徐文進(jìn) 姚競燕

（1.上海市第一中級人民法院，上海 200336；2.上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200025）

上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價值抉擇
——以區(qū)內(nèi)商標(biāo)平行進(jìn)口的司法應(yīng)對為視角

徐文進(jìn)1姚競燕2

（1.上海市第一中級人民法院，上海 200336；2.上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200025）

中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)秉持怎樣的價值理念是法院在審理區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)案件面臨的首要問題。自貿(mào)區(qū)內(nèi)“先行先試”的要求并不會改變法院管轄、程序法的普適性適用。知識產(chǎn)權(quán)實體法律、尤其是對侵權(quán)行為的實體評判尺度也應(yīng)得到普適的適用。我們也不應(yīng)為便利貿(mào)易的自由化而放松對知識產(chǎn)權(quán)的管理和保護(hù)。在維護(hù)區(qū)內(nèi)外適法統(tǒng)一的前提下，我們應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)加入、待加入的多邊或雙邊條約為目標(biāo)，進(jìn)一步優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的措施手段，在實體評判尺度上，可結(jié)合國內(nèi)的政策需要謹(jǐn)慎做出統(tǒng)一的適法性安排。

中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)；平行進(jìn)口；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；價值抉擇

目前中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（下稱“上海自貿(mào)區(qū)”）正一步步地走上正軌，相關(guān)管理制度的配套革新正在逐步推進(jìn)，其中對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度成為重要的組成部分。歐盟、美國等貿(mào)易伙伴均對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)表達(dá)了相當(dāng)?shù)年P(guān)切。

隨著上海自貿(mào)區(qū)改革的深化，基于對消費的拉動及政策敏感度較低，零售業(yè)將可能成為優(yōu)先開放的選項。奢侈品等境外產(chǎn)品的入?yún)^(qū)將會興起新一輪的消費熱潮。同時，隨著上海航運(yùn)中心的發(fā)展，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的中轉(zhuǎn)、集拼業(yè)務(wù)和國際中轉(zhuǎn)貨運(yùn)航班方興未艾，進(jìn)入自貿(mào)區(qū)的境外貨物將會進(jìn)一步增加。境外貨物的大量進(jìn)入將會導(dǎo)致一系列的問題，其中包括過境貿(mào)易等環(huán)節(jié)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，諸如商標(biāo)平行進(jìn)口的執(zhí)法問題也將集中凸顯。

一、商標(biāo)平行進(jìn)口問題的成因及上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)對現(xiàn)狀

（一）商標(biāo)平行進(jìn)口的一般現(xiàn)狀

商標(biāo)平行進(jìn)口是指商標(biāo)權(quán)人只許可將帶有其商標(biāo)的商品投放某一國或地區(qū)市場進(jìn)行銷售，而有人則將該商品進(jìn)口至另一國或地區(qū)進(jìn)行銷售。①王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第426頁。主要爭議問題是平行進(jìn)口的商標(biāo)商品是否侵犯了進(jìn)口國的合法商標(biāo)獨占使用權(quán)。產(chǎn)生平行進(jìn)口現(xiàn)象主要是由于同樣的商品在不同國家和地區(qū)的銷售價格往往因為生產(chǎn)銷售成本高低、差異化市場策略等而存在區(qū)別。

平行進(jìn)口問題則更是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與貿(mào)易自由化之間矛盾的典型產(chǎn)物。一方面進(jìn)口國的商標(biāo)權(quán)需要得到保護(hù)，一方面原本經(jīng)合法授權(quán)的境外商標(biāo)商品希望自由地流動到進(jìn)口國。這其實是國際貿(mào)易自由化的市場對生產(chǎn)要素的自然配置結(jié)果。基于各成員方對平行進(jìn)口的觀點迥異，使得TRIPS協(xié)定第6條明確將知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡也即平行進(jìn)口問題交給各成員方自行決定。這不僅是國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略，還涉及國際貿(mào)易策略，更多的是國際貿(mào)易問題。①嚴(yán)桂珍：《我國平行進(jìn)口法律規(guī)制情況——以商標(biāo)平行進(jìn)口為視角》，《中國知識產(chǎn)權(quán)》2010年第8期。美國和歐盟等知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達(dá)國家也因此成為國際貿(mào)易談判中對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要推動力量。

