張雪蓮

（東南大學法學院，江蘇南京210096）

平等保護視角下社會權的可訴性及其程度

張雪蓮

（東南大學法學院，江蘇南京210096）

平等保護是社會權可訴性討論中的一個重要視角。法院和其他決策主體從形式平等概念向?qū)嵸|(zhì)平等概念的轉(zhuǎn)變，對社會權的保護具有重要意義。實質(zhì)平等的理解表明社會權的很多要素是可以通過司法的方式給予救濟的。作為政府保護社會權的一項重要義務，平等權構成了廣泛的社會權訴訟的基礎。平等權在社會權訴訟中的作用主要表現(xiàn)為三個方面：首先，法院通過禁止直接歧視來保護社會權，為此法院通常宣布構成直接歧視的立法和政策無效；其次，法院通過禁止間接歧視來保護社會權；最后，法院要求政府采取積極措施來保護社會權，以消除事實上的歧視，保證實質(zhì)上的平等。

社會權；可訴性；平等權

平等和非歧視的視角對社會權可裁判性的討論有著重要的意義，平等和非歧視的權利與社會經(jīng)濟權利之間的關系十分密切。通常情況下，個人無法享受社會經(jīng)濟權利不是因為資源的限制，而是因為歧視或因為他們處于弱勢地位而無法獲得現(xiàn)有的法律、政治和社會救濟。大多數(shù)對社會經(jīng)濟權利的侵犯源于歧視性的行為或影響，與系統(tǒng)的不平等有直接聯(lián)系，在很多案例中可能會直接基于不平等而提出挑戰(zhàn)。因此，在缺少社會和經(jīng)濟權利明確保護的裁判中，平等權可能成為弱勢人群尋求實施社會經(jīng)濟權利的重要途徑。

一、平等權的實質(zhì)性理解

利用非歧視標準保護社會權的優(yōu)勢在于被指控實施了歧視行為的一方必須證明避免歧視行為成本太昂貴或者存在明顯的不合理；缺點則在于挑戰(zhàn)社會權保護的不充分通常是很困難的，除非法院采取實質(zhì)性平等而非形式性平等的審查標準。因為形式平等容易忽視邊緣化人群面臨的困難，例如，如果大學名額僅僅按成績來分配，那么那些無法接受充分的初等教育和中等教育的少數(shù)人將失去接受高等教育的機會。因此，提到平等保護和非歧視在社會權訴訟中的作用，重要的是使法院改變對平等權狹窄的和形式的理解，拋棄建立在同等對待基礎上的傳統(tǒng)的、自由的平等概念，而采用實質(zhì)平等的概念。

事實上，在很多法律文件中使用的平等權標準和歧視話語，已經(jīng)不斷地獲得新的解釋：從僅僅禁止法律中存在的形式或程序的歧視，發(fā)展到包含消除事實上的歧視和不平等的義務。如聯(lián)合國經(jīng)社文權利委員會在它的第16號一般性意見中指出：“《經(jīng)濟社會和文化權利國際公約》第3條的實質(zhì)是，公約產(chǎn)生的權利應平等地被所有人享有，平等是一個實質(zhì)意義上的概念。盡管形式平等可能出現(xiàn)在憲法條款、立法和政府的政策中，公約第3條也要求公約權利實際上能被所有人平等享有。”所謂“實質(zhì)的平等原理，主要指的是為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依據(jù)各個人的不同屬性采取分別不同的方式，對作為各個人的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質(zhì)意義的平等保障”。[1]實質(zhì)平等承認：“在這樣或那樣的物品或機會方面平等待人，和把他們當作平等的人對待是不同的?！盵2]實質(zhì)平等的目的在于使社會中不同的人或人群獲得平等的結果。實質(zhì)平等要求從政府作為或不作為可能對社會弱勢群體和邊緣群體產(chǎn)生影響的角度來看待平等和歧視問題，關注政府作為和不作為是否會對社會弱勢群體和邊緣群體產(chǎn)生特殊的消極影響。因為平等不僅禁止直接歧視，也禁止間接歧視，所以政府因其作為或不作為而對弱勢群體產(chǎn)生的消極影響可能會構成對平等權的侵犯。同時，這種對平等的實質(zhì)理解也表明，平等保護和非歧視為政府施加了積極的作為義務：政府必須采取措施幫助那些處于不利地位的社會群體，為他們提供特殊的保護。一些法院也認識到，只有糾正構成性不平等才能保證實質(zhì)平等。這意味著保證邊緣人群的需要不被立法機關或行政機關忽視的司法嘗試，必然依賴于平等權中的積極和補救性要素以及要求采取實質(zhì)性措施的司法命令。

