摘 要：非法取證行為顧名思義就是指不按照正規(guī)程序來收集證據(jù)的行為，但是其收集證據(jù)的人是公安司法機關(guān)人員。這種非法取證的行為給司法機關(guān)帶來了很大的不利影響，本文從民法學(xué)的角度對非法取證行為進行分析，從舉證責(zé)任分配、程序性制裁以及“不當(dāng)?shù)美钡热齻€層面剖析非法取證行為，并提出相應(yīng)的建議來遏制非法取證行為。

關(guān)鍵詞：民法學(xué)；非法取證；行為

1 非法取證的主要表現(xiàn)以及非法取證現(xiàn)象突出的原因

1.1 非法取證的主要表現(xiàn)

在司法機關(guān)進行司法取證時，取證的方式有許多種，同時非法取證的方式也是多種多樣。取證包括取證的主體、對象、形式以及方式等，目前，在司法機關(guān)最為常見的非法取證行為有：第一，刑訊逼供。這是一種常見的暴力取證手段，古今往來這種方式都存在于司法取證的手段中，雖然被明文禁止，但仍然禁而不絕。經(jīng)過各機關(guān)的共同努力，到2004年年底基本實現(xiàn)了無超期羈押現(xiàn)象，律師執(zhí)業(yè)難問題也得到了較大改善，唯獨刑訊逼供問題依然沒有根本性好轉(zhuǎn)。第二，心理強制性手段獲取證詞。這種非法取證行為包括威脅、引誘以及欺騙等手段，這些手段都是在《刑事訴訟法》中所明令禁止的。因為每個人對這種方法的界定不同，社會也是允許在司法中采取一定程度的這種手段，但卻不能脫離我國現(xiàn)行的刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和社會的允許度。第三，在取證過程中的技術(shù)手段不合法問題。在科技迅速發(fā)展的今天，技術(shù)偵查手段越來越多，現(xiàn)行的法律法規(guī)也不可能將所有的技術(shù)偵查手段都進行明確的規(guī)定，而通過某些技術(shù)偵查手段獲取的證據(jù)不能夠合法使用，或者是這些證據(jù)必須經(jīng)過轉(zhuǎn)換才能成為合法的證據(jù)。因此，技術(shù)偵查手段在我國面臨著合法性危機，即取證手段不合法問題，獲取的材料不能作為證據(jù)使用，如果要作為證據(jù)使用，必須經(jīng)過轉(zhuǎn)化，即通過一定的方式，使取證的主體、取證的手段、證據(jù)的表現(xiàn)形式等均滿足刑事訴訟法的要求。第四，收集固定證據(jù)方面的非法取證行為。在收集收集證據(jù)時，要確保整個證據(jù)是一個唯一的鏈條，保證規(guī)范性的取證。

1.2 非法取證現(xiàn)象突出的原因

非法取證現(xiàn)象突出的原因主要包括以下五點：其一，落后的刑事司法理念依然存在。有罪推定的傳統(tǒng)觀念依然根深蒂固以及程序正義的理念尚未樹立的情況是普遍存在的。這就導(dǎo)致了辦案的過程中，取證調(diào)查變成了目的性傾向性的一種活動。其二，不符合現(xiàn)實司法實踐的舊司法體制尚在運行。目前，我國并沒有建立起來針對非法取證的有效性約束。主要是因為庭前主義、人證中心以及口供中心主義以及書面供詞中心主義的存在。這些原因的存在就極容易導(dǎo)致在取證的時候采取非法的手段進行取證。其三，立法不完善。以非法證據(jù)排除規(guī)則為代表的證據(jù)規(guī)則的缺乏是導(dǎo)致非法取證行為的重要原因之一。同時立法也與實際脫節(jié)，導(dǎo)致非法取證時常發(fā)生。盡管我國的刑事案件的犯罪科技含量逐年的提高，這就導(dǎo)致在實際中為了控制罪犯而采取非法取證的手段。其四，偵查監(jiān)督不力。檢察機關(guān)對違法偵查的監(jiān)督滯后、被動，同時檢察機關(guān)對違法偵查監(jiān)督的效力不足，檢察機關(guān)也難以采取其他有效的方式繼續(xù)實施監(jiān)督。其五，非法取證行為查處困難。我國法律對非法取證的界定、偵查、證明及處罰沒有明確具體的規(guī)定。