我國商標(biāo)法對平行進(jìn)口或權(quán)利用盡并無特別規(guī)定，僅在《商標(biāo)法》第57條第（1）項簡單規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”。 目前理論和實務(wù)界對商標(biāo)權(quán)國內(nèi)權(quán)利用盡基本不存在爭議，但對商標(biāo)權(quán)國際用盡則存在較大爭議。換言之，商標(biāo)平行進(jìn)口的合法性目前缺乏統(tǒng)一觀點。②聶世海：《商標(biāo)平行進(jìn)口在我國的實踐與爭議》，《今日財富（中國知識產(chǎn)權(quán)）》2010年第8期。

國內(nèi)因涉及商標(biāo)平行進(jìn)口而進(jìn)入司法程序的案件主要有著名的“力士香皂案”、“AN’GE牌服裝案”及“米其林輪胎案”。其中，力士香皂案中法院的判決并未對平行進(jìn)口問題作出正面的回應(yīng)，而是繞開這一問題，從進(jìn)口商不能證明進(jìn)口貨物系真品這一角度做出裁判，即按照進(jìn)口假冒商標(biāo)產(chǎn)品判決被告侵權(quán)。AN’GE牌服裝案中原告選擇反不正當(dāng)競爭為訴由，而沒有選擇商標(biāo)侵權(quán)起訴，回避了平行進(jìn)口問題。真正意義上是長沙中級人民法院審理的兩件米其林輪胎商標(biāo)侵權(quán)案。③案號分別為（2009）長中民三初字第0072號、（2009）長中民三初字第0073號。

在這兩個案件中，長沙中院支持米其林公司訴請更多是因為該案中對商品要素的更改危及了商標(biāo)的安全指引功能。所以我們尚不能將本案視作完全對平行進(jìn)口的否定。并且，迄今為止沒有一個平行進(jìn)口案件上訴至最高人民法院，最高人民法院亦尚未以復(fù)函或司法解釋的方式作系統(tǒng)闡述。況且，中國實行的是成文法而非判例法，雖然最高院或上級法院的指導(dǎo)案例會產(chǎn)生相當(dāng)?shù)闹敢饔?，但作為地方法院的長沙市中級人民法院，其對平行進(jìn)口的零碎判斷是否代表著中國司法機(jī)關(guān)乃至中國政府的全盤認(rèn)知尚有待進(jìn)一步觀察。

（二）上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊性考量

鑒于上海自貿(mào)區(qū)實施“境內(nèi)關(guān)外”即所謂“一線放開、二線管住”的監(jiān)管模式，遠(yuǎn)期目標(biāo)更是一線徹底放開。這固然將使得區(qū)內(nèi)與境外之間的國際貿(mào)易最大程度的便利化和自由化，在大大促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展的同時，也會伴生區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)乏力的問題。國際商會（ICC）于2013年5月發(fā)布的名為《對自貿(mào)區(qū)的監(jiān)控：平衡便利和監(jiān)控以打擊在各國自貿(mào)區(qū)的非法貿(mào)易》的報告指出：自貿(mào)區(qū)中對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為愈發(fā)肆虐。假冒者越來越多地通過多個不同地域的自貿(mào)區(qū)來進(jìn)行貨物運(yùn)輸或轉(zhuǎn)運(yùn)，以“搶座位（musical chairs）”的方式掩蓋假冒產(chǎn)品的非法來源，令執(zhí)法機(jī)構(gòu)查獲假冒貨物的能力受到限制。④Controlling the Zone: Balancing Facilitation and Control to combat Illicit Trade in the World's Free Trade Zones,http://www.iccwbo.org/News/Articles/2013/New-report-calls-for-actions-to-stop-counterfeiting-and-piracy-in-Free-Trade-Zones, 2014年4月13日訪問。

