朱金東，孫婷婷

(1．淮陰師范學院法學院，江蘇 淮安223300;2．中國農業(yè)銀行總行，北京100036)

我國預付式消費履約擔保制度的法律構建

朱金東1，孫婷婷2

(1．淮陰師范學院法學院，江蘇 淮安223300;2．中國農業(yè)銀行總行，北京100036)

預付式消費作為一種新型消費模式，已經廣泛融入到大眾生活之中。一旦經營者經營不善，消費者常索賠無門。我國預付款保障機制的缺失阻礙了預付式消費健康發(fā)展。預付式消費實際是消費者對經營者的長期、單方授信，雙方地位明顯不對等。我國應當建立強制性、多元化的履約擔保機制，以便化解經營者的履約風險，切實保障消費者的資金安全，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。

預付式消費;信用;擔保

一、預付式消費的界定及風險

預付式消費是指消費者向經營者預先交付一定的費用，從經營者處獲取預付卡，將來憑卡按次或按期享受商品或服務，也稱為持卡消費①。日本法將其定義為:記載有金額或物品數(shù)量或用電磁的方法記錄金額或物品數(shù)量的證票。歐盟各中央銀行在1994年《關于預付卡致 EM(IEuropean Monetary Institution)委員會的報告》中將預付卡描述為“以特種塑料板形式存在的，具有真實購買力的多用途支付卡”。德國的定義是存貯預先付款的購買能力，可以代替少量現(xiàn)金作不記名的支付工具。美聯(lián)儲把預付卡的核心特征界定為:預先支付的貨幣價值記錄在一個遠程數(shù)據庫中，交易授權必須通過連接該數(shù)據庫才能完成②。這一新型消費模式能夠實現(xiàn)經營者和消費者的互利雙贏。其實，預付式消費是消費者和經營者基于意思自治所訂立的合同，消費者負有支付價款或報酬的義務，經營者負有提供商品或服務的義務，應為有償、雙務合同。在消費關系兩大類型當中，禮券消費關系主要在簽訂禮券消費契約，依據禮券消費契約雙方各負權利義務，禮券購買者的購買禮券及禮券持有者的行使禮券的消費行為，當然應受到禮券契約的限制，就其實質而言，系以禮券關系為主軸③。預付式消費特點如下:

第一、價款的預付性。消費者須提前向經營者支付一筆錢款，將來方能享受商品或服務，雙方債務履行有先后順序。因其須先付款，后消費，有別于傳統(tǒng)“一手交錢，一手交貨”的現(xiàn)物交易。預付款金額少者數(shù)百，多者過萬，積少成多。據銀商資訊發(fā)布的《2011中國商業(yè)預付卡行業(yè)報告》顯示，2010年商業(yè)預付卡發(fā)行規(guī)模已經突破14000億元人民幣，消費規(guī)模突破10000億元人民幣大關。消費者須承擔經營者將來違約的風險，處于不利地位。至于消費者無償取得的試用券、抵用券和優(yōu)惠券不屬于預付式消費之列。

第二、權利的憑證化。證券是證明或設定權利的憑證。消費者支付預付款后，經營者須出具相應的憑證，便于消費者將來主張債權，即預付卡。預付卡是消費者享受商品或服務的債權憑證，具有資格證明和權利推定的效力。紙張是預付卡的傳統(tǒng)載體，磁條卡制成的磁條儲值卡和IC卡制成的電子錢包代表未來的發(fā)展趨勢。依發(fā)行人和履約方關系的不同，預付卡分為自家發(fā)行型和第三者發(fā)行型。自家發(fā)行型的履行方和發(fā)行人同屬一人或有密切關系，限于本企業(yè)或各分店內使用，是目前國內市場的主流。第三者發(fā)行型的履行方是發(fā)行人之外的第三人，能夠跨企業(yè)、跨行業(yè)、跨系統(tǒng)使用。例如，上海聯(lián)華OK卡發(fā)行量超過1600萬張，銷售額已上百億元，可在數(shù)千家簽約商戶使用。相較于自家發(fā)行型，第三者發(fā)行型流通性更強，持卡人人數(shù)更多，預存金額更為龐大，法律關系更加復雜，風險自然更高。

