夏遠(yuǎn)高，梁偉棟

（武漢市蔡甸區(qū)檢察院辦公室，湖北武漢430100）

“國家主義”觀念對民事檢察制度發(fā)展的影響
——以檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督為視角

夏遠(yuǎn)高，梁偉棟

（武漢市蔡甸區(qū)檢察院辦公室，湖北武漢430100）

2012年新《民事訴訟法》增加了人民檢察院對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督。然而，在“國家主義”原則的指導(dǎo)下，在人民法院強化司法調(diào)解的社會背景下，存在不能有效對民事調(diào)解書進(jìn)行法律監(jiān)督，不利于貫徹當(dāng)事人意思自治原則，易產(chǎn)生檢察權(quán)行政化傾向的局限。從法律監(jiān)督、處分原則、有限監(jiān)督、謙抑原理出發(fā)，應(yīng)加強對違反法律規(guī)定、違反自愿原則的民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督，使檢察機(jī)關(guān)有效參與并加強社會管理，實現(xiàn)檢察監(jiān)督職能。

國家主義；民事調(diào)解；法律監(jiān)督；檢察建議；社會管理

新《民事訴訟法》科學(xué)界定了民事檢察的法律監(jiān)督屬性，實現(xiàn)了民事訴訟活動的全面監(jiān)督，使檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)。①參見鄭青：《湖北省人民檢察院副檢察長在全省檢察機(jī)關(guān)貫徹修改后<民事訴訟法>座談會結(jié)束時的講話》。但是，本次修改對同為民事結(jié)案形式的民事判決、裁定和民事調(diào)解書（在我國現(xiàn)實的民事審判活動中，通過民事調(diào)解書的形式進(jìn)行結(jié)案的比例更大）的民事法律監(jiān)督作出了區(qū)別對待的規(guī)定。因此，本文擬以檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督為視角，解析我國民事檢察制度中的“國家主義”②馬克思認(rèn)為，一切共同的規(guī)章都是以國家（廣義上理解包括社會利益）利益為中介的，都帶有政治形式。這里所謂的“共同的規(guī)章”就是法律。這就是說，以國家利益為中介的“政治形式”（即“國家主義”）就是法在實質(zhì)上借以實現(xiàn)自身的一種現(xiàn)實形態(tài)?，F(xiàn)象。

一、“國家主義”觀念貫穿《民事訴訟法》修改的全過程

新《民事訴訟法》規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對于認(rèn)為有錯誤的民事判決、裁定，都可以依職權(quán)提出抗訴或者提出檢察建議，但只能對損害國家利益和社會公共利益的調(diào)解書提出抗訴或者提出檢察建議。檢察機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)民事調(diào)解書違反法律或者違反自愿原則的，則無權(quán)提出抗訴，也不能建議法院再審或者支持當(dāng)事人申請再審。顯然，這一修改秉持國家利益、社會公益至上的原則，在檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督方面體現(xiàn)出嚴(yán)格的“國家主義”傾向。而在人民法院的民事審判活動中，民事調(diào)解出現(xiàn)錯誤，絕大多數(shù)是由于違反了當(dāng)事人自愿原則或法律規(guī)定。雖然新《民事訴訟法》第201條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審，但檢察院的民事抗訴與當(dāng)事人的申請再審之間存在明顯的區(qū)別：一是抗訴主體與申請再審主體不同?？乖V權(quán)的行使主體是檢察機(jī)關(guān)，申請再審的主體是訴訟當(dāng)事人。二是動機(jī)不同。檢察機(jī)關(guān)基于法律監(jiān)督的需要啟動抗訴程序，而當(dāng)事人基于維護(hù)自身合法權(quán)益的需要啟動再審程序。三是法律后果不同。檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件，法院必須再審。當(dāng)事人申請再審，法院依法決定是否再審。③參見張步洪：《新民事訴訟法講義——申訴、抗訴與再審》，法律出版社2012年版，第13-17頁。正是由于民事抗訴與申請再審對民事訴訟當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)不同，對于被民事調(diào)解扭曲的民法關(guān)系或者民事訴訟關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴相比當(dāng)事人的申請再審，是一種基于監(jiān)督的更有效的權(quán)利救濟(jì)。