2 非法取證行為中主體的“過錯”分析

在發(fā)生非法取證行為時，法律主體是受害者、國家以及非法取證人，而后兩者在取證過程中是有著一定過錯的。第一，在非法取證的行為中，國家的過錯。其過錯主要表現(xiàn)在：其一就是國家在聘用偵查人員上不夠嚴格規(guī)范，使得在進行司法取證的過程中，偵查人員沒有按照規(guī)范來進行司法取證；其二，在司法取證的過程中，國家的監(jiān)督機制不夠完善，使得偵查人員在進行取證時對自己的要求不夠嚴格，采用了不正規(guī)的方式來進行取證。在這個非法取證的過程中，不論是選聘人員的問題還是國家的監(jiān)督機制存在缺陷，這從一定程度上都是國家的過錯。而非法取證對受害者造成一定的損害，或者是取證行為觸犯了一定的刑罰，這都需要國家來承擔(dān)損失，國家來進行賠償或者承擔(dān)過錯帶來的不利益。第二，非法取證的過程中，偵查人員的過錯。其過錯也主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，偵查人員屬于國家公務(wù)員，其在司法取證的過程中，利用自己手中的職權(quán)的便利，從事一些違法行為來達到某種目的，這已經(jīng)違反了《中華人民共和國公務(wù)員法》中公務(wù)員的相關(guān)條例，對于一些引起較大的過失的行為，司法機關(guān)要依法給予相關(guān)處分。其二，在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，個人權(quán)利一定要得到尊重，因此非法取證行為侵犯了受害者的權(quán)利，實際上損害了人們的民事權(quán)益。在一般情況下，偵查人員以侵權(quán)手段來進行取證，這是一種過失侵權(quán)行為，但是情節(jié)嚴重的要依法追究其刑事責(zé)任。

3 從民法理念看非法取證行為的舉證責(zé)任分配

平等和自愿是我國現(xiàn)代法律所追求的理念，但是在實際的非法取證行為中，非法取證人員是司法機關(guān)的偵查人員，他們是國家權(quán)利機關(guān)的代表，從某種意義上來說，他們在司法取證過程的雙方中處于有利的一方；而犯罪嫌疑人相比較而言，處于弱小的一方，這就使得在取證的過程中，雙方處于極度的不平等狀態(tài)，在這種對抗行為中，后者始終處于被動狀態(tài)，毫無懸念會是前者獲勝。因此，只有不斷縮小雙方之間的地位差距，使得責(zé)任雙方在公平、公正的情況下進行對話，以減少非法的取證行為。解決這個問題的有效措施就是由控告方來保證取證行為的合法性，為非法的取證行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但辯方有時也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，例如當(dāng)辯方?jīng)]有對非法取證行為提出訴訟，那就是默認了該項取證行為沒有存在非法問題，從而也就沒有涉及到非法取證行為的舉證責(zé)任分配問題。

4 程序性制裁與“不當(dāng)?shù)美?/p>

在取證行為中，如果涉及到了非法取證行為，這就有可能帶來非法證據(jù)排除的問題。同時，程序性制裁包含了非法證據(jù)排除，其具有一定的局限性，主要表現(xiàn)在“不當(dāng)獲利”方面，在進行程序性制裁的過程中，被告方可能會從中獲得一些額外的利益，但是這些利益是否正當(dāng)卻不得而知了。一般情況下，這些額外的獲利是指財產(chǎn)利益，而“不當(dāng)?shù)美本褪侵副桓娣皆谑艿娇馗娣绞艿匠绦蛐灾撇脮r而獲取的利益，從而形成了“不當(dāng)?shù)美薄５?，筆者在這里卻有不同的想法。這個“不當(dāng)?shù)美笔遣淮嬖诘?，被告方獲得額外的利益是具有一定的合理性的。第一，正如上述所提到的，非法取證行為中，國家是存在一定的過錯的，同時國家也要為國家的過錯承擔(dān)相應(yīng)的不利益；第二，在非法取證行為中，由于取證人員在取證過程中出現(xiàn)了程序性違法，使得其要受到程序性制裁，這只是一個合理的過程。而被告方在這個過程中獲得了一定的額外利益跟這個程序性制裁沒有必然的聯(lián)系，由于非法取證行為侵犯到了受害者的權(quán)利，額外的利益只是受害者獲得非法取證人的不利益的補償。

