基本的“應(yīng)對(duì)策略”，這些方案都是媒體上的“常見(jiàn)”方法，而且各有側(cè)重。在探尋未來(lái)的可能應(yīng)對(duì)方案之前，我們將對(duì)既有的方案進(jìn)行分析，這不僅關(guān)系到這些方案是否可取，而且對(duì)此后的制度選擇具有啟發(fā)。

1.置之不理

法官對(duì)于“死磕”置之不理的情形，即對(duì)于律師就程序問(wèn)題提出的要求不予理睬，徑直進(jìn)行下一階段的訴訟程序。“黎慶洪案”在貴陽(yáng)小河法院開(kāi)庭的第二天，庭審一開(kāi)始審判長(zhǎng)就宣布駁回前一天的回避申請(qǐng)，立即招致律師抗議并要求復(fù)議，但審判長(zhǎng)不予理會(huì)，徑直讓公訴人宣讀起訴書(shū)，結(jié)果一些律師按捺不住，在庭上站起來(lái)抗議[39]葉竹盛.死磕派律師［J］.南風(fēng)窗，2013，(18):83.84.?！爸弥焕怼斌w現(xiàn)了法官對(duì)于庭審的“主導(dǎo)”地位，但由于具有明顯的針?shù)h相對(duì)的意味，容易引發(fā)律師的不滿(mǎn)，進(jìn)而致使庭審陷入僵局。但在律師提出的要求歪曲理解法律、明顯不合理的情況下，這種方式可以保障通過(guò)庭審節(jié)點(diǎn)，避免庭審程序被有意拖延。

2.有求必應(yīng)

法官有時(shí)為了庭審的順利進(jìn)行，對(duì)于律師在庭審中提出的程序要求，均予以滿(mǎn)足。數(shù)起轟動(dòng)的死磕案例經(jīng)媒體曝光后，一些律師發(fā)現(xiàn)一些刑事案件庭審違反訴訟程序的情況減少了，有些案子的審判長(zhǎng)甚至滿(mǎn)足律師提出的所有合法的程序上的要求，比如以往在職務(wù)犯罪中很少傳喚證人到庭作證，現(xiàn)在有死磕派律師就遇到有法院同意傳喚所有有關(guān)證人到庭作證，甚至包括反貪局局長(zhǎng)[40]葉竹盛.死磕派律師［J］.南風(fēng)窗，2013，(18):83.84.?！坝星蟊貞?yīng)”的處理方式，可以緩和庭審氣氛，避免與死磕派律師發(fā)生直接沖突，也可防止為沖突激化提供新的機(jī)會(huì)。但在律師提出的要求不符合法律規(guī)定，且對(duì)于案件的處理并非必要的情況下，這種根據(jù)律師要求變動(dòng)庭審程序的做法，讓法官?gòu)耐彽闹鞒终咦兂闪烁鶕?jù)律師“指令”操作程序的服從者，實(shí)際上模糊了法官與律師的界限，拉近了兩者的距離，不經(jīng)意間拉遠(yuǎn)了與公訴人的距離，背離了法官居中裁判的程序設(shè)置，同時(shí)，還會(huì)使得庭審增加不必要的環(huán)節(jié)，而額外訴訟環(huán)節(jié)的增加是有成本的。

3.訓(xùn)誡、驅(qū)逐出庭與拘留

對(duì)于違反法庭紀(jì)律，拒不服從法官命令的律師，在警告無(wú)效的情況下，法官可能會(huì)予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的驅(qū)逐出庭直至拘留。2012年1月9日，貴州貴陽(yáng)“黎慶洪案”，“重審在貴陽(yáng)市小河區(qū)法院首次開(kāi)庭。由于辯護(hù)律師就法院管轄權(quán)、檢察院和法官回避等問(wèn)題與法庭激烈交鋒，在律師二十余人次被警告、訓(xùn)誡，遲夙生、劉志強(qiáng)、李金星、楊名跨等多名律師被逐出法庭后，暫時(shí)休庭?！盵41]楊學(xué)林.論死磕派律師［EB/OL］.［2014－07－28］.搜狐博客，http://yangxuelin1513.blog.sohu.com /302268199.html.訓(xùn)誡、驅(qū)逐出庭和拘留是法官在其他方式維護(hù)法庭紀(jì)律無(wú)效的情況下，采取的一種強(qiáng)制措施，由于考慮到這些措施相對(duì)比較嚴(yán)厲，在司法實(shí)踐中，法官在適用的時(shí)候比較慎重，當(dāng)一個(gè)法條長(zhǎng)期不被采用的情況下，不采用這個(gè)法條，似乎就成了一個(gè)不容挑戰(zhàn)的既定事實(shí)。慎用法庭違紀(jì)懲戒條款的結(jié)果就是，這些懲戒條款不適用成了“守法”，而一旦適用則被解讀成了“違法”。