二、民事檢察制度“國家主義”傾向的局限

在“國家主義”原則指導(dǎo)下，新《民事訴訟法》僅規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對侵害國家利益和社會公共利益的民事調(diào)解書依職權(quán)進(jìn)行抗訴監(jiān)督和檢察建議監(jiān)督，而對違反當(dāng)事人自愿原則的民事調(diào)解案件（這類案件往往頻繁發(fā)生），檢察機(jī)關(guān)不能依職權(quán)進(jìn)行法律監(jiān)督。在現(xiàn)實的民事調(diào)解中，真正損害國家利益和社會公共利益的調(diào)解書往往只占很小一部分，而對那些占很大比重的違反當(dāng)事人自愿原則的調(diào)解書，法律只規(guī)定當(dāng)事人依申請進(jìn)行法律監(jiān)督，就不能對權(quán)益受到侵害的民事訴訟當(dāng)事人進(jìn)行有效的權(quán)利救濟(jì)，也損害了檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟活動中的法律監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)的功能。由于信息的不對稱，相比檢察院，當(dāng)事人自身能力有限，往往難以舉證，很難通過再審申請達(dá)到法律監(jiān)督的目的。

“國家主義”傾向不利于貫徹當(dāng)事人意思自治原則。在現(xiàn)實的民事審判活動中，民事案件的調(diào)解并沒有很好地貫徹當(dāng)事人意思自治原則，民事訴訟當(dāng)事人的處分原則并沒有得到很好的保障。在我國現(xiàn)有的民事審判實踐中，案件的同一審判人員兼作調(diào)解人和裁決者。調(diào)解與判決相比，至少可以給法官自身帶來三個方面的益處：①參見范愉：《“當(dāng)判則判”與“調(diào)判結(jié)合”——基于實務(wù)和操作層面的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。第一，調(diào)解可以使法官在相同的時間內(nèi)辦理更多的案件；第二，調(diào)解可以使法官輕易地回避法律事實是否成立，法律行為是否有效等難題；第三，調(diào)解結(jié)束后，當(dāng)事人不得就該案提出上訴或另行起訴，因此，調(diào)解是一種風(fēng)險性很小的案件處理方式。特別是我國建立了錯案追究制度，而且大部分地區(qū)法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤，這就導(dǎo)致主審法官在審判時面臨可能產(chǎn)生錯判的風(fēng)險和壓力。特別是在法律依據(jù)比較含糊或者不完備以及當(dāng)事人雙方證據(jù)勢均力敵的情形下，為了規(guī)避風(fēng)險，法官在審理案件時往往無視調(diào)解的自愿原則，利用自己的特殊身份進(jìn)行勸說，甚至有可能進(jìn)行威脅或引誘，以說服當(dāng)事人接受調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議。加上現(xiàn)行立法又沒有關(guān)于調(diào)解期限的規(guī)定，就更容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，許多當(dāng)事人本來不同意法官制定的調(diào)解方案，但迫于壓力，不得不違心同意調(diào)解。這不僅違反了調(diào)解的自愿原則，而且容易導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果有失公正，滋生司法腐敗。

“國家主義”傾向易導(dǎo)致檢察權(quán)行政化?！皺z察權(quán)雖然在某些內(nèi)容上和運作方式的某些方面兼有行政性質(zhì)和司法性質(zhì)，而且司法性質(zhì)相當(dāng)顯著，但是，不論是行政性還是司法性，它們都是檢察權(quán)的局部的、從屬性的、次要方面的和非本質(zhì)的特征，而法律監(jiān)督反映了檢察權(quán)的根本屬性和基本功能。尤其是在我國，憲法和法律明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在國家權(quán)力架構(gòu)中的獨立地位，檢察權(quán)在本質(zhì)上更應(yīng)當(dāng)被定位為法律監(jiān)督權(quán)?！雹趨⒁妱⒘棥堉禽x等：《檢察機(jī)關(guān)職權(quán)研究》，載孫謙、劉立憲主編：《檢察論叢》，法律出版社2001年版，第83-106頁。因此，人民檢察院作為監(jiān)督民事審判活動的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)加強對民事調(diào)解的法律監(jiān)督：既要對損害國家利益、社會公共利益的民事調(diào)解進(jìn)行法律監(jiān)督，也要對違反當(dāng)事人自愿原則或者內(nèi)容違反法律的民事調(diào)解進(jìn)行法律監(jiān)督。只有這樣，才能真正契合人民法院民事審判結(jié)案的實際情況。而這也符合檢察權(quán)的法律監(jiān)督屬性，能夠防止在民事調(diào)解監(jiān)督中只維護(hù)國家、社會公共利益而出現(xiàn)檢察權(quán)行政化傾向。也正是基于這一點，《民事訴訟法》才特別增加規(guī)定，將民事調(diào)解案件納入民事檢察監(jiān)督的范圍。