對進(jìn)入上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題不僅有著外在的政治壓力，也具有其管理復(fù)雜的內(nèi)在特點。對于在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有何種特殊性以及應(yīng)如何應(yīng)對是目前要解決的重要議題。

《海關(guān)法》及《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》均明確記載海關(guān)是對“進(jìn)出關(guān)境”的“進(jìn)出口貨物”實施監(jiān)管。嚴(yán)格意義上來說，上海自貿(mào)區(qū)的商品處于關(guān)境之外，并不屬于“進(jìn)出關(guān)境”的“進(jìn)出口貨物”。因此有學(xué)者得出海關(guān)對關(guān)境以外的自貿(mào)區(qū)沒有執(zhí)法權(quán)。并舉出2001年瑞柏公司訴云南瑞麗市質(zhì)監(jiān)局案，法院將特殊區(qū)域視為境內(nèi)關(guān)外，認(rèn)為質(zhì)量監(jiān)督部門未有相應(yīng)的權(quán)利。①晏凌煜、唐春：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)涵及其涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題初析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。那是否真的意味著上海自貿(mào)區(qū)的特殊性足以阻卻中國知識產(chǎn)權(quán)法律在區(qū)內(nèi)的適用呢？

這個問題對于上海自貿(mào)區(qū)而言，在目前的理論實務(wù)界似乎是一個免證的命題。有學(xué)者認(rèn)為，從國家主權(quán)的角度來看，一國的法律當(dāng)然適用于其管轄的全境，故上海自貿(mào)區(qū)當(dāng)然屬于中國法律的效力范圍。②上海市浦東新區(qū)法院“自貿(mào)區(qū)建設(shè)司法保障”課題組：《自貿(mào)區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響與司法對策》，《人民法院報》2014年1月8日；張偉君：《在促進(jìn)自由貿(mào)易與加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)間取得平衡》，《東方早報》2013年11月12日；杜穎：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的構(gòu)想》，《法學(xué)》2014年第1期；蔣正龍：《上海自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)先行先試》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年8月30日；尹鋒林、張嘉榮：《上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：挑戰(zhàn)與對策》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。立法、行政及司法機(jī)構(gòu)的做法似乎也印證了上述觀點，為了投資管理的需要全國人大常委會暫停實施的法規(guī)僅限于外商投資領(lǐng)域，對于其他法律法規(guī)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)施行未作限制。上海市政府出臺了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》（下稱“《管理辦法》”），當(dāng)然的對自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)做出了劃分，并行使有效的事權(quán)管轄。上海法院和上海檢察院均在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立了派出機(jī)構(gòu)。但是，這是否真的就意味著我們可以在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與境內(nèi)其他區(qū)域毫無差異的必要呢？

二、上海自貿(mào)區(qū)的應(yīng)對與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價值導(dǎo)向

具體而言，在當(dāng)前上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)過程中，法院審理平行進(jìn)口案件過程中應(yīng)該秉持怎樣的價值導(dǎo)向呢？

（一）先行先試與法律普適性適用的抉擇

首先，我們需要回應(yīng)商標(biāo)保護(hù)法律在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)是否具有普適的管轄效力——或者更大范圍上來說，中國法律是否在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)具有當(dāng)然的、普適的管轄效力。這是有權(quán)機(jī)關(guān)行使管理事權(quán)的先決法源依據(jù)，于法院而言，就是要解決上海法院審理自貿(mào)區(qū)內(nèi)案件的兩個先決問題——管轄權(quán)與法律適用。