4.庭前溝通

法官在法庭上面對(duì)突如其來(lái)的“死磕”而陷入被動(dòng)和尷尬狀態(tài)，很大程度上是因?yàn)樗揽呐陕蓭熗蝗痪湍硞€(gè)細(xì)節(jié)問(wèn)題出手，導(dǎo)致毫無(wú)準(zhǔn)備的法官猝不及防。鑒于死磕派律師有賴(lài)于“出奇制勝”，在司法實(shí)踐中，法官在程序問(wèn)題上開(kāi)始重視庭前溝通，也出現(xiàn)了通過(guò)有效的庭前溝通，化解“死磕”風(fēng)險(xiǎn)的案例[42]2013年11月7日，“劉義柏涉黑案”二審?fù)デ皶?huì)議，湖南婁底中院審判長(zhǎng)、婁底中院的刑庭副庭長(zhǎng)李瓊，當(dāng)著主審法官、審判員、書(shū)記員、辯護(hù)律師的面，先花了半小時(shí)說(shuō)了自己對(duì)死磕律師的認(rèn)識(shí)，表示審理案件以來(lái)，看了40多萬(wàn)字有關(guān)死磕派的資料。這么多死磕律師來(lái)到婁底中院辯護(hù)，是婁底中院的榮幸。之后，合議庭給所有律師發(fā)放了一份14頁(yè)紙的《關(guān)于劉義柏等上訴一案庭前會(huì)議需要溝通的有關(guān)問(wèn)題》?！跋氲铰蓭熆赡軙?huì)在這個(gè)問(wèn)題上提出這個(gè)要求，李瓊審判長(zhǎng)就先說(shuō)這些問(wèn)題我們就這么解決，有意見(jiàn)嗎?律師都沒(méi)有意見(jiàn)?！睏罱鹬?、陳光武、楊學(xué)林、周澤等律師都認(rèn)為，這次庭前會(huì)議是在全國(guó)各地法院召開(kāi)的最成功的一次。參見(jiàn)錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.。在庭前會(huì)議中，法院事先確定了程序問(wèn)題如何解決的解決方案，向律師提前告知，律師并未提出異議，并接受了法官的提議。既然如此，是否就意味著這種庭前溝通是多余的?或者換句話(huà)說(shuō)，法官完全可以不經(jīng)提前溝通，在庭審中按照庭前會(huì)議提出的既定解決方案處理相應(yīng)程序問(wèn)題，是不是這些律師也沒(méi)有意見(jiàn)?答案是否定的。庭前溝通雖然有攤牌和協(xié)商的功能，但更多的是對(duì)于律師給予了尊重，死磕派律師渴望被尊重，即便打不贏(yíng)官司，獲得尊重也是一份不錯(cuò)的禮物，總算沒(méi)有白跑一趟。

5.隱性限制

由于直接與死磕派律師正面沖突，往往會(huì)引發(fā)社會(huì)的高度關(guān)注，在關(guān)于司法的社會(huì)偏見(jiàn)仍廣泛存在的情況下，很容易使得法院和法官處于社會(huì)輿論的風(fēng)口浪尖。如何在庭審中有效自我保護(hù)，就成為法官庭審前需要考量的問(wèn)題，畢竟如果法官在庭上連自身都受到潛在威脅，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益就將淪為一紙空談，這在司法實(shí)踐中就表現(xiàn)為通過(guò)隱性限制降低“死磕”發(fā)生的概率。有些死磕派律師認(rèn)為，雖然辦案機(jī)關(guān)明目張膽的違法少了，證人出庭，非法證據(jù)排除程序，回避的權(quán)利都有所保障，但暗地里經(jīng)常搞一些小動(dòng)作，比如法院會(huì)以沒(méi)有大房間開(kāi)庭了為借口限制旁聽(tīng)權(quán)利[43]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.。由于這些措施相對(duì)比較委婉，因此，很少會(huì)引起與辯護(hù)人的直接對(duì)立。

