孫記

（黑龍江大學 法學院，黑龍江哈爾濱150080）

論我國刑事程序失靈問題的深層原因

孫記

（黑龍江大學 法學院，黑龍江哈爾濱150080）

我國刑事程序失靈問題至今懸而未決，解決程序失靈問題的前提在于弄清原因。當下刑事訴訟制度可以通過立法實現(xiàn)現(xiàn)代化，但立法者、司法者、辯護人、當事人卻不能按照現(xiàn)代刑事訴訟文化的內在要求所思所想、所作所為；立法者即便適度迎合理論預期也必然會疏離實踐部門利益訴求，使新法在運行中大打折扣；在法律規(guī)定不具體的情況下，即便受過職業(yè)訓練的辦案者基于利益權衡，難免要在個案中為迎合特定需要而規(guī)避程序，久而久之，一些辦案者在日常工作中規(guī)避程序便會常態(tài)化。

刑事程序失靈；刑事訴訟文化；刑事訴訟現(xiàn)代轉型

一、問題的由來

陳瑞華教授認為，刑事程序的失靈是指“立法者所確立的法定程序在刑事司法活動中受到了規(guī)避和擱置，以致使刑事訴訟法的書面規(guī)定在不同程度上形同虛設”，實際上“無論是偵查機關、公訴機關還是審判機關，在刑事司法活動中并不是不遵守任何程序任何程序規(guī)范的。只不過，它們所實際奉行的是一套并未得到正式法律確認的‘潛規(guī)則’或‘隱性制度’。這些‘潛規(guī)則’或‘隱性制度’，往往是公檢法機關基于辦案的方便而自行設計出來，并在刑事司法活動中逐漸得到普遍認可的規(guī)范。……似乎具有很強的生命力，并在很大程度上取代了正式法律程序的權威地位”，［1］之后他便分析了失靈問題的原因，對于喚起法律各界重視程序失靈問題作出了積極貢獻。學術界并未對此引起足夠重視，2012年刑事訴訟法修改中對此也未引起足夠重視，因此程序失靈問題至今懸而未決，解決這一問題的前提在于弄清原因，為此本文將在以往研究的基礎上進一步展開。

二、訴訟文化與刑事訴訟制度存在著深度斷裂

盡管學術界不乏對觀念性訴訟文化與制度性訴訟文化現(xiàn)代化同時并舉的主張，但是至今仍未有人將其與程序失靈問題進行直接勾連。訴訟文化并非學界所主張的那樣，僅僅為制度性文化與觀念性文化的簡單兩分，并強調觀念性現(xiàn)代訴訟文化的主要表征，以此作為我國訴訟文化轉型的目標。其實，訴訟文化說到底是作為群體性的人對訴訟的態(tài)度，現(xiàn)代刑事訴訟文化的內在要求只有成為立法者、司法者、辯護人、當事人的所思所想、所作所為，才是刑事訴訟現(xiàn)代化的真正實現(xiàn)。只有如此才有可能彌合立法與司法的距離，失靈問題才有望解決。我國通過借鑒域外刑事立法成就實現(xiàn)刑事訴訟的制度現(xiàn)代化相對容易，可是，與域外刑事訴訟制度契合的觀念性文化內化于中國人人心，或以域外現(xiàn)代刑事訴訟之文“化”當下中國之人談何容易，刑事訴訟觀念的現(xiàn)代化因此任重道遠。林語堂先生可謂一語中的：“在中國的城鎮(zhèn)，總是有一個陽性的三位一體：官、紳、富，以及陰性的三位一體：面、命、恩。陽性的三位一體通常是在一起共事的”，陰陽互補，最終“社會等級觀念與等級內平等導致了中國某些社會行為規(guī)范的產生。這就是3個不變的中國法則，比羅馬天主教的教義還要永恒，比美國的憲法還要權威。它們是正在統(tǒng)治中國的三位女神，……它們的名字是面子、命運和恩惠。這三位姐妹過去統(tǒng)治著中國，現(xiàn)在也如此。唯一真值得一試的革命是反對陰性的三位一體的革命。問題是這三位女人是那樣地斯文，那樣的迷人。它們使……司法機構癱瘓，使憲法失效。它們譏笑民主，蔑視法律，拿人民的權利開玩笑……”，于是“一個中國人被捕了，或許是錯捕，他的親戚本能的反應不是去尋求法律的保護，在法庭上見個高低，而是去找長官的熟人，去求他的‘恩典’。由于中國人非常重視個人關系，重視‘情面’，這個去求恩典的人如果‘面子’足夠‘大’，他的說情往往能夠成功。這樣，事情總是很容易，比那耽延時日的官司花錢要少得多”。［2］家國本位契合的等級觀念等及其所決定的中國人行為規(guī)范——面子、命運、恩惠，因建國后的集體優(yōu)位及其所要求的個體服從而在改頭換面后延續(xù)，從法律領域外阻滯著現(xiàn)代刑事訴訟理念的傳播，最終支配著刑事訴訟專門機關工作人員的所思所想、所作所為，刑事程序失靈問題發(fā)生因此也就不足為怪了。

三、立法者在理論預期與實踐訴求間難作選擇

盡管近幾年刑事訴訟法學界更加側重實證研究，但是包括這一研究在內的所有學術研究基本上自說自話，除了早些年間針對證據(jù)法學理論基礎產生“客觀真實說”與“法律真實說”的爭鳴態(tài)勢外，理論界自身停留在制度層面就事論事，很少針對某一論題產生真正的觀點交鋒，甚至連商榷性的文章也難得一見。