依照國家主權(quán)原則，一國之法律具有地域性。法律的主權(quán)地域性包括兩個方面：一是指法律效力邊界僅止于其領(lǐng)土邊界，除非得到其他主權(quán)當(dāng)局的權(quán)利讓渡方才具有域外效力；二是法律在該國領(lǐng)土范圍內(nèi)具有當(dāng)然的管轄效力，除非該國有權(quán)機(jī)關(guān)排除該法在特定地域的適用或授權(quán)特定當(dāng)局做變通處理。依據(jù)當(dāng)前的法律現(xiàn)狀，中國是實行中央集權(quán)制的單一制國家，上海自貿(mào)區(qū)實際上與上海其他區(qū)域、中國大陸其他區(qū)域?qū)儆谕粋€法域，當(dāng)然應(yīng)適用統(tǒng)一的法律，上海法院亦享有自貿(mào)區(qū)內(nèi)案件的當(dāng)然管轄權(quán)。

《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)業(yè)務(wù)制度的國際公約》（《京都條約》）在F.1附件前言中亦印證了上述觀點：雖然運(yùn)入自由區(qū)的貨物，就有關(guān)的進(jìn)口各稅而言，一般都認(rèn)為處在關(guān)境以外，然而，有關(guān)國家所訂立的某些規(guī)定，如國內(nèi)法令所規(guī)定的禁止和限制“仍屬有效”。海關(guān)也可以在自由區(qū)內(nèi)實行某種監(jiān)管，以保證自由區(qū)內(nèi)的各項作業(yè)均能按照“既定”的規(guī)章進(jìn)行。

但前述認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)管理法律應(yīng)當(dāng)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用的學(xué)者又大多主張，對于自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)提供保護(hù)，或只應(yīng)做最低限度的監(jiān)管，對自貿(mào)區(qū)內(nèi)諸如過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)做區(qū)分對待，不宜徑直依據(jù)商標(biāo)法等做出違法判定等。這種觀點的直接依據(jù)就是《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（下稱“《總體方案》”）中對上海自貿(mào)區(qū)“先行先試”的要求。方案中提出的先行先試的主張，是否意味著所有的行政、司法部門均有權(quán)就法律的適用做相應(yīng)突破呢？上海法院在審理自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)案件時是否就可以“先行先試”的突破現(xiàn)有法律規(guī)定而借鑒國際公約、外國法律等自由裁量呢？

首先，我們充分認(rèn)識到作為上海自貿(mào)區(qū)法律淵源的《總體方案》是由商務(wù)部和上海市人民政府聯(lián)合上報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。因此它并非國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，而僅僅只是國務(wù)院批準(zhǔn)的規(guī)范性文件，在法律位階上的效力本就有值得推敲之處。《總體方案》內(nèi)容實際有超越國務(wù)院的事權(quán)范圍，在尚未取得全國人大和國務(wù)院雙授權(quán)之前，其效力是存在一定爭議的。①丁偉：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)法制保障的探索與實踐》，《法學(xué)》2013年第11期。因為它既不同于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法，內(nèi)容也不僅限于《憲法》第89條賦予國務(wù)院的事權(quán)范疇之列。其中，對于全國人大常委會制定的商標(biāo)法之適用并不僅僅屬于國務(wù)院的事權(quán)范圍，而對于法院管轄及程序法律適用等更屬于《立法法》第8條規(guī)定專屬于全國人大及常委會之立法權(quán)限的“訴訟和仲裁制度”。因此，除全國人大授權(quán)暫停實施的外商投資法律之外，對于法院管轄權(quán)、程序法適用、商標(biāo)法適用等均不屬于《總體方案》要求“先行先試”效力范疇。

其次，縱覽《總體方案》及《管理辦法》，對知識產(chǎn)權(quán)的“先行先試”僅限于對知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管效率性的提升和對建立知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解、援助等解決機(jī)制的構(gòu)建。加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)著重在管理方式上的創(chuàng)新而非在保護(hù)評判尺度上的突破。②蔣正龍：《上海自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)先行先試》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年8月30日。也就是說發(fā)布《總體方案》和《管理辦法》的國務(wù)院與上海市政府近期均無意在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)營造知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管評判尺度的低谷或者高地。