(二)未來(lái)的嘗試

“死磕”沒(méi)有得到有效地解決，昭示了這樣一個(gè)事實(shí)，即現(xiàn)有的解決方案是不夠的，這種不夠既可能是對(duì)有效方案的遺漏，也可能是由于原有的方案沒(méi)有得到合理的排列組合，而沒(méi)有發(fā)揮出它們應(yīng)有的功能。

1.庭審直播

在法庭上，之所以出現(xiàn)死磕派律師拍桌子、摔話(huà)筒、大罵公訴人出示的證據(jù)是狗屁[44]錢(qián)楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.這些在常人看來(lái)都與庭審氛圍格格不入的舉動(dòng)，很大程度上在于庭審是“不可見(jiàn)”的，并非是“不公開(kāi)審理”意義上的，而是指能夠觀(guān)看到庭審的人數(shù)相對(duì)有限。有時(shí)，五六個(gè)人就能構(gòu)成一個(gè)心理群體，而數(shù)千人偶然聚集在一起卻不會(huì)發(fā)生這種現(xiàn)象，更重要的是，集體心理一旦形成，個(gè)人的才智和個(gè)性被削弱了，無(wú)意識(shí)占了上風(fēng)[45]［法］古斯塔夫·勒龐.烏合之眾——大眾心理研究［M］.馮克利譯.桂林:廣西師范大學(xué)，2007.46.49.，他們?nèi)菀资艿缴縿?dòng)，在庭上對(duì)于律師和法官的表現(xiàn)，失去了獨(dú)立的判斷能力，難以做到中立無(wú)偏的評(píng)判，不僅不足以對(duì)違反法庭紀(jì)律的行為構(gòu)成心理上的壓力，事實(shí)上反而可能成為實(shí)施這些行為的行為人的支持者。

死磕派律師偏好于在媒體上直播“死磕”舉動(dòng)(特別是庭審)，這成為很多“死磕”實(shí)踐引起關(guān)注的信息根源。一旦法院制止，又會(huì)為死磕派律師提供法院“違法”的新“證據(jù)”，這也是現(xiàn)實(shí)中法院不輕易采取懲戒措施的重要原因，法官的忍讓使得違反法庭紀(jì)律的行為受到的威懾小了，進(jìn)而助長(zhǎng)了法庭上不服從法官命令的現(xiàn)象。庭審直播是隨著直播技術(shù)而發(fā)展起來(lái)的。最早起源于錄音直播，現(xiàn)在同時(shí)存在錄音直播、錄音錄像直播、專(zhuān)門(mén)網(wǎng)站直播和微博(推特)直播等多種形式[46]高一飛.從錄音直播到微博直播——兼談薄熙來(lái)案庭審直播的意義［J］.新聞?dòng)浾撸?013，(10):18.。既然死磕派律師對(duì)于公布庭審情況很感興趣，法院可以順勢(shì)而為，在不影響法官獨(dú)立判案的前提下，有選擇性的在網(wǎng)絡(luò)上主動(dòng)公開(kāi)庭審的情況，特別是在死磕派律師參加庭審時(shí)更是如此。這也可以讓死磕派律師省下心思專(zhuān)注于庭審，而不用在開(kāi)庭時(shí)掛念著在微博(微信)這些自媒體上發(fā)布庭審信息，還可以避免死磕派律師在自媒體上發(fā)的司法信息被斷章取義。同時(shí)，對(duì)法官在庭上的舉止也是一種約束。