三、超越“國家主義”局限，加強檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的監(jiān)督

我國在法律制度的設(shè)計上強調(diào)檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，檢察機(jī)關(guān)的法律職能在表現(xiàn)形式上具有鮮明的“國家主義”特色。但是，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)超越“國家主義”的局限，加強對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督。具體到法律制度的微觀環(huán)節(jié)，應(yīng)該加強而不是弱化檢察機(jī)關(guān)對涉及私益的民事調(diào)解案件提起抗訴和提出再審檢察建議的民事檢察監(jiān)督制度。同時，基于檢察機(jī)關(guān)有限監(jiān)督的原理，民事檢察監(jiān)督也要貫徹謙抑原則，③任何公權(quán)力都有被濫用的危險，又有自我擴(kuò)張的天性。檢察權(quán)作為國家公權(quán)力，要貫徹歉抑原則，也要進(jìn)行適度限制，否則會造成權(quán)力的異化。檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟的介入和監(jiān)督應(yīng)當(dāng)適度地收斂和節(jié)制。此外，我國民事檢察隊伍力量有限，基層力量不足的問題依然突出。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，以民事調(diào)解的關(guān)鍵環(huán)節(jié)為切入點，針對民事檢察制度“國家主義”傾向的局限，有重點地開展監(jiān)督。

民事檢察制度應(yīng)超越“國家主義”不利于貫徹當(dāng)事人意思自治原則的局限，實現(xiàn)“國家主義”與“個人主義”的平衡，加強檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)民事調(diào)解書違反法律或者違反自愿原則，雖然不可以向人民法院直接提出抗訴，但可以以檢察建議的方式建議人民法院再審。我國法律規(guī)定，只有上級檢察院才擁有抗訴權(quán)，即現(xiàn)行的民事檢察制度堅持“上級抗、上級審”的原則，就是為了通過上級法院更加獨立、權(quán)威的審判活動，盡可能地糾正下級法院民事判決、裁定和調(diào)解的錯誤。同時，我國民事檢察工作中也存在“倒三角”的問題：上級檢察院“案多人少”，基層檢察院“人多案少”。①參見吳喆：《民事檢察制度的三個新發(fā)展》，載《檢察日報》2012年10月28日。如果對于違反法律或者違反自愿原則的民事調(diào)解書像對損害國家利益或者社會公共利益的民事調(diào)解書和有錯誤的民事判決、裁定那樣，立法都規(guī)定可以提請上級檢察院提出再審抗訴，勢必加劇我國民事檢察工作中的“倒三角”問題。而再審檢察建議作為抗訴手段的補充，比抗訴更加緩和，能夠充分尊重審判權(quán)威，法院也樂于接受。因此，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)民事調(diào)解書違反法律或者違反自愿原則，只能向同級人民法院提出再審檢察建議，就在檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督和有限監(jiān)督原理、謙抑原則之間找到了一個合適的平衡點，有利于解決我國民事檢察工作中的“倒三角”問題。檢察機(jī)關(guān)向同級法院提出再審檢察建議，有利于監(jiān)督法院在民事調(diào)解案件中正確貫徹當(dāng)事人意思自治原則，也體現(xiàn)出民事檢察制度中的“個人主義”保護(hù)理念。同時規(guī)定檢察機(jī)關(guān)不能向人民法院提出抗訴，就使對民事調(diào)解書進(jìn)行監(jiān)督的民事檢察制度實現(xiàn)了“國家主義”與“個人主義”②文藝復(fù)興運動以來，隨著市民社會與國家的分野，民事法律領(lǐng)域的指導(dǎo)原則由國家主義過渡到個人主義，立法開始注重保護(hù)個人的私益。的平衡，從而超越了“國家主義”傾向的局限。