再者，法律具有滯后性。法院作為司法機(jī)關(guān)，所司之法作為上層建筑本就受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，階段性和滯后性是法律的固有特征。因此，通常而言，司法通常是無法做到所謂的先行先試。因為未獲有效授權(quán)的先行先試即意味著違法。從法律上來說，作為司法機(jī)關(guān)的法院，應(yīng)嚴(yán)格地執(zhí)行和解釋法律，自然在一定程度上喪失了對法律適用先行先試的客觀可能性。

簡言之，在有權(quán)機(jī)關(guān)沒有做出明確排除或變通適用的前提下，包括商標(biāo)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)具有當(dāng)然、普適的管轄效力。就法院而言，無論是管轄等司法程序應(yīng)用，還是審理案件的實體法律識別，都應(yīng)遵從中國現(xiàn)行的法律規(guī)定。這也是當(dāng)前在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的先決前提，也即在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政管理及司法應(yīng)對過程中應(yīng)堅持“區(qū)內(nèi)外一致”的思路。③孫益武：《自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的國際協(xié)調(diào)》，《WTO經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2014年第1期。在案件審理過程中，法院不應(yīng)、也不能因相關(guān)案件發(fā)生在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)而自行創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的法律適用。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與貿(mào)易自由化的抉擇

監(jiān)管與自由自古就是矛盾的兩個方面。毫無疑問，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)無疑可能會對貿(mào)易自由化造成影響。這也是即使以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為首要目的的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）和《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA）在不斷強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時，仍不厭其煩地對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的程序性操作進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范的原因，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)“確保知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施和程序不會對合法貿(mào)易構(gòu)成障礙”。④《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA）前言。

法院為了更好地為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航、更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)大局，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與貿(mào)易自由化的價值抉擇乃至對上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價值導(dǎo)向之設(shè)定應(yīng)站在更本源的起點去對待分析，我們應(yīng)對設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)的背景有著充分的認(rèn)知——《總體方案》開宗明義地對上海自貿(mào)區(qū)的總體要求作出部署。這正是中國政府對內(nèi)和對外兩種需求的驅(qū)動所導(dǎo)致。試驗田的目標(biāo)分為兩部分：對內(nèi)是指通過負(fù)面清單的管理模式加快政府職能轉(zhuǎn)變，深化體制改革；對外是指探索開放新途徑，促進(jìn)貿(mào)易和投資的便利化和自由化。①楊靜：《基于內(nèi)生需求與外向視野的上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)構(gòu)想》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。

這與我國目前遭遇的“二次入世”的現(xiàn)狀是分不開的。目前美國主導(dǎo)的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）、美國和歐盟主導(dǎo)的《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議》（TTIP）均未邀請我國參與談判。這兩個自由貿(mào)易協(xié)定基本涵蓋了目前世界上除中國之外的主要經(jīng)濟(jì)體。如果真的被排除在如此龐大的自由貿(mào)易區(qū)之外，哪怕是被排除在談判之外以致喪失規(guī)則制定的話語權(quán)，我國將可能在新一輪全球化進(jìn)程中被邊緣化，后續(xù)發(fā)展堪憂。有學(xué)者直接斷定美國將中國排除在TPP協(xié)定與TTIP協(xié)定的談判進(jìn)程之外就是因為中國對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護(hù)不力。②杜穎：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的構(gòu)想》，《法學(xué)》2014年第1期。當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為中國被排除在談判進(jìn)程之外就主要是因為中國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力。但作為知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢方，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已成為美歐國際貿(mào)易的多邊談判中日益關(guān)注的議題。在TPP協(xié)定草案中對知識產(chǎn)權(quán)的某些保護(hù)甚至超過了目前號稱對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最嚴(yán)格的《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（ACTA）。例如TPP協(xié)定草案明確將知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的實施范圍擴(kuò)大至出口、轉(zhuǎn)口貨物或保稅區(qū)。而之前的TRIPS協(xié)議第51條項下注釋13明確述明不強(qiáng)制成員對過境貨物采取邊境措施，這將對平行進(jìn)口的監(jiān)管產(chǎn)生直接的影響。