究其原因，長期以來理論界幾乎沒有形成真正的學術流派，老一輩學者在撥亂反正中尚致力于海納百川，新一代學人大多卻在渾然不覺中坐享其成，不能在繼承導師或前輩研究成就后推陳出新，新老學人的說理難以服人，他們不約而同地對域外經驗進行介紹與傳播，但是在傳播中親疏不分，研究成果雖然在數(shù)量上蔚為大觀，但在建言獻策上卻平分秋色，最終使看似豐富的立法資源在立法者看來無所適從，都重要就是都不重要。現(xiàn)實層面，我國放棄階級斗爭為綱的路線后，進一步對公檢法等機關在國家憲政體制中作出明確定位，賦予它們各異而又多元的司法使命，但面對犯罪手段與時俱進，犯罪率居高不下，社會預期眾口難調，各機關在各自系統(tǒng)內逐漸形成自成一體的部門利益，面對理論預期與立法呼吁，最高專門機關基本上能達成利益共識，合力抵制因加強權利保障而對執(zhí)法予以制約的立法步伐，面對社會責難，它們也差不多能做到異口同聲地共同開脫。但是，在立法配置權力過程中，它們還是為了捍衛(wèi)部門利益而寸權必爭，立法后在司法解釋中又出于本部門辦案需要而有意擴權。同樣，各系統(tǒng)的地方專門機關也會在司法過程中自覺不自覺地維護本部門利益。

這樣，立法者便在理論預期與實踐訴求間處于兩難選擇，即便適度迎合理論預期也必然會疏離實踐訴求，注定使新法在運行中大打折扣，擴張本部門權力的各司法解釋相互之間無法契合，這些因素交互作用的結果決定了刑事程序失靈的必然性。

四、訴訟轉型中辦案者存在輕法逐利的工作慣性

上述訴訟文化與刑事訴訟制度存在的斷裂，立法因遷就理論與現(xiàn)實而失靈，很大程度上是由我國刑事訴訟由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉型決定的，刑事訴訟現(xiàn)代轉型最終是人在刑事訴訟方面的現(xiàn)代化，特別是辦案者在刑事訴訟方面的現(xiàn)代化，即他們在訴訟中能恪守刑事訴訟法、信仰刑事訴訟法、切實保障人權、最終實現(xiàn)正義。但是，我國漫長的傳統(tǒng)社會卻存在著一種與法治精神格格不入的“為官之道”，如《笑林廣記》里有這樣一則笑話：“說的是京城附近，有個裁縫格外討達官貴人的歡心，生意比別家的都要紅火。于是，就有人問他發(fā)家的秘密，裁縫笑答，裁衣服不僅要量人的胖瘦高低，還要詢問人家為官的年頭，官職的大小。那些新任要職的官員，往往趾高氣揚，突肚挺胸，衣服要做得后短前長；過了兩年，他們吃了些耀武揚威的虧，不敢過于張揚，待人平和了，衣服就要做得前后一樣長短；再過兩年，他們渴望升遷，就不得不巴結高層，摧眉折腰，衣服就要做得前短后長了。這才叫‘量體裁衣’?！保?］這在古代司法中體現(xiàn)便是造就出諸多“判斷葫蘆案”的“葫蘆僧”。

今天，隨著我國刑事法治建設的推進，前述現(xiàn)象早已被否定，但輕視程序的習慣做法卻與此“剪不斷、理還亂”，改頭換面后依舊大行其道。十一屆三中全會后的早期辦案者職業(yè)素養(yǎng)整體不高，在打擊犯罪作為首位乃至唯一任務的前提下必然會忽視程序，但在人權保障被重視后，即便受過職業(yè)訓練的新一代辦案者在打擊犯罪與保障人權間存在著沖突、社會效果與法律效果不能統(tǒng)一、業(yè)務素質與政治素質不能兩全、恪守程序與追求績效背道而馳時，基于自身利益考慮，在法律自身規(guī)定不具體的情況下，難免要在利益權衡后的個案中規(guī)避程序，以迎合社會、上級機關、單位領導乃至政治要人等的需要，“處斷前請示、處斷后匯報”“上下之間早溝通、平級部門之間勤協(xié)調”，力爭使領導滿意、讓社會放心，最終為自己的升遷積攢資本，為績效考核加碼。此情此景，除了信仰程序，所有的因素都可能成為辦案者工作中的上帝。久而久之，規(guī)避程序便會在一些辦案者日程工作中常態(tài)化。

［1］陳瑞華.刑事訴訟的中國模式［M］.北京：法律出版社，2008：296～297.

［2］林語堂著，郝志東，沈益洪譯.中國人［M］.上海：學林出版社，2007：146～150.

［3］李濤.龍之殤：中國文化的尷尬與嬗變［M］.北京：中國友誼出版公司，2006：17.

編輯∕岳鳳

孫記（1972－），男，遼寧建昌人，黑龍江大學法學院副教授，法學博士，研究方向：訴訟法學、法理學。

黑龍江省社會科學基金項目“我國的刑事訴訟文化及其轉型研究”，項目編號：13D26；2013年黑龍江省教育廳人文社會科學項目“我國刑事程序失靈問題的原因研究”，項目編號：12532250