譚東立

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006)

最高人民法院于2012通過的最新的司法解釋以規(guī)范房屋征收補償中的不合理現(xiàn)象。此項司法解釋雖然只有簡單十幾條，但卻存在著許多問題。筆者主要從此條例的第6條入手，就其背后所涉及到的問題，聯(lián)系相關法律法規(guī)進行簡要剖析。

一 如何理解“公平補償原則”

公平補償原則是2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》所確立的一項原則，在《條例》中多有涉及，如其第2條以及第26條第2款都指出補償決定應當公平，并指向性地說明了補償協(xié)議應包含的具體事項。同時在新的司法解釋的第6條第3項中也出現(xiàn)了“公平補償原則”。然而此項原則性規(guī)定并未被細化，也就是說并沒有哪部法律真正地解釋了所謂的“公平補償原則”。

其實早在1789年《法國人權宣言》第17條就明文提出“公平補償”，確定了所有權非依據(jù)公共需要不得剝奪的原則。美國早在1791年生效的《憲法》第5修正案也有相應規(guī)定，這條修正案最后兩個詞“just compensation”(“公平賠償”)就意味著如果政府要征收私人財產就應給予“公平補償”。制憲者認為，這種征收是為了社會公共利益而對被征收者所施加的負擔，因而要求其他納稅人補償其損失是公正的。［1］

雖然世界各國對行政補償標準的表述不一，有“公平補償”(德國與法國)、“適當補償”(美國)、“正當補償”(日本)，但并不影響他們在確定補償金額時的共同考慮。［2］“公平”是一個很寬泛的文義概念，很容易產生見仁見智的理解。合理的補償數(shù)額其實在法治發(fā)達國家有著相對確定的底線，一般就是指這個價格所反映的“公平市場價值”。在如今無法確定一個標準時，“公平市場價值”無疑能夠作為“公平補償”的底線。也許被征收者對被征收財物存在主觀上的特殊感情，同時不同地區(qū)客觀的市場價格不盡相同，但是排除這些考量，能夠直觀參考的市場價值仍應是衡量“公平補償”的基點。

現(xiàn)今理論界對補償?shù)膬热葜饕嬖趦煞N觀點，即“完全補償說”和“適當補償說”。“完全補償說”認為，對成為征用對象的財產的客觀價值，應按其一般市場交易價格進行全額補償，甚至還應當補償搬遷費、營業(yè)上的損失等伴隨征用而產生的附帶性損失。［3］同時也有學者認為，“如果補償太高會影響政府征收的積極性，不利于公共事業(yè)發(fā)展和公共福利的供給，而且補償?shù)母弊饔弥皇菚硭饺水a權的過度投資”。［4］其實通過我國法律規(guī)定可以看出政府對于補償?shù)膽B(tài)度。在《條例》第19條中就規(guī)定了以相似房產市場價格為參考進行補償。同時在第17條中也規(guī)定了，若被征收人因搬遷、臨時安置或因搬遷而耽誤生產造成損失，政府應給與被征收人補償。由此可見，至少在法律層面上，我國補償范圍不是僅僅限于對房屋價值的補償。

同時我們可以看到，《條例》并沒有規(guī)定對土地使用權部分進行補償，對于土地使用權仍是無償收回。在其第13條中規(guī)定了房屋被征收的同時國家應收回國有土地使用權。而結合我國《物權法》第121條規(guī)定，建設用地使用權屬于一種用益物權，若此種用益物權因不動產被征收、征用而受到影響乃至于消滅，用益物權人有權獲得相應補償。而目前的做法僅僅是不予補償或簡單包含在房屋補償價格中，顯然是不合理的。

再者，土地的市值并非是固定不變的，如果出現(xiàn)土地增值的情況，增值后的土地使用權若還是按原價值補償是顯失公平的。應綜合土地使用權的性質與土地使用權的剩余年限，以收回使用權時土地使用權公開的市場價格作為補償標準才是合理的。［5］結合《物權法》第148條與149條規(guī)定，由于我國住宅建設用地使用權是滿七十年后自動續(xù)期的，若征收房屋時需要退還土地出讓金的話，由于沒有固定期限，土地使用權價值的計算是很困難的，并且我們可以看出這兩條規(guī)定也并沒有涉及出讓金的問題。這是以后需要各部門法協(xié)同解決的問題。

當然，參考市場價值計算被征收房屋價值只能作為一個標準，只考量同區(qū)位房屋市場價值有時也是不夠的。根據(jù)《物權法》第42條第3款的規(guī)定，征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。這里牽扯到了被征收人生活來源問題?，F(xiàn)實中存在許多諸如此類的情況，被征收人利用原先的房屋做小生意并以此為唯一收入來源，往往被征收后置換的房屋無法繼續(xù)讓其維持經營。因而政府應當適當關注征收后被征收人能否保持其原先的生活狀態(tài)。同時《條例》第21條規(guī)定的房屋產權調換也應理解為是單向的，即調換后的房屋價值應當高于被征收房屋的價值，這才是對被征收人公平的解釋。

二 初探“正當程序”與“法定程序”