“促進(jìn)貿(mào)易和投資便利化”是上海自貿(mào)區(qū)重要的追求目標(biāo)，但如果基于貿(mào)易自由化的目標(biāo)設(shè)定就理所當(dāng)然的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)傾向于貿(mào)易自由化、弱化知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，進(jìn)而對平行進(jìn)口做出否定性評價——筆者認(rèn)為這種判斷邏輯是本末倒置的。因為順應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施，盡早加入TPP和TTIP，反而會大大推動我國貿(mào)易自由化的進(jìn)程。

（三）優(yōu)化保護(hù)措施與提升實體評判尺度的抉擇

既然我們加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅不會實質(zhì)上阻礙貿(mào)易自由化，還會從長遠(yuǎn)上宏觀上促進(jìn)貿(mào)易自由化。那我們又當(dāng)如何加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)？是否又意味著我們當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行更嚴(yán)格的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)呢？

我們需要以加入TPP和TTIP為大前提來思考這個問題，我們應(yīng)該順應(yīng)、趨同我們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，比如TRIPS協(xié)定并不強(qiáng)制要求成員方在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)行使普適的管轄權(quán)，我們可以超越這種規(guī)定，參照TPP的要求將在關(guān)境內(nèi)適用的邊境措施擴(kuò)大至保稅區(qū)、自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)。需要特別說明的是，這種做法本身并不違反TRIPS的規(guī)定，因為在TRIPS協(xié)定第51條項下注釋13明確是各成員方“無義務(wù)”對于過境貨物采取中止放行程序。換言之，各成員方有權(quán)中止放行程序。這與ACTA協(xié)議也不沖突，因為該協(xié)議第16條第2款規(guī)定各締約方“可以”采取邊境措施。

以上的論述是從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的角度而言，我們對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的趨同化已經(jīng)成為必然的選擇。但是，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定則具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。例如TRIPS協(xié)定、ACTA協(xié)議多是對知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施作出規(guī)定，但執(zhí)法措施又屬于程序法范疇。而對于確定貨物是否侵權(quán)則更多是要適用特定國國內(nèi)實體法的規(guī)定。TRIPS協(xié)定第52條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人在向海關(guān)申請發(fā)起執(zhí)法程序時，應(yīng)提供證據(jù)證明根據(jù)進(jìn)口國的法律，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)情況已經(jīng)存在。ACTA協(xié)議第17條規(guī)定，海關(guān)主管機(jī)關(guān)可以要求提出啟動海關(guān)程序申請的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人根據(jù)制定該程序的締約方本國法律證明知識產(chǎn)權(quán)被侵犯。

由此可見，若我們將對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之評判尺度的提升，一方面會在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外造成同一法域內(nèi)適用法律的不統(tǒng)一，另一方面也會在沒有國際條約的現(xiàn)實義務(wù)、不存在未來迫切需要的情形下不必要的褫奪國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益。因此，我們應(yīng)更多地著眼于以新技術(shù)、新理念為抓手，優(yōu)化管理方法，以加強(qiáng)上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的效率。

換句話說，對于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，從措施手段上我們應(yīng)當(dāng)與當(dāng)前美歐的嚴(yán)格保護(hù)要求逐步趨同化，實現(xiàn)更有效的管理和保護(hù)。但對于具體涉嫌侵權(quán)案件的實體評判尺度也就是案件審理過程中的實體法律適用上，則不宜機(jī)械地提升至歐美的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。若相關(guān)國際公約或區(qū)域性的協(xié)議安排中對于此類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)未作限定，國內(nèi)實體法亦未有明確規(guī)定，則法院在具體案件審理的過程中，可依據(jù)我國的政策實際并參照國際上的做法作出適當(dāng)?shù)牟昧堪才?。①對于平行進(jìn)口，海關(guān)總署主管官員認(rèn)為基于保護(hù)國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)和市場應(yīng)當(dāng)對平行進(jìn)口予以限制。參見聶世海：《商標(biāo)平行進(jìn)口在我國的實踐與爭議》，《今日財富（中國知識產(chǎn)權(quán)）》2010年第8期。

