趙羚男

（武漢大學法學院 湖北 武漢 430070）

警察是維護我國社會治安、打擊犯罪的重要武裝力量，在社會發(fā)展中，扮演著維護社會公共秩序、保障公民合法權益的重大任務。我國《人民警察法》第6條規(guī)定，人民警察應當預防、制止和偵查違法犯罪活動；維護社會治安秩序，制止破壞社會穩(wěn)定的行為。據(jù)此，面對正在發(fā)生的不法侵害，人民警察有責任和義務來制止危害公眾人身和財產(chǎn)安全的行為，即使對不法侵害人造成一定的損害。當然，這是從法律規(guī)定的警察職責的角度來解讀的；相反，在警察履行職務的場合，如果其積極主動地制止不法侵害，就可能涉及到正當防衛(wèi)的問題，即人民警察的防衛(wèi)權問題。本文將以此為主要研究對象，對人民警察的防衛(wèi)行為進行初步探討。

一、警察防衛(wèi)權的立法規(guī)定及其性質(zhì)爭論

警察職務防衛(wèi)，是指警察在執(zhí)行職務過程中遇到特定情形，法律許可警察對犯罪嫌疑人或罪犯施加適當?shù)谋┝?。[1]

1983年9月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》（以下簡稱《具體規(guī)定》）對人民警察防衛(wèi)權問題作了明確、系統(tǒng)的規(guī)定。其第1條以明確列舉的方式，規(guī)定了人民警察必須采取正當防衛(wèi)行為使正在進行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為的7種情況。該規(guī)定對警察必須實施防衛(wèi)行為的7種情況予以明確規(guī)定的同時，也對人民警察在停止實施正當防衛(wèi)的行為，以及防衛(wèi)過當和怠于行使防衛(wèi)權的法律責任予以了規(guī)定。這里尤其需要注意的是，該規(guī)定第4條指出，人民警察在必須實行正當防衛(wèi)行為的時候，放棄職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受嚴重損失的，依法追究刑事責任；后果輕微的，由主管部門酌情給予行政處分。第5條規(guī)定：人民警察采取的正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任。防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任,但是應當酌情減輕或者免除處罰。由此看來，當發(fā)生不法侵害的時候，人民警察必須行使防衛(wèi)權，制止不法侵害；否則，就要承當相應瀆職責任，構成犯罪的，亦會被追究刑事責任。

從《具體規(guī)定》可以看出，對于人民警察來說，正當防衛(wèi)已經(jīng)不單單屬于一項法律賦予的法定權利，可以放棄，也可以實施，而是一項法定的強制性義務，只能認真、積極地履行。就此而言，我們與其將警察實施上述防衛(wèi)活動的行為稱之為行使防衛(wèi)權，毋寧說是在履行一項防衛(wèi)職責。因此，警察防衛(wèi)權與一般社會公眾的防衛(wèi)權有較大區(qū)別。

我國刑法典在規(guī)定公民的正當防衛(wèi)權時，并未對警察防衛(wèi)權做出特別和明確的規(guī)定。因此，在學術界對于警察防衛(wèi)權的性質(zhì)存在爭論。主要有三種觀點。第一種是正當防衛(wèi)說。有學者將警察防衛(wèi)權放在排除社會危害性的行為中加以闡述，主張將警察防衛(wèi)權歸于正當防衛(wèi)權之中，認為刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)權是全體公民的權利，而警察屬于公民，包含在公民概念的外延之中，應當是正當防衛(wèi)權的主體，警察防衛(wèi)權自然包含于正當防衛(wèi)權之中。第二種是特殊主體說。該說認為，警察的防衛(wèi)權雖然是一種正當防衛(wèi)權，但是警察作為一種特殊的主體，不同于一般的公民，警察的防衛(wèi)權有別于一般公民的防衛(wèi)權，因此，刑法中規(guī)定的正當防衛(wèi)權僅指公民的正當防衛(wèi)權，警察的正當防衛(wèi)權雖未經(jīng)刑法明確規(guī)定，但與公民的正當防衛(wèi)權并列于正當防衛(wèi)權之中。第三種是職務行為說。該說認為，警察的防衛(wèi)權是一種職權，由這種職權產(chǎn)生的警察針對不法侵害所進行的防衛(wèi)行為從性質(zhì)上講不是正當防衛(wèi)，不能歸于公民的正當防衛(wèi)權之列。但是警察防衛(wèi)行為與公民的正當防衛(wèi)一樣，都屬于排除社會危害性的行為。[2]