法院和其他決策主體從形式平等概念向?qū)嵸|(zhì)平等概念的轉(zhuǎn)變，對社會經(jīng)濟權利的保護有著重要意義。對平等權本質(zhì)和范圍的上述理解表明：社會權的很多要素是可以通過司法途徑給予救濟的。非歧視與平等保護構成了廣泛的社會權訴訟的基礎，在社會權保護方面發(fā)揮著重要作用。非歧視和平等條款在社會權訴訟中的作用主要表現(xiàn)為三個方面：首先，法院通過禁止直接歧視來保護社會權，為此法院通常宣布構成直接歧視的立法和政策無效；其次，法院通過禁止間接歧視來保護社會權，防止表面平等的立法或政策在實際上會產(chǎn)生歧視性的效果；最后，法院要求政府采取積極措施或積極行動來保護社會權，以消除事實上的歧視，保證實質(zhì)上的平等。

二、法院通過禁止直接歧視保護社會權

禁止直接歧視（directdiscrimination），或諸如“法律面前人人平等”這樣的條款是一項保證，即立法和其他法律不能是明顯歧視的，為此法院通常宣布構成直接歧視的立法和政策無效。為了改變由貧困等造成的實質(zhì)上的不平等與不公正現(xiàn)象，實現(xiàn)實質(zhì)性平等，在生存權保障的領域尤其是在社會福利的領域之中，對不平等與不公正的糾正，主要是依靠形式平等的理論及其保障的法的效果來進行的。此時，形式的平等與實質(zhì)的平等便會以互相重合的形式存在。[3]例如，一項在領取失業(yè)救濟金方面存在對已婚男性和已婚婦女區(qū)別對待的法律，就可能構成對平等權的侵犯。在Zwaan-de Vries v.The Netherlands案件中，原告Zwaan-de Vries是一位已婚婦女，因為不是主要的養(yǎng)家者而被拒絕申領失業(yè)救濟金。但是已婚男性則不受這一條件限制，即使他們的妻子是家庭主要收入的負擔者，他們?nèi)匀豢梢灶I取失業(yè)救濟金。聯(lián)合國人權委員會在審查這一案件時認為：該案構成對《公民權利和政治權利國際公約》第26條的侵犯，第26條承認所有人有權獲得法律的平等保護，無所歧視。這項保護適用于社會和經(jīng)濟領域，而不限于公約明確規(guī)定的權利。此外，所有的立法應是非歧視的。在本案中，立法要求已婚婦女必須滿足的條件并不適用于已婚男性，當這種基于身份的區(qū)別對待不是建立在客觀、合理標準的基礎上時，有關規(guī)定就與保障形式平等的精神相抵觸，是歧視性的，因而失業(yè)救濟金應平等地給付給已婚男性和已婚女性。