第三、履行期限的長期性。預付卡有月卡、季卡、年卡，甚至終身卡。在使用期限內，消費者可以憑卡隨時請求經營者履行，主要有三種類型:其一為定次消費，如洗車場所的洗車卡;其二為定項消費，如美容中心的美容卡;其三為定額消費，如商場或超市的購物卡，購物卡的面額即為消費者的消費限額。契約關系受到時間因素的影響愈深，契約風險也愈大，尤其是當事人履約能力的變化，對契約任務的圓滿達成，常為致命的因素④。一旦消費者購買預付卡，即與經營者之間建立了長期、穩(wěn)定的消費關系，潛在的違約風險隨之與日俱增。

二、預付式消費履約擔保的域外考察

1989年，日本出臺《預付式證票規(guī)制法》(前払式証票の規(guī)制等に関する法律)，并于次年頒布施行令、施行規(guī)則，以及保證金規(guī)則，共同構成了預付卡的規(guī)制體系。2009年，日本國會通過《資金決議法》(資金決済に関する法律案)，取而代之，增設發(fā)行人對持有者退款禁止、追加保證金信托、情報管理措施、強化自家型發(fā)行者監(jiān)督等內容⑧。依該法第十四條規(guī)定，預付式支付手段發(fā)行者于基準日未使用余額超過政令所定數(shù)額時，必須將其基準日未使用余額二分之一以上相當之金額部分，作為發(fā)行保證金，向營業(yè)所或事務所最近的提存所提存之。所提存的發(fā)行保證金、得以國債、證券、地方公債券或其他內閣府令所定之有價證券抵充之?？梢?，保證金提存有嚴格條件限制。提存前提是未使用余額超過1000萬日元。提存日期為每年三月三十一日和九月三十日。提存標的可以是現(xiàn)金或法定的有價證券，金額為基準日余額的二分之一以上。提存義務人是發(fā)行者，提存機關一般是法務局。此外，該法還允許發(fā)行者與法定金融機構(銀行、信用合作組織等)簽訂保全合同，或與信托公司簽訂信托合同，替代保證金提存。預付式支付手段的保有者對有關預付式支付手段的債權，就發(fā)行保證金有優(yōu)先于其他債權人受清償?shù)臋嗬?。因此，日本的履約擔保是以保證金提存為主，保全合同、信托合同為輔。

臺灣地區(qū)于1973年頒布《商品禮券發(fā)售管理辦法》，從發(fā)行主體、發(fā)行總額、銷售方式、履約保證等方面加以嚴格管制。隨著融資渠道拓寬，企業(yè)借助禮券發(fā)售募集資金的情形銳減，多數(shù)僅用于促銷商品。該法于1989年被廢止。其后，經營者利用發(fā)售禮券惡意吸金又死灰復燃，連續(xù)爆發(fā)高峰百貨公司、光復書局等倒閉事件，影響惡劣。于是，各中央目的事業(yè)主管機關依據《消費者保護法》第17條的授權相繼出臺《禮券定型化契約應記載事項及不得記載事項》。2006年，臺灣地區(qū)“經濟部”率先頒布《商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項》，從而以行政命令方式建立了完備的履約擔保。其特點有:1、設立擔保的強制性。履約擔保是禮券發(fā)行者的法定強制義務，也是禮券上必載記載事項之一。2、擔保方式的多樣性。依《商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項》規(guī)定，發(fā)行人應提供金融機構履約保證、同業(yè)相互擔保、信托專戶、同業(yè)公會聯(lián)?；蚱渌浗洕吭S可，并經行政院消費者保護委員會同意的履約保證方式。這如同為發(fā)行人提供了一份“菜單”，任其從中選擇。擔保方式的多樣化既能規(guī)范禮券的發(fā)行行為，又能極力降低經營者的發(fā)行成本。3、行業(yè)的差異性。因禮券遍及各行各業(yè)，各事業(yè)主管部門按照職權分工發(fā)布定型化契約。例如，《森林游樂區(qū)商品服務券定型化契約應記載及不得記載事項》僅列舉信托專戶一種擔保方式。《健身中心定型化契約應記載及不得記載事項》規(guī)定，僅契約期間逾一年且預收金額超過新臺幣五萬元者，企業(yè)經營者應就超過金額部分方提供擔保。