筆者認為，前述觀點都有可取之處，但是難以解決我國現(xiàn)階段的警察防衛(wèi)權的性質(zhì)爭論問題。具體而言，第一種觀點簡單地將警察防衛(wèi)權歸于正當防衛(wèi)權之中，認為警察屬于公民，所以警察防衛(wèi)權也無獨立規(guī)定的必要。這明顯不符合現(xiàn)狀，如將警察防衛(wèi)權簡單地歸于普通公民的正當防衛(wèi)權，不僅不利于警察職務行為中的正當防衛(wèi)權益，也不利于警察履行維護社會治安的職責。第二種觀點雖主張將警察的正當防衛(wèi)權予以另行規(guī)定，但是主張將警察的正當防衛(wèi)并列于公民正當防衛(wèi)權之中，沒有明確警察防衛(wèi)權與一般正當防衛(wèi)的區(qū)別。第三種學說將警察防衛(wèi)權看作一種職權，將警察防衛(wèi)權與正當防衛(wèi)作了比較明確的區(qū)分。然而，第三種觀點也存在問題，有需要改進、細化之處，應將警察的雙重身份進行區(qū)分。本文將在后文中予以詳細論述。

二、人民警察防衛(wèi)權與一般防衛(wèi)權的關系

根據(jù)我國刑法典第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指，行為人為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害且不負刑事責任的行為。當然，如果正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，防衛(wèi)人就應當對此負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。從這個條款的規(guī)定來看，正當防衛(wèi)行為的成立，應當受到起因條件、時間條件、對象條件、限度條件、目的條件等五個方面的限制。只要符合這五個方面的要求，即使給不法侵害者造成了嚴重的侵害后果，不管行為人主體具有何種身份，即可因其符合損害行為之正當性的要求，而不具有社會危害性。從這一點來看，人民警察防衛(wèi)權似乎應當屬于一般防衛(wèi)權的一種特殊表現(xiàn)形式，除了主體具有特殊性，在其他方面都應當和正當防衛(wèi)具有內(nèi)在一致性。然而，在筆者看來，拋開主體上的差異，仍不能簡單地將警察制止不法侵害的行為視為正當防衛(wèi)，換句話說，警察的防衛(wèi)權和刑法典中的正當防衛(wèi)權雖具有一定的關系，但也有較大的差別。

就相同點而言，警察之防衛(wèi)行為和一般的正當防衛(wèi)行為在構成要件上具有一定的相似性：第一，防衛(wèi)起因基本相同。兩者都要求客觀存在不法侵害。當然，刑法典對于一般防衛(wèi)行為所要求的不法侵害作了較為抽象的要求，而《具體規(guī)定》中對于警察防衛(wèi)行為的起因條件比較明確，限于《具體規(guī)定》第一條所列舉的七類正在發(fā)生的緊急情形。第二，防衛(wèi)目的相同。兩者都存在為了保護國家、社會、他人或者本人的合法權益免遭正在進行的不法侵害并制止不法侵害的主觀意圖。第三，防衛(wèi)對象一致。兩者都是針對不法侵害者本身，而不能給第三者造成不應有的損害。第四，防衛(wèi)時間一致。即兩者都必須是發(fā)生在不法侵害正在進行當中；不法侵害尚未開始，或者已經(jīng)結(jié)束以后，都不能再實施防衛(wèi)行為。第五，防衛(wèi)限度相同。從上述有關規(guī)定來看，都不能給不法侵害者明顯造成不應有的重大損害結(jié)果。當然，對于行兇、殺人、搶劫等嚴重威脅他人人身生命安全的不法侵害來說，必要的時候即使造成了不法侵害者的死亡，防衛(wèi)人也無需承擔刑事責任。