對于《條例》第6條第5款中的“嚴重違反法定程序或者正當程序”，我們從其他法律條文上并找不到其具體含義，即使在《行政訴訟法》第54條第1款、第2款和《行政復議法》第28條第3項，也只是簡單提及了法定程序。

如果僅僅從字面上看，正當程序更強調了內在的公平、公正的精神，而法定程序則僅限定于“法定”。正當程序強調在訴訟中，當事人的權利在程序中有沒有得到充分尊重與保障，這些規(guī)定都可以在具體法條中尋找，例如《行政許可法》第36條的聽取意見制度，第38條第2款的說明理由制度，第46－47條的聽證制度等。然而不論結果的公正性如何，程序違法行為能產生一種在當事人和社會公眾看來“不公正”的主觀感覺，因而可能在社會心理學的層面上造成人們對法律程序制度的不滿甚至抵制。［6］也許可以說，法定程序更強調法律上的結果，正當程序更強調實質上的結果?；诖?，有學者認為現(xiàn)代法律程序所要實現(xiàn)的最低限度的程序正義要求至少應當包括三項:程序中立性、程序參與性和程序公開性。［7］

在宏觀上看來，正當程序與法定程序是關聯(lián)的，因為在沒有法定程序情形時，引入正當程序可以作為法院輔助判斷的手段。但是在現(xiàn)實中并不是所有的法定程序都是符合正當性要求的。最典型的例子莫過于《稅收征收管理法》第88條的規(guī)定，即如果因為納稅與政府發(fā)生爭議，必須先繳納稅款后才能提出行政救濟。在這里納稅義務是被前置的，也許這是因為立法者過多地考慮了行政機關的行政優(yōu)位性。然而這實質上剝奪了納稅人的申訴權。而申訴權與抗辯權是當事人在程序中的基本權利，應看作是保障當事人權益的正當程序，但是在此法條中并未得到體現(xiàn)。

那么應如何解決正當程序與法定程序偶爾的對立?要么如上所述，通過行政程序立法，將行政程序的正當性、合理性標準法律化;要么就承認判例法在一定程度上的有效性，從而引入正當法律程序。［8］基于中國現(xiàn)在的大陸法傳統(tǒng)，承認判例的有效性暫時是行不通的，因而只能以前者為選擇。

三 對“超越職權”的不同規(guī)定

《條例》第8條規(guī)定，房屋的征收應由市縣級政府作出決定，由此可以看出，超越職權的主體只是市縣級人民政府，不包括法定或委托的其他社會組織。筆者認為這里的超越職權應當理解為包括了濫用職權的情形，因為《條例》第8條第5項規(guī)定政府有權依據(jù)法律確定哪些舊城區(qū)達到了改建的需要，而對于危房與基礎設施落后的界定存在明顯的不確定性，可能會存在政府濫用職權作出決定后得不到規(guī)制的嫌疑。

同時對比《行政訴訟法》第54條各項之間的關系我們可以看到，新《規(guī)定》并沒有像前者那樣列出對政府濫用職權的行為作出不準予執(zhí)行的裁定。同時兩處法律的對“超越職權”的法律后果的情況規(guī)定不盡相同?！缎姓V訟法法》第54條規(guī)定法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而新《條例》第6條則只規(guī)定法院應當裁定不準予執(zhí)行。這是由于違法的行政行為并不是當然無效的，只有重大且明顯的違法的行為才是無效的行政行為?！缎姓V訟法法》中撤銷或部分撤銷只是有條件地否定其法律效力，嚴重違法才否定其執(zhí)行力。而否定其執(zhí)行力，也就是否定了行政行為的效力。新《條例》中的不予執(zhí)行是對行政執(zhí)行力的否定，審查更嚴格。因而，行政訴訟是對合法性的審查，非訴執(zhí)行是對無效性的審查，因為審查目的不同因而標準才會不同。

四 結語

隨著城鎮(zhèn)化的不斷推進和城市的加速擴張，房屋征收補償糾紛成為了目前我國社會的一個矛盾爆發(fā)點。針對房屋征收補償?shù)牧⒎軌蜻M一步使爭議納入司法軌道，平衡公共利益與個人利益，同時規(guī)范行政機關濫用職權。今后更當明確法律精神，細化法律原則，以便更好地保護相對弱勢的被征收人的利益。

［1］張千帆.“公正補償”與征收權的憲法限制［J］.法學研究，2005(2).

［2］金偉峰，姜裕富.行政征收征用補償制度研究［M］.浙江:浙江大學出版，2007:139.

［3］沈開舉.城市房屋拆遷法律規(guī)制研究［M］.北京:中國檢察出版社，2009:27.

［4］朱寶麗.征收權與財產權平衡視野下的征收補償原則［J］.中國土地科學，2012，26(7).

［5］王克穩(wěn).改革我國拆遷補償制度的立法建議［J］.行政法學研究，2008(3).

［6］王錫鋅.行政過程中相對人程序性權利研究［J］.中國法學，2001(4).

［7］周佑勇.行政法的正當程序原則［J］.中國社會科學，2004(4).

［8］段逸超.“違反法定程序”芻議［J］.行政法學研究，2003(4).