三、我國預付式消費履約擔保的制度演變

我國預付卡濫觴于上世紀90年代的“購物券”，卻長期面臨著合法性危機。1991年5月1日，國務院辦公廳發(fā)布《禁止發(fā)放使用各種代幣購物券的通知》，將“一些單位向職工發(fā)放購物券”定性為“影響市場正常供應，擾亂金融秩序，助長不正之風”，要求已發(fā)放尚未使用的購物券，一律停止使用，由發(fā)放單位立即收回銷毀。這也掀開了我國20年治理購物卡持久戰(zhàn)的序幕⑨。《消費者權益保護法》第47條規(guī)定:“經營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款;并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。”該法雖然承認了預付式消費，但對于如何督促經營者退回預收款，尚付之闕如。2010年，中國人民銀行頒布《非金融機構支付服務管理辦法》，首次規(guī)范第三者發(fā)行型預付卡的發(fā)行與受理。該辦法明確支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產，支付機構必須選擇商業(yè)銀行作為備付金存管銀行，專戶存放接受的客戶備付金。2011年5月，中國人民銀行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見的通知》。該通知指出:人民銀行要加強對多用途預付卡備付金專用存款賬戶開立和使用的監(jiān)管。商務部門要采取有效措施，加強對單用途預付卡預付資金的監(jiān)管，防范資金風險。這確立了二元結構的監(jiān)管模式，避免部門之間責任不明，相互推諉。同年8月，商務部下發(fā)《關于貫徹落實規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見的通知》，雖確立購物卡的實名登記、非現(xiàn)金購買、限額發(fā)行、重點發(fā)卡企業(yè)業(yè)務報告等措施，仍未見履約擔保蹤影。縱觀歷史，我國預付卡規(guī)制經歷了從無到有，從多用途預付卡向單用途預付卡的轉變。然而，立法的完善無法掩飾理念的錯位。無論是早期的一律禁止，還是當下的嚴格限制，其主要意圖在于維護國家金融安全，預防腐敗，打擊犯罪，卻忽視對消費者財產權益的保護。簡言之，重國家管制，輕私權保障。

一些地方為破解預付款監(jiān)管難題，積極開展了有益的探索。2008年，廈門市貿易發(fā)展局等七部門發(fā)布《關于加強零售業(yè)購物券(卡)管理通知》，要求企業(yè)發(fā)售購物券(卡)，必須采取銀行擔?；虻谌奖O(jiān)管。2009年，上海美發(fā)美容行業(yè)協(xié)會制定了《美發(fā)美容預付費消費卡發(fā)售企業(yè)自律公約》，第五條規(guī)定:“企業(yè)發(fā)售預付費消費卡應當向上海美發(fā)美容行業(yè)協(xié)會交納一定數(shù)額的售卡保證金?！边@開創(chuàng)了全國預付式消費行業(yè)保證金的先河。江蘇、浙江等省隨后效仿。2011年8月，北京市工商局發(fā)布《北京市消費類預付費服務交易合同行為指引(試行)》(簡稱《行為指引》)，適用于行政區(qū)域內休閑健身娛樂、理發(fā)及美容保健、汽車清洗及保養(yǎng)、洗染、洗浴等行業(yè)的經營者在預收費用后分次向消費者提供服務的交易行為。上述三地做法各具特色。廈門采取銀行擔保和銀行托管方式，保障售卡資金安全，與臺灣地區(qū)相似。上海的行業(yè)保證金類似于日本的保證金提存。但是，保證金提存完全由政府主導，行業(yè)保證金則充分彰顯了行業(yè)自律的理念。政府監(jiān)管與行業(yè)自律是市場治理的兩架馬車。我國正處于經濟體制轉軌時期，行業(yè)自律有助于彌補政府監(jiān)管的不足，實現(xiàn)良好的市場治理。其次，保證金提存的數(shù)額隨預付款余額不時發(fā)生變動，行業(yè)保證金的繳納則是以店面數(shù)量為標準，相對固定?！缎袨橹敢泛w預付式消費合同訂立行為和履行行為，涉及面寬，強化了經營者告知義務，履約擔保卻只字未提，不無遺憾。上述三者存在共同缺陷:其一，適用范圍窄。預付式消費席卷眾多行業(yè)，從公交、電信、加油站等公益性行業(yè)到百貨、健身、餐飲、影院等服務性行業(yè)，小至美容美發(fā)、洗衣、洗車，大到高爾夫會員，種類繁多，不一而足，與百姓生活密不可分?！缎袠I(yè)自律公約》和《行為指引》僅能約束某一地區(qū)、某一行業(yè)內全體成員，具有地域性和行業(yè)性局限。上海市原本希望以美發(fā)美容行業(yè)為起點，以點代面，推行至健身、餐飲等服務行業(yè)。該愿望目前基本落空，收效甚微。其二，法律約束力弱。行業(yè)自律公約是以企業(yè)自愿加入為前提，缺乏法律強制力。上海市僅華安、永琪等10家連鎖美容美發(fā)企業(yè)加入了該公約，參與人數(shù)少⑩。