當然，并不是所有基于禁止原因的區(qū)別對待都構成歧視，非歧視和平等條款對社會權的保護程度還取決于法院對區(qū)別對待采用的審查標準。平等權的理論和司法實踐都表明：在社會權領域采用較為嚴格的審查標準將有助于擴大法院的角色和對弱勢群體權利的保護。美國聯(lián)邦最高法院在40年代堅持司法節(jié)制的立場，對政府的區(qū)別對待采用“最低限度的合理性”的審查標準。直到60年代，在一系列關于種族隔離和種族歧視的訴訟中才創(chuàng)造了新的司法審查標準。在布朗案及相關的判決中，嚴格的司法審查代替了“最低限度的合理性”規(guī)則：除非相關措施“精確地適合于取得某種緊迫的公共利益”，否則它們將無法通過憲法審查。[4]但是，這一標準是否能適用于社會權領域則一直存在爭議，夏皮羅訴湯普森案就是一個成功的嘗試。在該案中，賓夕法尼亞州法律規(guī)定，只有在此前頭一年居住在本州的居民才能享受福利資助。原告方主張這些基于一年居住要求的立法歸類涉及基本人權的獲得，如食物、住宿、健康等，這種在舊居民和新來者之間的區(qū)分是不公正的，構成了作為嚴格司法審查理由的“不公歸類”，最高法院支持了這一主張。但是將嚴格審查標準應用于社會權領域的實踐并不是一帆風順的，最高法院在此后發(fā)生的案件中改變了立場，強調(diào)法院應尊重政治機構在社會和經(jīng)濟政策中的決策權，減少司法的干預。如在戴德里奇訴威廉斯案中，最高法院認為：涉及公共資助的補助數(shù)額的歸類一般而言僅需面對“最低限度的合理性”審查。日本的審查標準理論受美國影響較大，同樣也存在審查標準在社會權領域的適用問題。以社會保障為例，有學者將社會保障立法區(qū)分為保障“最低限度生活”的救貧措施和保障“在此之上生活”的防貧措施，并主張對前者應適用較嚴格的合憲性審查標準，而對后者則應適用相對寬松的合理性標準。但是，當社會保障立法在給付方面存在差別對待時，應適用嚴格的審查標準。即便是防貧措施，如果有基于性別、嫡出性等理由的差別，也不應適用合理性基準，“而是適用立法目的須是重要，且目的與手段間須有實質(zhì)關聯(lián)性的嚴格合理性基準”。[5]然而司法實踐卻不容樂觀，一些地方法院對社會保障立法中基于性別或社會身份的差別對待進行嚴格審查，都被最高法院依合理性基準推翻。對此，最高法院在崛木訴訟的判決中作出了解釋。最高法院認為《憲法》第25條規(guī)定的“健康且文化意義上的最低限度的生活”，乃是極為抽象而相對的概念，有必要通過立法而加以具體化，立法措施的選擇應委之于立法機關的廣泛裁量。因此，盡管根據(jù)同時給付禁止規(guī)定，在領受殘障福利年金者與未領受者之間，產(chǎn)生了有關兒童撫養(yǎng)津貼的差別，但如果以廣泛的立法裁量作為前提加以判斷，則不能說該差別是不合理的。①日本最高法院大法庭1982年7月7日判決，民集36卷7號：1235。

三、法院通過禁止間接歧視保護社會權

在立法或政策存在明顯歧視的情況下，形式平等的要求能糾正明顯存在的歧視，起到保護社會權的作用。但是，抽象的形式平等只關注一部法律是否對不同人群采取了形式上的區(qū)別對待，而忽視了一些表面上平等適用而實際可能對特殊人群有不平等影響或維持不平等現(xiàn)狀的法律。形式平等在現(xiàn)實的差別面前可能會造成廣泛的不平等。因此，非歧視和平等保護的權利不僅要求政府禁止有明顯歧視的實踐和立法，也要求政府排除有歧視性影響或歧視性效果的行為和政策，包含了阻止間接歧視（indirect discrimination）的政府義務。間接歧視通常與實際上會導致歧視效果的政府的作為或不作為有關。