就其區(qū)別而言，這種差異性主要表現(xiàn)在幾個方面：第一，法律根據(jù)不同。公眾實施正當防衛(wèi)的規(guī)定，是以刑法典第20條的規(guī)定為根據(jù)的。而對于警察防衛(wèi)權而言，其權利行使的基礎，則包括了《人民警察法》、《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》以及前述的《具體規(guī)定》等。這意味著，如果將人民警察制止不法侵害的行為界定為一種防衛(wèi)權性質(zhì)的行為，其不僅要遵守警察執(zhí)法領域的法律法規(guī)，更應該以刑法典的具體規(guī)定為依據(jù)。第二，性質(zhì)不同。按照我國刑法理論的通說，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權利，但作為公民制止不法侵害的一種手段，并非阻止犯罪的最后手段。即使公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關的情況下，仍然可以實施防衛(wèi)行為。[3]（P128）相應地，正是因為正當防衛(wèi)是一項公民權利，所以其具有的屬性，公民既可以積極履行，也可以予以放棄，只要這種放棄行為不損害他人的合法利益，都應當?shù)玫椒傻淖鹬睾屠斫?。但人民警察所行使的防衛(wèi)權則與之不同。如上文所言，《具體規(guī)定》中已經(jīng)明確了警察怠于行使防衛(wèi)權所可能承擔的法定責任。也就是說，面對不法侵害的時候，警察必須依法制止不法侵害，而不能以防衛(wèi)行為屬于權利行為為由拒絕履行。之所以做出這樣的規(guī)定，是由人民警察的特殊職責決定的。根據(jù)《人民警察法》第2條的規(guī)定，人民警察的任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預防、制止和懲治違法犯罪活動。據(jù)此，如果說公眾面對違法犯罪行為可以選擇逃避等消極行為，那么警察在面對不法侵害時，只能依法采取必要措施，保護公眾的人身財產(chǎn)安全。因此，從規(guī)范意義上來看，人民警察的防衛(wèi)權應當屬于職務行為，而非正當防衛(wèi)。第三，防衛(wèi)手段不同。正當防衛(wèi)的防衛(wèi)手段并無嚴格規(guī)定，這就意味著在一定情況下，防衛(wèi)人也可使用槍支等工具進行防衛(wèi)（此處的槍支為合法取得槍支，如獵槍）。然而，對于一般的違法犯罪，警察只能使用驅(qū)逐性、制服性、約束性的警械，而不能使用槍支、彈藥等武器。區(qū)分二者的防衛(wèi)手段，可以限制警察隨意使用警械與武器。第四，傷害后果不同。根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第十二條的規(guī)定，警察的職務行為造成違法犯罪人傷害的，必須及時搶救。而正當防衛(wèi)對于傷害結(jié)果卻無救助義務。[4]（P213）

三、關于人民警察防衛(wèi)權的立法完善

1.現(xiàn)行立法缺陷評析。職務行為，也被稱為職權行為，是指依照法律的規(guī)定，國家工作人員在職責范圍內(nèi)所實行的行為。[5]（P364）作為一種排除行為犯罪性的正當化事由，職務行為和正當防衛(wèi)、緊急避險一樣，都不會受到法律的否定性評價。但是這些行為的正當化根據(jù)卻是不一致的。比如，對于正當防衛(wèi)來說，一般認為，社會相當性是其行為正當化的基礎，即目的的正當性和手段的正當性是成立正當防衛(wèi)不可缺少的條件。[6]（P8）但是，對于職務行為而言，其正當性的基礎應當在于法律對于國家工作人員權力和職責的明確界定。因此，將上述根本不同的行為作為一種正當化事由予以規(guī)定是不科學的?？傮w而言，目前我國的法律規(guī)范中對于警察防衛(wèi)行為的立法主要存在以下問題：