三、對商標(biāo)平行進(jìn)口的司法應(yīng)對及展望

法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行程序法律及知識產(chǎn)權(quán)實體法律來審理相關(guān)案件。那是否就意味著上海法院在服務(wù)自貿(mào)區(qū)、推動自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)毫無建樹了呢？答案很顯然是否定的。上海自貿(mào)區(qū)不僅會使原本非常稀缺而沒有形成規(guī)范性意見的個案成為普遍現(xiàn)象，例如過境貿(mào)易中的平行進(jìn)口問題，還會催生大量知識產(chǎn)權(quán)類型的新類型案件。法院在處理上述知識產(chǎn)權(quán)糾紛的過程中不僅會起到定紛止?fàn)幍淖饔?，還會清晰地引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，進(jìn)而會對上海自貿(mào)區(qū)的國際貿(mào)易乃至整個發(fā)展環(huán)境的改善起到良好的促進(jìn)作用。這就讓上海法院在處理自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的價值理念抉擇的重要性得到充分的凸顯。對于當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)審判活動，可以得出如下幾點：

首先，應(yīng)堅持普適的管轄權(quán)和法律適用，更好服務(wù)于管理體制的先行先試。雖然上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立有肩負(fù)“先行先試”的改革任務(wù)，對于司法程序法律的選擇和實體法的識別均不應(yīng)屬于先行先試的范疇，應(yīng)堅持中國當(dāng)前法律的普適性適用。并且作為自由區(qū)不同于其他諸如北美貿(mào)易區(qū)等區(qū)域性的協(xié)議安排，我們并未因為多邊或雙邊協(xié)議被動讓渡區(qū)內(nèi)的部分管轄權(quán)。結(jié)合目前上海自貿(mào)區(qū)的制度現(xiàn)狀，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)側(cè)重于管理效率的提升，法院對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的案件應(yīng)享有當(dāng)然的、排他的管轄權(quán)，司法程序及實體法的識別適用上均應(yīng)適用當(dāng)前國內(nèi)普適有效的法律。

其次，應(yīng)堅定對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，更好地實現(xiàn)貿(mào)易自由化。誠如前文所述，是否需要在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與貿(mào)易自由化之間做出抉擇，這其實是一個相當(dāng)?shù)踉幍膫蚊}。于近期而言，固然不當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)監(jiān)管會阻礙貿(mào)易的自由化進(jìn)程，然而，結(jié)合上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立的背景和目的，以融入新一輪全球化為出發(fā)點，當(dāng)然地加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是目前知識產(chǎn)權(quán)審判過程中應(yīng)當(dāng)堅持的重要價值理念。不能短視地因為憚于對貿(mào)易自由化造成困擾或阻礙而放松對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

再者，應(yīng)著眼于對保護(hù)措施的優(yōu)化，慎于對實體評判尺度的提升。對于知識產(chǎn)權(quán)加強(qiáng)保護(hù)不應(yīng)局限于涉嫌侵權(quán)的實體評判尺度提升。實體評判尺度的區(qū)內(nèi)提升容易導(dǎo)致區(qū)內(nèi)外適法的不統(tǒng)一，在目前缺乏法律依據(jù)。我們應(yīng)當(dāng)著眼于知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管保護(hù)措施的優(yōu)化，順應(yīng)當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際潮流，趨同化我們的保護(hù)手段，但對具體評判尺度可基于國內(nèi)政策實際，在滿足國際條約要求下對法律體系做出統(tǒng)一的、系統(tǒng)性的提升和安排。但須指出，在對具體的實體評判尺度缺乏明文規(guī)定的情形下，在裁量提升過程中應(yīng)當(dāng)注重區(qū)內(nèi)外的適法統(tǒng)一，法院可以通過司法解釋、適用意見的方式形成相應(yīng)的統(tǒng)一司法指引。

（責(zé)任編輯：王建民）

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：1674-9502(2014)05-077-06

1.上海市第一中級人民法院;2.上海市黃浦區(qū)人民法院

：2014-06-19