涉及間接歧視的最有影響的案件出現(xiàn)在加拿大。在加拿大，因房屋所有者在出租住房時采用“最低收入標準”而引起了大量的平等權訴訟。出于對租房申請者收入水平和支付能力的考慮，“最低收入標準”要求租房者支付的租金不能超過其收入的30%，否則將失去租房的資格。盡管所有的社會援助接受者、單身母親、青年家庭、年輕人和新來到加拿大的人必須用超過他們收入的30%支付房租，這一規(guī)則仍得到普遍的適用。房屋所有者試圖以此來減少租房風險，而低收入的租房申請者則認為這一標準構成了歧視，權利主張者廣泛地援引聯(lián)合國經(jīng)社文權利委員會的法理，既包括加拿大具體的收入歧視問題，也包括第4號一般性意見特別列舉的“關于非歧視和住房權”的更廣泛的原則。他們的主張得到了法院的支持，在魁北克發(fā)生的Whittom案中，“最低收入標準”被判決構成對單身母親和低收入房客的歧視（根據(jù)“社會條件”）。同樣，在Kearney案中，安大略人權法庭審查了房東使用30%的房租與收入比率的“最低收入標準規(guī)則”來排除潛在的申請者，是否對那些低收入人群，如婦女、單身母親、少數(shù)人種和接受社會援助的人構成歧視。同時指出，房屋所有者關于最低收入水平的要求剝奪了低收入者的租房資格，不公正地影響了婦女、少數(shù)人種和接受社會援助的人，構成了基于性別、婚姻狀況、種族和收入狀況的多種間接歧視。這項裁決獲得了上訴法院的支持。安大略人權法庭后來的裁決也認定：因為缺少最低程度的就業(yè)、房東介紹信或信貸信譽等原因而拒絕年輕的申請者或新來的人構成對他們的歧視。

間接歧視是標志著從形式平等邁向?qū)嵸|(zhì)平等的重要概念，法院通過禁止間接歧視為弱勢群體提供有力的救濟和保護。但是，并不是所有間接歧視的案件都是成功的。一般情況下，法院在認定是否存在間接歧視時，只要看立法或政策是否對弱勢群體產(chǎn)生歧視性效果即可。但是有時法院則要求不僅要有歧視性效果，還必須有歧視性目的。這在美國最高法院關于種族歧視的判決中體現(xiàn)得最為明顯。在對那些表面上中立但對弱勢群體有著完全不同影響的政策進行審查時，最高法院采用了嚴格的“歧視目的”標準。在Washingtonv.Davis案中，被告是黑人，他們要求成為哥倫比亞特區(qū)警官的申請因他們未能通過一個個人的書面考試而遭到拒絕。他們以種族歧視為理由提起訴訟要求廢止這個考試。最高法院在考慮一項法律或某個政府行為是否反映了種族歧視的目的之前，不能僅因為有著種族上不相稱的影響就斷言它是違憲的。最高法院對“歧視目的”標準的嚴格適用，似乎是在鼓勵決策者在決策時無需顧及他們的決策可能帶來的可預見的歧視性影響，這也為弱勢群體利用平等權保護社會權的司法實踐增加了難度。

四、法院通過要求政府采取積極行動保護社會權

當我們從實質(zhì)平等而不是形式平等的角度來看待平等權時，平等權創(chuàng)造了重要的積極義務，以處理和補救邊緣人群和弱勢群體的劣勢。這種積極義務包括了對歷史上長期遭受歧視的弱勢群體給予優(yōu)惠待遇的“差別消除措施”。一些文件要求政府采取積極但是臨時的措施確保不利人群享有平等權。如《消除對婦女一切形式歧視公約》第4條第1款允許這樣的措施：“締約各國為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫時特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等或分別的標準；這些措施應在男女機會和待遇平等的目標達到之后，停止采用。”盡管這樣的措施可能潛在地歧視優(yōu)勢人群，一旦過度可能會構成“反向歧視”，但是如果這些措施是暫時的，并且一旦實質(zhì)平等的目標已經(jīng)達到就會停止采用，它們通常被明確地豁免于歧視法而得到認可。一些國家的司法實踐也表明：政府采取“差別消除措施”的積極義務是可訴的。如在西班牙的Jaimes v.Toledo Metropolitan Housing Authority案中，公共住房機構通過隔離政策降低少數(shù)民族獲得公共住房的機會。低收入的少數(shù)民族成功地從法院獲得判決：公共住房機構有責任改正過去的種族歧視做法，并被要求制定一項“差別消除措施”的計劃。