四、我國構建預付式消費履約擔保的理論依據

(一)消費者單方授信是構建履約擔保的誘因

在商業(yè)領域中，一些經營者自有資金匱乏，融資渠道不暢，盈利模式單一，過分依賴發(fā)行預付卡一次性收取預付款，迅速獲取大量無息貸款作為滾動資金，盲目擴張?！巴顿Y開店—發(fā)卡—回收資金—再投資開新店—再發(fā)卡”的經營模式已成為打造連鎖品牌的一種通用模式。這背離了原本鎖定客源的初衷，異化為以經營者信用作擔保的變相融資工具。一旦經營不善，投資失敗，資金鏈斷裂，經營者逃之夭夭，消費者成了最大受害者，預付卡變成了“吞錢卡”。

預付式消費可以說是眾多消費者對經營者的變相、單方、長期的信用授與行為。預付式消費與分期付款買賣頗為相似。一方授信于對方是二者共同之處，只不過授信方向截然相反。分期付款中，消費者先消費后付款，是經營者授信于消費者，屬于消費信用，經營者常通過所有權保留條款擔保將來價金債權實現(xiàn)。預付式消費中，消費者先付款后消費，是消費者授信于經營者，而且是多方對一方，弱者對強者的授信，屬于商業(yè)信用。消費者交付錢款之后，即喪失了主動性和選擇權。債權的實現(xiàn)，須依賴于債務人的清償意愿和償債能力。然而，借雞生蛋的經營模式表明經營者償債能力存在先天障礙，社會信用體系的缺失又助長了無良商人逃債的氣焰。預付式消費必然籠罩在信用危機的陰影之下。既然預付式消費的基礎是信用，而信用離不開擔保機制。預付式消費的授信人數(shù)之廣，授信金額之多，授信期限之長，均表明消費者的擔保需求強于普通債權人。建立履約擔保既可以約束企業(yè)行為，又能強化企業(yè)社會責任，促進社會信用體系建設。

(二)消費者和經營者的不對等性是構建履約擔保的主因

現(xiàn)代以來，同屬權利主體的自然人和法人之間行為能力事實上的差距正在不斷擴大，消費者已經越來越被想象成社會中一個弱勢人群(11)。消費者和經營者之間具有不對等性，消費者在財力、知識和經驗上都處于下風，這種弱者的形象在預付式消費中更為突出。其一，風險防范能力弱。預付金額越高，辦卡期限越長，折算單價就越便宜，消費者為實現(xiàn)消費者剩余最大化，往往選擇辦理大額、長期的預付卡，完全忽視潛在的風險。預付式消費之所以成為“陷阱”，主要在于消費者尚未認識到自己向企業(yè)提供了長期信用(12)。其二，談判能力弱。經營者為了實現(xiàn)交易便捷，通常采用格式合同。精明的經營者不會主動在格式合同中訂入履約擔保條款，以免作繭自縛。消費者要么接受，要么走開，沒有討價還價余地，自然喪失了要求履約擔保的機會。其三，信息獲取力弱。高額的信息收集成本導致消費者對于經營者的經營狀況、財務信息和服務品質知之甚少。多數(shù)消費者被商家的花言巧語和華麗包裝所迷惑，輕易上當。其四，經濟實力弱。當經營者關門倒閉后，余額偏少的消費者考慮到維權成本，往往自認倒霉，放棄為權利而斗爭。即使有的毅然捍衛(wèi)權利，獲得勝訴判決，也沒有財產可供執(zhí)行，于事無補。

