（北京理工大學法學院，北京，100081）

2014年1月21日，我國保監(jiān)會主席項俊波表示，今年要鼓勵保險公司參與養(yǎng)老服務業(yè)建設，重點開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點。從2003年孟曉蘇首次向溫家寶總理呈遞《建立“反向抵押貸款”的壽險服務》的建議稿得到批示起，已經(jīng)有十一個年頭，“以房養(yǎng)老”政策雖已在北京、上海等一、二線城市試點，但從市場來看仍然是不慍不火，成功的案例也極少。

而我國臺灣地區(qū)則是由其住宅學會、房地產(chǎn)中心在 2009年舉辦的研討會上開啟的“以房養(yǎng)老”討論，而后2013年其“行政院”核定了“不動產(chǎn)逆向抵押貸款制度試辦方案”和 “不動產(chǎn)逆向抵押貸款制度試辦方案作業(yè)規(guī)定”（以下簡稱“試辦方案作業(yè)規(guī)定”），并開放申請。

我國臺灣地區(qū)與我國大陸地區(qū)提出“以房養(yǎng)老”政策都相對較晚，兩岸一衣帶水，安土重遷的文化背景與交易根基都相類似，而我國臺灣地區(qū)根據(jù)其本土特色，針對“以房養(yǎng)老”產(chǎn)業(yè)方興未艾的現(xiàn)狀，制定了具有一定特色的“以房養(yǎng)老”法律制度，分析其制度內(nèi)容，筆者認為對于我國大陸地區(qū)同樣具有借鑒意義。

一、“以房養(yǎng)老”申請主體

“以房養(yǎng)老”，又稱住房反向抵押貸款（Reverse Mortgage），主要指達到一定年齡的老年人（具體年齡因各國、各地區(qū)政策不同而有異）可以將其擁有完整所有權的不動產(chǎn)設定抵押權給融資機構，這一機構對老年人的身體狀況、不動產(chǎn)的現(xiàn)值及將來價值等方面進行預期評估，將貸款一次性或按月支付給老年人。在“以房養(yǎng)老”合同中，一方為申請主體，也就是抵押人，即老年人；另一方為抵押權人，即融資機構。

我國臺灣地區(qū)的“以房養(yǎng)老”法律制度將申請主體限定于無法定繼承人之獨身長者，由于社會資源的有限性，其力求使有限的社會資源給予社會真正需要救助的人。第一，對于申請者的年齡，我國臺灣地區(qū)規(guī)定須年滿六十五歲以上，此為“長者”之界限。第二，其為了簡化“以房養(yǎng)老”在高齡者死亡以后的法律關系，也就是避免繼承法律關系的發(fā)生，其規(guī)定申請者必須無我國臺灣地區(qū)“民法”第1 138條所定之法定繼承人，亦即沒有配偶、直系血親卑親屬（子女、養(yǎng)子女、孫子女）、父母（養(yǎng)父母）、兄弟姐妹、祖父母者，方具申請適格[1]。無法定繼承人這一要求，不僅將申請對象的范圍縮小——申請人為切實需求照顧的老年人，而且避免了老年人死后繼承問題的出現(xiàn)。比如我國大陸地區(qū)近幾年試點的模式中，大多采取老年人死后其房屋所有權歸屬于融資機構，融資機構享有房屋的升職價值，老年人的法定繼承人享有優(yōu)先回購權。但是也有說法是，在住房反向抵押政策中，如果房屋所有權人在借貸關系到期后，從出借人處得到的貸款多余房屋的價值，出借人還是只能得到房屋的價值且不能夠從借款人或者借款的所有人處尋找任何缺點。相反地，如果房屋所售價值超過住房反向抵押貸款數(shù)，房屋所有權人——或者房屋財產(chǎn)的所有人——在貸款付清后享有超出部分[2]。而老年人無法定繼承人的情況，則避免了房屋回購情況的出現(xiàn)，融資機構可順理成章處分房屋，也提高了機構的辦事效率。第三，我國臺灣地區(qū)規(guī)定“以房養(yǎng)老”的適用對象，以未領取政府相關救助、津貼、給付、未接受政府全額補助收容安置、未曾向他人借貸金錢或其他代替物者為優(yōu)先①。也就是說，法律制度不僅要求申請者是鰥寡孤獨的獨身者，還對沒有親友或者政府經(jīng)濟支持的申請者給予優(yōu)先申請的權利，以切實為日常生活無收入者提供便利。第四，對于申請主體所擁有房屋價值也有規(guī)定，抵押物應座落于合法建筑用地，其價值上限不得超過社會救助法所定中低收入戶標準②。這一規(guī)定，避免了坐擁幾套房產(chǎn)，或者房屋價值超過中低收入戶標準的老年人，占用“以房養(yǎng)老”的社會資源，使社會福利成為一紙空文。