2.認(rèn)真對(duì)待網(wǎng)絡(luò)輿情

在信息不充分的情況下，動(dòng)輒擁有數(shù)萬(wàn)乃至數(shù)十萬(wàn)粉絲的死磕派律師發(fā)布的、司法機(jī)關(guān)未予否認(rèn)之前的信息[47]2014年3月23日下午4點(diǎn)04分，遲夙生的一條微博，“‘這是法庭，不是講法律的地方!’——這話(huà)是2014年3月21日下午在長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)法院319法庭，在審理彭瓊誼被控非常拘禁案時(shí)開(kāi)福區(qū)王亞軍檢察官說(shuō)的。我在現(xiàn)場(chǎng)!”被大量轉(zhuǎn)發(fā)，網(wǎng)友情緒可想而知地一邊倒。但很快有人給出了另一個(gè)版本，稱(chēng)王的完整表述是“法庭不是你宣講法律條文的地方，是查明真相的地方”。為了應(yīng)對(duì)遲夙生微博引發(fā)的質(zhì)疑，長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)檢察院貼出庭審中王亞軍的原話(huà)作為回應(yīng)。開(kāi)福法院隨后公開(kāi)了庭審視頻片段，王亞軍的真實(shí)意思是:“我不想在這里宣傳法律條文，我們是要查明事實(shí)、核實(shí)證據(jù)”。這一事件將死磕派律師，推上公信危機(jī)的風(fēng)口浪尖。參見(jiàn)吳歡.公信稻草壓倒“死磕派”律師?［J］.晶報(bào)，2014－04－15(A18)，獨(dú)唱團(tuán).，很容易讓網(wǎng)民信以為真，進(jìn)而出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)輿論一邊倒的事態(tài)，一旦這些信息經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播成為“既成事實(shí)”，即便此時(shí)司法機(jī)關(guān)再出面澄清，也很難在短時(shí)間內(nèi)扭轉(zhuǎn)局面，反而會(huì)被誤認(rèn)為“解釋就是掩飾”，但有時(shí)“不解釋就掩飾不了”。這也意味著僅僅主動(dòng)發(fā)布正確的司法信息是不夠的，還要糾正網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的虛假信息，而非不置可否。法院在立案、文書(shū)送達(dá)，特別是(公開(kāi))審理和執(zhí)行等環(huán)節(jié)，向當(dāng)事人和社會(huì)公眾依法及時(shí)公布相關(guān)權(quán)威信息，澄清虛假、惡意信息，確保民眾不被誤導(dǎo)[48]謝開(kāi)軍，陳雅凌.影響性訴訟中的弱者抗?fàn)幖袄碚摻庾x——以熱點(diǎn)事件弱者(鬧大)維權(quán)為重點(diǎn)的實(shí)證分析［A］.賀榮.公正司法與行政法實(shí)施問(wèn)題研究——全國(guó)法院第25屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集(上)［C］.北京:人民法院出版社，2014.128.，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)民意在案件得到處理之前，能夠保持一種不偏不倚的冷靜狀態(tài)。

(三)各種策略的有效整合

在違反庭審紀(jì)律的行為愈演愈烈的背景下，最高人民法院出臺(tái)司法解釋[49]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(法釋?zhuān)?012］21號(hào))第249－258條。，在“法庭紀(jì)律與其他規(guī)定”專(zhuān)節(jié)中，用十個(gè)條文對(duì)法庭紀(jì)律及有關(guān)問(wèn)題作了規(guī)定。但這不意味著違反法庭紀(jì)律的現(xiàn)象將隨之不復(fù)存在，法律從來(lái)并非制止越軌行為的唯一(有時(shí)甚至不是最有效的)方式。

在死磕派律師只身前往的情況下，雖然旁聽(tīng)人員可能會(huì)在庭上受到具有煽動(dòng)性的言辭的影響而在旁聽(tīng)席上變得不甘寂寞，或者被告人的近親屬可能事先已經(jīng)為“鬧庭”而有所準(zhǔn)備，但由于參與力量有限，而且也不容易進(jìn)行身份識(shí)別，一般不需要作出隱性限制;出現(xiàn)死磕派律師集體出動(dòng)的情況，則可以考慮對(duì)于庭審作出適當(dāng)調(diào)整，如果出現(xiàn)辯護(hù)人與旁聽(tīng)人員“里應(yīng)外合”打亂庭審的局面的情況，總是不好的?！氨F(tuán)取暖”的做法明顯是在向法院施加壓力，而且他們旁聽(tīng)庭審本身并無(wú)太大意義，如果不能旁聽(tīng)庭審，也沒(méi)有什么損失，要是想了解庭審的情況，參加庭審的同仁會(huì)轉(zhuǎn)告他們庭審上的一切。