第一，沒有明確職務行為在排除犯罪性事由中的地位。不管是刑法典，還是在其他法律規(guī)范中，都僅規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避免兩種行為類型，諸如職務行為等并沒有被規(guī)定在法律之中。在司法實踐中，只能參照正當防衛(wèi)的相關規(guī)定來解釋職務行為的正當性，但是兩者畢竟有一些區(qū)別，在這種情況下，不利于充分實現(xiàn)人民警察職務行為的正當性保護。

第二，現(xiàn)行規(guī)范性文件將警察制止不法侵害的行為理解為正當防衛(wèi)，與刑法理論和刑法典中關于正當防衛(wèi)的成立要件并不完全一致，極易造成司法實踐定性不當與理論的矛盾。比如，以一般的正當防衛(wèi)，按照刑法典第20條第3款的規(guī)定，當面對嚴重威脅公眾生命安全的時候，可以直接剝奪不法侵害人生命。但是，對于警察而言，由于其首要職責是制止犯罪，抓獲犯罪不法侵害人，阻止其繼續(xù)實施不法侵害，因此，剝奪侵害人的生命并不是警察在履行職務時的首要選擇。也正是基于此，我國法律對于警察“當場擊斃”犯罪嫌疑人、在逃人員等不法侵害人的行為作出了嚴格限制。但是，如果將警察制止不法侵害的行為理解為正當防衛(wèi)，則難免與刑法理論上正當防衛(wèi)的諸要件產(chǎn)生沖突。

第三，我國立法中并沒有明確將其作為職務行為，不利于實現(xiàn)警察權益和警察執(zhí)法之間的平衡。職務行為的前提是國家工作人員在執(zhí)行職務過程中實施的。但是，如果沒有明確把職務行為作為正當化事由，而是以正當防衛(wèi)的規(guī)定來理解警察的防衛(wèi)行為，會給警察執(zhí)法活動正當性的認定造成困難。

上述立法不足所造成的結(jié)果就是，當警察在工作之外的場合，面對發(fā)生的不法侵害，是否應當實施防衛(wèi)行為會存在矛盾。如果按照正當防衛(wèi)來理解，那么警察可以放棄該防衛(wèi)權，對不法侵害不予制止。然而，這種行為又與人民警察法所規(guī)定的警察職責相違背，畢竟該規(guī)范將制止不法侵害作為警察的義務之一。在這種情況下，立法上的不一致就導致了警察在執(zhí)法過程中極易陷入義務與權力的界限之爭，不利于警察權益和社會利益的均衡保障。

2.未來立法方案完善。基于以上分析，筆者認為，有必要對人民警察制止不法侵害的行為性質(zhì)在立法上予以專門規(guī)定。

（1）區(qū)分警察身份以完善警察防衛(wèi)權。以身份為基礎，將警察這一特定主體分為擁有警察職責和無職責兩種類型，以此來設定其行為的具體性質(zhì)。即對警察在不同情況下的身份進行探討，完善警察防衛(wèi)權的內(nèi)容。警察作為一個公民同時又有著國家賦予的特殊權力，具有雙重身份。這種身份的差異性決定了其在面對不法侵害時，所承擔的責任抑或法律賦予的權利是不同的，探討警察的防衛(wèi)權亦應當從身份的差異入手，探討其根本屬性。這既有助于保護警察的特殊權益，也會對防止警察濫用警務防衛(wèi)起到一定作用。

筆者認為，劃分警察的兩種身份，應該根據(jù)警察當時是否能夠運用國家配備的暴力資源?！度嗣窬旆ā返?0條規(guī)定:遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機關的人民警察依照國家有關規(guī)定可以使用武器。第11條規(guī)定:為制止嚴重違法犯罪活動的需要，公安機關的人民警察依照國家有關規(guī)定可以使用警械。這兩項規(guī)定為警察在執(zhí)行公務過程中進行防衛(wèi)提供了法律依據(jù)。同時也可看出，法律對于警察使用警械的規(guī)定十分嚴格，只有在特殊情況下才可以使用。而是否可以使用警械是警察與一般公民的顯著區(qū)別，所以，區(qū)分警察的職務行為和一般防衛(wèi)行為，應該以是否配備了國家暴力資源為準。