保護弱者是現(xiàn)代法治文明的理性選擇，也是構建和諧社會的重要途徑?！断M者權益保護法》的制定，其理論依據在于消費者的弱者地位，其價值目標在于實質正義，其立法政策在于傾斜保護(13)。權利配置型和義務賦予型是傾斜保護的兩種方式。優(yōu)先購買權和優(yōu)先權是權利配置型的代表，工資保證金、旅行社質量保證金和交強險是義務賦予型的典范。對于預付式消費，經營者極易轉移或消耗財產，國家應強行介入，賦予經營者提供履約擔保的法定義務。強制履約擔保是使傾斜的天平恢復平衡的重要砝碼。另外，在潛在的消費者數(shù)量龐大且不確定情況下，若由缺乏足夠知識和經驗、易于受騙上當?shù)摹坝薅酢钡膫€體通過自身努力，化解履約風險，如此一來每個人所需付出的談判成本、信息成本、維權成本必然隨著人數(shù)的增長而累加。強制履約擔保能夠降低消費者的交易成本，解決后顧之憂，確保交易安全。

圖3為污水流速堵塞換熱系數(shù)的影響.從圖上可知，當污水流速為0.15 m/s，堵塞換熱系數(shù)約685 W/m2·K，當污水流速增大到0.2 m/s，換熱系數(shù)約850 W/m2·K，增大了約24%.而污水速度增大到0.25 m/s時，堵塞換熱系數(shù)僅提高7%.

(三)促進行業(yè)健康發(fā)展是構建履約擔保的目標

由于多數(shù)預付式消費行業(yè)沒有行業(yè)規(guī)范，準入門檻低，業(yè)內企業(yè)魚龍混雜，良莠不齊，市場競爭十分激烈。有些經營者為謀得一席之地，采取降價促銷、虛假宣傳等不正當競爭手段招徠顧客，排擠競爭對手。低水平的價格大戰(zhàn)嚴重擾亂了行業(yè)秩序，也壓縮了整個行業(yè)的盈利空間。經營者自身基本上微利經營，甚至虧本經營，關門倒閉是必然命運。如果再任由其卷款走人，無疑會挫傷消費者的消費信心，給整個行業(yè)蒙上陰影。他日改換門庭，又會卷土重來。如此惡性循環(huán)，會導致劣幣驅逐良幣局面。而構建履約擔保能夠實現(xiàn)行業(yè)的重新洗牌，信譽高、實力強的經營者容易獲取擔保，專注品質提升，容易脫穎而出，信譽差、實力弱的不良商人沒有可乘之機，自動退出，有利于促進整個行業(yè)健康有序發(fā)展。

五、我國預付式消費履約擔保制度的具體設計

(一)履約擔保的方式

《消費者權益保護法》(征求意見二稿)第32條第1款規(guī)定:“經營者向消費者收取預付款的，應當由商業(yè)銀行設立?？钯~戶實施托管，?？顚Ｓ?，分期支取;經營者確需提前支取預付款的，應當向托管商業(yè)銀行提供擔保。”該法透過銀行托管，形成一道“防火墻”，將消費者的預付款與經營者自有資產隔離，但托管期間預付款及其利息的歸屬，何為專用，何時支取，尚待明確。一些學者也贊成采取預付款統(tǒng)一由銀行托管(14)。筆者認為，多元模式更為可取。如何尋求保護消費者與鼓勵企業(yè)發(fā)展的平衡點，是履約擔保制度得以順利施行的關鍵因素。銀行托管將消費者的預付款轉移給第三方，并不得隨意使用，相當穩(wěn)妥。但是，這也造成大量資金閑置，限制經營者的自主經營，增加企業(yè)的營運成本，勢必會遭到經營者的普遍抵制。從立法例上，日本和臺灣地區(qū)都采取多元化的履約擔保。多元化的履約擔保模式富有彈性，經營者自行考慮發(fā)行成本而選擇其一，能最大限度實現(xiàn)企業(yè)自治。因此，銀行托管只是選項之一，而非惟一選擇。