民事檢察制度應(yīng)超越“國家主義”導(dǎo)致檢察權(quán)行政化傾向的局限，基于檢察權(quán)的監(jiān)督屬性，支持當(dāng)事人申請再審，加強檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的監(jiān)督。對于違反法律或者違反自愿原則的民事調(diào)解，在允許檢察院向同級人民法院提出再審檢察建議的同時，也應(yīng)允許檢察院支持當(dāng)事人申請再審，從而拓展民事訴訟檢察監(jiān)督支持起訴的范圍。支持起訴作為《民事訴訟法》的原則之一，在民事調(diào)解書的法律監(jiān)督過程中，對保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)、保護(hù)訴訟力量、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益具有重要意義。最高人民檢察院于2001年制定的《關(guān)于加強民事檢察工作若干問題的意見》指出：“對侵害國家利益、社會公共利益的案件，支持有訴權(quán)的當(dāng)事人向人民法院提起民事行政訴訟。”從這些規(guī)定來看，雖然支持起訴不是法律規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)的一種監(jiān)督方式，而且在實踐中，我國檢察機(jī)關(guān)支持起訴也主要是為了緩解弱勢群體怕起訴、起訴難的問題，③參見王學(xué)成：《民事檢察制度研究》，法律出版社2012年版，第87-172頁。但我們可以拓展民事訴訟檢察監(jiān)督支持起訴的范圍，在違反法律或者違反自愿原則的民事調(diào)解中，允許檢察機(jī)關(guān)支持當(dāng)事人申請再審。這有利于對民事調(diào)解的當(dāng)事人進(jìn)行有效的權(quán)利救濟(jì)，也和現(xiàn)行的法律制度不發(fā)生沖突。檢察機(jī)關(guān)支持違反法律或者違反自愿原則的民事調(diào)解案件當(dāng)事人申請再審，加強了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督屬性，克服了檢察機(jī)關(guān)在對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督中只維護(hù)國家和社會公共利益的“國家主義”傾向的局限，超越了民事檢察制度中“國家主義”導(dǎo)致檢察權(quán)行政化傾向的局限。

因此，在民事檢察制度中，通過超越“國家主義”傾向的局限，加強檢察機(jī)關(guān)對民事調(diào)解書的法律監(jiān)督，對那些違反法律或者違反自愿原則的民事調(diào)解，檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督可以選擇向同級人民法院提出再審檢察建議、支持民事訴訟當(dāng)事人向人民法院申請再審兩條路徑。新《民事訴訟法》雖然沒有這樣的明文規(guī)定，但也沒有明確反對。因此，可以考慮在以后的司法體制改革中，通過最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布司法改革文件的形式加以完善。最高人民檢察院曹建明檢察長在2013年全國檢察長會議上也指出，檢察機(jī)關(guān)要著力推進(jìn)平安中國、法治中國建設(shè)，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在加強和創(chuàng)新社會管理中的法治保障作用，努力提高化解社會矛盾的能力。④參見曹建明：《在2013年全國檢察長會議上的講話》，載《檢察日報》2013年1月11日。

民事調(diào)解是社會管理的方式之一。檢察機(jī)關(guān)在民事調(diào)解案件的法律監(jiān)督中，應(yīng)超越“國家主義”傾向的局限，正確履行法律賦予的檢察監(jiān)督職能，通過加強對違反法律規(guī)定、違反自愿原則的民事調(diào)解書的法律監(jiān)督，順應(yīng)人民群眾對公共安全、司法公正、權(quán)益保障的新期待。這既是檢察機(jī)關(guān)參與社會管理、加強社會管理的重要方式，又是社會管理法治化的重要途徑，還是實現(xiàn)社會有效管理的重要保障。

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2014-08-15 責(zé)任編校：王歡