（2）增設獨立的執(zhí)法防衛(wèi)權以完善警察防衛(wèi)權。對于以警察身份實施的防衛(wèi)行為而言，應增設獨立的執(zhí)法防衛(wèi)權，以區(qū)別于一般防衛(wèi)權。筆者認為，應當將警察制止不法侵害的防衛(wèi)行為從目前正當防衛(wèi)的框架下獨立出來，設置專門的評價規(guī)則和標準。其根本原因在于，執(zhí)法防衛(wèi)制度的基礎是將防衛(wèi)權限定在警察執(zhí)法防衛(wèi)過程中，因此，其防衛(wèi)時間、防衛(wèi)起因以及防衛(wèi)限度等因素都與其他防衛(wèi)行為不同，單獨予以明確，更有助于刑法規(guī)范的明確性和科學性。

從目前西方主要發(fā)達國家的司法實踐來看，有兩種方式可以供我們選擇，一種是英美法系中所存在的“執(zhí)法防衛(wèi)”模式；另一種就是大陸法系刑法理論中存在的職務行為——排除違法性事由的行為類型。對于前者，在英美法系國家和地區(qū)的刑法中，其是與人身防衛(wèi)、財產(chǎn)防衛(wèi)相并列的第三種防衛(wèi)類型。其和后兩種在前提條件和對象條件都有相似之處，但是在主體條件、主觀要件、合法性要件和限度條件等方面則存在差異。[7]（PP139～142）對于后者，則可以通過設置專門的條款，對于特定主體的職責和相關后果作出明確的規(guī)定。從目前來看，我國就是在《具體規(guī)定》中對警察制止不法侵害行為的相關內(nèi)容進行了多方面的規(guī)定。通過比較上述兩種不同的模式，在筆者看來，在法律規(guī)范中直接將其規(guī)定為職務行為的模式較為妥當。原因在于：一是英美法系刑法中對于執(zhí)法防衛(wèi)的劃分是建立在人身、財產(chǎn)等多種不同的結(jié)構框架之下的，但是在我國，我們并沒有對于正當防衛(wèi)進行更加細致的劃分，不能僅僅為了尋找警察執(zhí)法正當化的評價標準而將其獨立出來。二是現(xiàn)行的法律規(guī)范中已經(jīng)存在著警察執(zhí)法行為正當化的基礎，只需要稍作立法修改，就可以滿足司法實踐的現(xiàn)實需要。比如，《人民警察法》中已經(jīng)對于警察的職責、權力以及法律后果作出了一系列明確的規(guī)定。在這一基礎上，只需要另行設立單獨的條款，對警察制止不法侵害行為，造成危害結(jié)果可以免責的正當化條件予以具體化，就等于在法律規(guī)范中確立警察職務行為正當性的規(guī)范基礎，而無需對刑法典的相關規(guī)定進行修改和調(diào)整。不管是從立法修改的經(jīng)濟性，抑或可操作性上來說，都頗為可行。

綜上所述，警察制止不法侵害的行為與正當防衛(wèi)行為具有較大區(qū)別，不宜將其視為正當防衛(wèi)予以出罪化處理，而應當結(jié)合行為性質(zhì)等要素，將其作為職務行為在有關法律規(guī)范中予以明確，并且明確區(qū)分警察的職務身份與普通公民身份，從而確保警察執(zhí)法和公眾權益的合理平衡。

[1]曹國鵬.略論警察的職務防衛(wèi)[J].公安大學學報，1999（06）.

[2]郭冰.警察防衛(wèi)權之思辨[J].中國人民公安大學學報（社會科學版），2006(01）.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[5]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002.

[6]郭澤強.正當防衛(wèi)制度研究的新視界[M].北京：中國社會科學出版社，2010.

[7]趙秉志.英美刑法學[M].北京：中國科學出版社，2010.