從擔保方式而言，我國目前有保證、抵押權、質權、留置權和定金。上述五種方式是否都適合于履約擔保呢?對此，須作進一步的分析。抵押乃擔保之王，是銀行融資的主要擔保工具。經營者通常因抵押品匱乏無法獲得銀行貸款，才發(fā)行預付卡變相融資。此外，抵押權是以特定的財產價值來確保特定債權的實現(xiàn)。債權人、主債權種類和數(shù)額必須特定。在預付卡的持有人和發(fā)行總額不確定的情況下，經營者應提供何種適當?shù)牡盅何?抵押權應歸屬于何人?這都無法操作。故抵押不宜作為履約擔保。質押亦如此。留置權作為一種法定擔保物權，以債權人合法占有債務人的財產為成立條件。除了成本低廉的預付卡，消費者并未占有經營者任何財產，也不符條件。在定金擔保中，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。預付款不同于定金，無法適用定金罰則。而且，定金罰則只是加大了懲罰力度，未能徹底解決經營者償債能力的問題。最后，保證通過引入第三方，從量的方面強化了債務人的信用基礎，能夠有效防范債務人的信用風險。臺灣地區(qū)的金融機構保證、同業(yè)公會聯(lián)保和同業(yè)互保本質上都是保證。故我國將來應將保證作為履約擔保方式之一。從保證人資格而言，銀行信用強于商家信用，銀行保證最為妥當。我國行業(yè)協(xié)會尚不健全，有些行業(yè)協(xié)會公信力和組織力有待質疑。組成行業(yè)協(xié)會的經濟實體各個企業(yè)更是以追求經濟利益作為最終目的，經濟利益和社會利益的沖突與矛盾也是一種更為普遍的常態(tài)(15)?？梢哉f，我國目前的行業(yè)組織基本上不存在行業(yè)自律機制，經濟治理主要靠政府政策調控，所以，治理成本相當高也就不可避免(16)。同行是冤家，攜手互助，畢竟勉為其難。強行“拉郎配”只會將不良企業(yè)的經營風險轉移給優(yōu)秀企業(yè)。因此，同業(yè)公會聯(lián)保和同業(yè)互保目前不宜采用。總而言之，履約擔保具有多元化、非典型化的特點。

(二)履約擔保的實現(xiàn)條件

履約擔保旨在防范經營者未來履約風險，故實現(xiàn)是經營者違約為前提?！逗贤ā返?07條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！笨梢?，我國違約形態(tài)分為不履行和不完全履行。學理上，違約包括履行不能、拒絕履行、遲延履行、瑕疵履行和加害給付等具體情形。預付式消費問題層出不窮，有因違法經營被吊銷營業(yè)執(zhí)照而發(fā)生履行不能，有因經營不善、人去樓空而發(fā)生拒絕履行，也有因無故推遲開業(yè)時間而發(fā)生遲延履行，還有因服務質量縮水或增加收費項目而發(fā)生瑕疵履行。履約擔保究竟是針對何種違約形態(tài)呢?上海市《美發(fā)美容預付費消費卡發(fā)售企業(yè)自律公約》第7條規(guī)定:“企業(yè)因服務質量、產品質量或發(fā)生變更、終止等原因造成消費者權益損害的，企業(yè)又不履行或無法履行退款、賠款義務的，行業(yè)協(xié)會可以啟用保證金向消費者退賠。”由此可知，不論是不履行，抑或不完全履行，消費者都可以主張履約擔保。而依照臺灣地區(qū)《商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項》解釋(經商字第09602405691號)，禮券發(fā)行人發(fā)生宣告破產、撤銷登記或歇業(yè)等事由，致無法履行交付商品或提供服務之義務時，保證銀行應即對禮券持有人履行保證責任。即履約擔保的范圍僅是不履行合同，不包括不完全履行。從立法目的而言，履行擔保主要是為了確保預付款的資金安全，避免消費者求償無門。不完全履行是指債務人履行債務但不符合合同約定，與經營者償債能力沒有必然因果關系。其次，服務行業(yè)在預付式消費中居主導地位。服務具有無形性，不可量化，優(yōu)劣常取決于消費者個人體驗，缺乏一個較為客觀的衡量標準。這導致不完全履行的認定非常困難。因此，履約擔保的實現(xiàn)條件應為經營者無正當理由不履行合同。