在庭前會(huì)議上，應(yīng)當(dāng)就庭審可能會(huì)出現(xiàn)分歧的程序節(jié)點(diǎn)與辯護(hù)人進(jìn)行溝通，闡述庭審的大致流程，一方面可以顯示出對(duì)辯護(hù)人的尊重，另一方面也可以了解辯護(hù)人的要求的同時(shí)，讓他們理解法官如此處理的理由，避免在法庭上出現(xiàn)誤判。對(duì)于辯護(hù)人提出的合法、對(duì)于案件處理有幫助且不會(huì)顯著提高訴訟成本的要求，應(yīng)當(dāng)“有求必應(yīng)”。如果辯護(hù)人能夠接受法院的方案，只要在庭審中不出爾反爾，可以預(yù)見(jiàn)庭審將比較順利;如果辯護(hù)人不能接受法官擬定的庭審中程序問(wèn)題的處理方案，庭前在法律框架內(nèi)如果能夠就程序問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)最好，若達(dá)不成一致意見(jiàn)，法官也可以了解到辯護(hù)人將較真的地方，以便有所準(zhǔn)備;辯護(hù)人也因提前了解到法官對(duì)于特定程序的處理方式，在法庭上不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的挫敗感。

庭審環(huán)節(jié)，法律規(guī)定和案件情形允許時(shí)，可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)視頻直播。如果不便進(jìn)行視頻直播，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同步錄音錄像，且要告知訴訟參與人，以便他們?cè)谧鞒龇闯Ｅe動(dòng)時(shí)有所考量。法庭要安排專(zhuān)人通過(guò)微博(微信)等自媒體進(jìn)行庭審直播，同時(shí)，負(fù)責(zé)留意網(wǎng)上就此案庭審出現(xiàn)的相關(guān)言論，對(duì)于與事實(shí)不符的，及時(shí)在官方網(wǎng)站和官方網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)作出澄清。庭審中，對(duì)于辯護(hù)人的不合理要求在作出適當(dāng)回應(yīng)后，其仍糾纏的，直接進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)，出現(xiàn)不當(dāng)言行的，應(yīng)及時(shí)制止，避免激勵(lì)其作出進(jìn)一步的舉動(dòng)，并在第一時(shí)間留意網(wǎng)絡(luò)言論，若出現(xiàn)混淆視聽(tīng)的言論，通過(guò)相關(guān)媒體迅速公布事情真相和視頻片段(未視頻直播時(shí))。對(duì)于在法庭上違反法庭紀(jì)律，且不服從法官命令的，按照規(guī)定給予警告、訓(xùn)誡和拘留。在采取拘留措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備充分的證據(jù)，以應(yīng)對(duì)可能的輿論事態(tài)。

中國(guó)法治的進(jìn)步，需要法律人的共同努力，死磕派律師是其中的重要一環(huán)，我們有理由相信他們希望通過(guò)庭審中的表現(xiàn)，對(duì)法治的發(fā)展有所貢獻(xiàn)，但還是要選擇合適的方法，“死磕”顯然不算。真正的依法治國(guó)需要法律人的實(shí)踐德性和理性，需要對(duì)法律調(diào)整規(guī)制對(duì)象的透徹理解，而不能僅僅高歌法律大詞，死扣法律字眼，或是“死磕”法律條文[50]蘇力.司法如何穿過(guò)錯(cuò)綜復(fù)雜［A］.［美］理查德·波斯納.波斯納法官司法反思錄［C］.蘇力譯.北京:北京大學(xué)出版社，2014.代譯序，第4頁(yè).，這都需要時(shí)間，高壓的沖突態(tài)勢(shì)下，反而只會(huì)適得其反。