5 遏制非法取證的宏觀策略

5.1 更新執(zhí)法理念

更新執(zhí)法觀念對非法證據(jù)的排除有著積極的作用，主要表現(xiàn)在以下方面：第一，更新執(zhí)法觀念之后，執(zhí)法人員將克服僅僅強調(diào)被告人的犯罪行為，樹立正確的訴訟關(guān)；第二，在取證過程中，程序的正當(dāng)性對取證行為有著較大的作用，新的執(zhí)法理念克服了執(zhí)法人員僅僅強調(diào)事實主體，而要將事實與取證的合法過程向結(jié)合。第三，在執(zhí)法觀念更新之后，原來的只重視證據(jù)的證明力的思想要進行轉(zhuǎn)變，而是要將證明力與證據(jù)力并重，保證具有證明力的證據(jù)同樣具有證明能力。第四，偵查機關(guān)進行取證的目的就是將犯罪行為訴訟到法庭，因此取證人員要提高訴訟意識。第五，人類已經(jīng)進入了科技時代，執(zhí)法觀念也要做出相應(yīng)的更新，不能在僅僅重視口供，而要充分重視物證的證明力度，促使證據(jù)的全面化。

5.2 完善檢察監(jiān)督機制

在現(xiàn)行的司法機關(guān)取證行為中，非法取證行為一直是禁而不絕的，因此檢察機關(guān)要完善監(jiān)察監(jiān)督機制，保證偵查人員以合法的行為來取得相應(yīng)的證據(jù)，盡量減少非法取證行為的發(fā)生。第一，監(jiān)察機關(guān)要提高監(jiān)察部門的權(quán)利，擴大監(jiān)督過程中的信息來源，更加容易搜集出非法取證的行為，但是在監(jiān)督的過程中不能夠侵害到偵查工作的獨立性。第二，向國外的偵檢部門進行學(xué)習(xí)，借鑒“偵檢一體”的模式，將監(jiān)察部門深入到各個偵查活動中，實現(xiàn)監(jiān)察部門對偵查活動的引導(dǎo)和監(jiān)督，盡量減少非法取證行為。第三，在各項偵查獲得中，監(jiān)察部門有權(quán)利讓偵查人員協(xié)助調(diào)查，當(dāng)被告人對監(jiān)察機關(guān)提出偵查人員有非法取證的行為時，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)利讓偵查人員進行舉證證明，倘若舉證不足，就視為有非法取證行為的存在。

5.3 完善偵查機關(guān)的內(nèi)部制約機制

第一，偵查人員在進行取證的過程中，要實行錄音和錄像制度，使得偵查人員按照合法的程序進行取證，徹底斷絕偵查人員在這個過程中使用非法手段進行取證的可能。這個內(nèi)部制約機制有著一箭雙雕的作用，既能夠?qū)刹槿藛T形成一定的抑制作用，避免了采用非法取證行為，防止被告人對偵查人員進行誣陷，又可以防止被告人在法庭上進行翻供。第二，非法取證行為在我國的司法機關(guān)禁而不絕，原因眾多，其中一個原因就是機關(guān)在非法取證行為發(fā)生之前對其控制的太少，使得有些偵查人員在采用了非法手段獲得證據(jù)后，一經(jīng)查明有非法取證的行為，各種“關(guān)系戶”又出來說情，使得屢禁不止，而將偵查權(quán)與羈押權(quán)進行分開，實現(xiàn)了非法取證事前控制。

5.4 建立與完善符合我國國情的非法證據(jù)排除規(guī)則

第一，要根據(jù)我國國情明確非法證據(jù)排除的路線，充分借鑒國外在這方面的經(jīng)驗，從言詞證據(jù)排除、物證證據(jù)排除以及司法改革三個階段有計劃的實行非法證據(jù)排除。第二，在我國國情的基礎(chǔ)上，在實施非法證據(jù)排除的過程中，不可一味的追求正義，使得非法證據(jù)的排除不能在現(xiàn)實社會中有效的實行，那將是毫無意義的，只有采用漸進式方法來對非法證據(jù)的排除進行改良。第三，采取非法手段獲取的證據(jù)并不是毫無用處，其證明力度要區(qū)別對待，對嚴重違法的取證行為要去除其證明能力，而有可能是非法手段獲得的證據(jù)降低其證明效力。第四，在整個取證及審訊的過程中，被告人是唯一一個全程參與的，只有被告人可以提出排除非法證據(jù)的要求。

6 結(jié)語

在我國現(xiàn)階段，司法機關(guān)一直對非法取證的行為禁而不絕，偵查人員按照程序性取證一直是司法機關(guān)所追求的目標(biāo)，但在偵查人員與犯罪嫌疑人之間存在著極度的不平等差距，要偵查人員進行合法取證只有強調(diào)被告人的權(quán)利，重視人權(quán)不受損害。同時司法機關(guān)要根據(jù)我國國情，更新我國的執(zhí)法觀念，完善監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督機制和偵查機關(guān)的內(nèi)部制約制度，建立符合我國國情的非法證據(jù)排除規(guī)則，努力杜絕非法取證行為。

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作者簡介

胡慧華（1983—），女，，河南省長葛市，本科，助教，科員，研究方向：法學(xué)。