(三)履約擔保的效力

一旦經營者因宣告破產、吊銷營業(yè)執(zhí)照或歇業(yè)等事由致使履行不能時，預付卡持有人可要求承保銀行承擔連帶賠償責任，對賬戶?？钣袃?yōu)先于經營者的一般債權人優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。依《物權法》?73條，擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。當事人另有約定的，按照約定。易言之，當事人對擔保的范圍未做約定或約定不明確時，須對全部債務承擔責任。履約擔保是對消費者提供最低限度的保護，擔保范圍應以預付款的余額為限，不及于利息、違約金、損害賠償金等。經營者常以打折方式銷售預付卡，實際支出金額小于預付卡面額，賠償范圍以實際支出為準。無相關證據證明時，則以預付卡面額為準。

［注釋］

①朱金東，朱少山:《海峽兩岸預付式消費法律規(guī)制比較研究》，《重慶科技學院學報》，2011年第22期，第49頁。

②段寶玫，徐玲，鄭碧:《預付式消費卡域外立法考察及啟示》，《法制與社會》，2010年2月(中)，第97頁。

③黃明揚:《禮券消費者權益之探討》，《消費者保護研究》(第十四輯)，2008年12月，第67頁。

④陳自強:《民法講義》(2)，北京:法律出版社，2004年版，第149頁。

⑤林宜男:《預售型商品(服務)憑證法令健全化之研議》，http://www．fj．xinhuanet．com/news/2006－08/11/content_7760992．htm．

⑥See Uniform Unclaimed Property Act SECTION 2．(a)，http://uniformlaws．org/Act．aspx?title=Unclaimed%20Property%20Act，SECTION 2．(a)

⑦See California Civil Code ，http://www．leginfo．ca．gov/．html/civ_table_of_contents．html Revised Code of Washington ，http://apps．leg．wa．gov/rcw/default．aspx?cite=19．240。

⑧陳明照:《預付型商品與消費者保護之研究》，臺北大學2010年碩士論文，第41頁。

⑨劉斌，房珊珊:《購物卡治理20年“屢敗屢戰(zhàn)”》，《南方周末》，2011年6月2日。

⑩顧于藍，唐業(yè)年:《發(fā)揮協(xié)會作用強化預付費式消費卡監(jiān)管》，《工商行政管理》，2009年第8期，第54頁。

(11)謝曉堯:《消費者:人的法律形塑與制度價值》，《中國法學》2003年第3期，第20頁。

(12)葉林:《預付式消費合同的法律管制》，《哈爾濱工業(yè)大學學報》(社會科學版)，2011年第2期，第32頁。

(13)李友根:《從平等走向傾斜— —對消費者保護法的回顧與展望》，《法學論壇》，2008年第3期，第20頁。

(14)趙紅梅:《自私利己之人與克私利公之人》，《中國政法大學學報》，2010年第2期，74頁。

(15)吳東民，宋敏，王海祥:《行業(yè)協(xié)會失靈的原因解讀》，《吉首大學學報》(社會科學版)，2010年1月，第114頁。

(16)高靈芝:《論完善行業(yè)性社團的運行機制》，《東岳論叢》，2003年第1期，第32頁。

［責任編輯:柯 君］

D922．294

A

1003－8353(2014)06－0157－05

江蘇省教育廳高校哲學社會科學基金項目“企業(yè)社會責任司法化研究”(08SJD8200003)階段性成果。

朱金東(1980－)，男，淮陰師范學院法學院講師;孫婷婷(1981－)，女，中國農業(yè)銀行總行法學博士。