為了從實質(zhì)上消滅歧視，確保實現(xiàn)真正的平等，要求政府采取積極措施或積極的行動來滿足處于不利地位的群體需要是十分必要的，除了“差別消除措施”，還包括處于不利地位人群的劣勢本身并不是由歧視性的政府行動引起的情況。雖然這類訴訟還不具有普遍性，但是一些國家的司法實踐表明了利用非歧視和平等原則干預政府積極義務履行的可能性和潛力。例如，巴基斯坦最高法院在Fazal Jan v. JoshuaDinPLD案中認定，憲法平等權為所有政府部門施加了采取積極措施保障婦女和兒童權益的積極義務。加拿大的做法則更具代表性，對于《加拿大權利和自由憲章》第15章所保護的平等權，加拿大最高法院采用了實質(zhì)性解釋的方法，使平等權本身包含了要求政府為處于不利地位的人群提供必需的資源的積極義務，使這些人群能平等地享受到政府政策所產(chǎn)生的利益。在Eldridge v.British Columbia案中，申訴人主張：政府沒有為耳聾的人和聽力有困難的人提供翻譯設施，侵犯了他們的平等權和無歧視地享受法律的平等利益的權利。不列顛哥倫比亞政府認為：非歧視的權利并不要求政府分配健康醫(yī)療資源來處理特殊群體（如耳聾的人和聽力有困難的人）此前已經(jīng)存在的劣勢。最后，最高法院采用實質(zhì)平等的標準，排斥了不列顛哥倫比亞政府的爭辯，并認定不列顛哥倫比亞政府在提供健康醫(yī)療時沒有為耳聾的人和聽力有困難的人提供翻譯設施，侵犯了他們的平等權，剝奪了他們平等地享受政府向公眾提供服務的權利。同樣在Vriend案中，艾伯塔省拒絕在立法中對住房、服務和就業(yè)等提供非歧視保護，法院要求政府必須確保為處于不利地位的人群提供必需的保護，并且在判決中駁斥了政府認為這種類型的積極立法措施專屬于立法領域、法院錯誤地僭越了立法權的觀點。最高法院對平等權的實質(zhì)性解釋為社會權提供了有效的救濟。

平等和非歧視為社會權可訴性程度的研究提供了一個重要的視角。社會權在形式平等方面的可訴性已經(jīng)得到普遍認可，只是因法院采用不同的審查標準而存在保護程度的差別。同時，法院在利用實質(zhì)平等保護社會權方面也進行了嘗試，承認對不利者進行積極救濟的合憲性。盡管社會權在實質(zhì)平等方面的可訴性程度會受到各國經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展水平的影響，但不可否認的是：平等權已成為弱勢群體尋求實施社會權的重要途徑。

[1]林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——法學的一種前言[M].北京:法律出版社,2001:107.

[2][美]羅納德·德沃金.至上的美德——平等的理論與實踐[M].馮克利譯.南京:江蘇人民出版社,2007:3.

[3][日]大須賀明.生存權論[M].林浩譯.北京:法律出版社,2001:44.

[4][美]阿奇博爾德·考克斯.法院與憲法[M].田雷譯.北京:北京大學出版社,2006:324.

[5][日]阿部照哉等.憲法——基本人權篇[M].周宗憲譯.北京:中國政法大學出版社,2006:242.

D911

A

1673―2391(2014)11―0046―04

2014-09-16 責任編校：江流

國家社科基金項目“民生保障的國家義務”（12BFX090）；江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目“經(jīng)濟社會權利的最低核心義務研究”（2014SJD030）。