在申請主體方面，從我國大陸地區(qū)“以房養(yǎng)老”已試行的模式來看，相對我國臺灣地區(qū)，有較大的差異。2005南京湯山的溫泉留園模式③對老年人房屋大小做了規(guī)定，也就是房屋市值必須要達到一定的標準，實則是對經(jīng)濟條件相對較差的老年人無形中提高了福利的門檻。政策的初衷本是解決老齡化問題，提出養(yǎng)老服務行業(yè)的新形式，提高老年人的生活質(zhì)量，但有門檻的“以房養(yǎng)老”政策使其成為富人的福利，無疑是行不通的。在其他的模式中，大多對申請人只有年齡、擁有房屋完整所有權等方面的限制，而沒有對無法定繼承人、獨身、無經(jīng)濟來源、房產(chǎn)價值等方面有任何規(guī)定。相對不同的是，2013年陜西回購保障性住房模式④將申請主體定位于保障性住房的所有者，相對于商品房而言，保障性住房的所有人購房享受福利優(yōu)惠，家庭經(jīng)濟條件較商品房所有人而言，可能存在差異。雖然也可能會存在一個家庭享有多處房產(chǎn)，既擁有保障性住房，又擁有商品房的情況，但政策向保障性住房所有權人傾斜，也顯示了目前我國“以房養(yǎng)老”申請主體向福利性轉(zhuǎn)變的趨勢。

通過對我國兩岸“以房養(yǎng)老”申請主體的比較，可以看到，雖然我國大陸地區(qū)試點“以房養(yǎng)老”較臺灣地區(qū)早，但出于老年人生存年齡的不確定性、房屋價值的不確定性等風險負擔問題的考慮，大陸地區(qū)對于申請主體的規(guī)定較為寬泛，甚至部分模式規(guī)定申請人所擁有房屋須達到多少平米以上，這與我國臺灣地區(qū)中對申請人所有房屋價值上限不得超過社會救助法所定中低收入戶標準大相徑庭。因此，筆者認為，“以房養(yǎng)老”實是保障作為弱勢群體的老年人的利益，應當將社會資源切實分配給“房屋富有者，資金貧瘠者”的老年人，方能實現(xiàn)“以房養(yǎng)老”的初衷，因此我國大陸地區(qū)可以借鑒臺灣地區(qū)有關申請主體方面的制度，對于申請人無親友、政府救助等無經(jīng)濟來源情況的老人規(guī)定可優(yōu)先享有此制度，對于房屋價值的規(guī)定則應當改“不低于”的形式為“不高于”的形式，在資源有限的情況下，確保中低收入老年人能享受到切實的利益。而無法定繼承人的獨身長者的規(guī)定，一方面可以避免老年人死后復雜的法律關系，融資機構勞累于房屋所有權的“捍衛(wèi)戰(zhàn)”中，另一方面同樣是對申請人資格的限縮，確定申請人為社會中最需要“以房養(yǎng)老”的人。

二、“以房養(yǎng)老”抵押權主體

我國臺灣地區(qū)“以房養(yǎng)老”法律制度不僅申請主體側重于福利性，契約另一方的抵押權主體同樣也側重于福利性?！耙苑筐B(yǎng)老”的抵押權主體存在老年人生存年限延長、房屋價值波動、金融利率不穩(wěn)定等風險，針對“以房養(yǎng)老”反向抵押貸款合同的這些風險和特點，要求貸款方要具備雄厚的資金條件，熟悉房屋價值評估的業(yè)務和防范化解貸款風險的相關經(jīng)驗[3]。因此，在我國臺灣地區(qū)，其抵押權主體規(guī)定為“國家”，由“國家”來承擔風險，以尋求更安全的“以房養(yǎng)老”制度。在“試辦方案作業(yè)規(guī)定”第十條第三項中規(guī)定，申請人或其委托人應到抵押物所在地的地政事務所設定第一順位最高限額抵押權，抵押權人為“國家”，代辦銀行為臺灣土地銀行。此處融資方為“國家”，將“國家”引入“以房養(yǎng)老”政策也并不是我國臺灣地區(qū)所獨有的，美國則是由政府和私人房貸機構同時提供，但政府產(chǎn)品占市場的絕大部分，貸款的運行機構也較多[4]。德國在學習美國的“以房養(yǎng)老”政策中，也認為國家介入是可取的。鼓勵通過模仿美國的模式，在德國以替代傳統(tǒng)的國家養(yǎng)老金的政策，在一定條件下，風險由國家作保。國家推廣——作為建立信任的措施——肯定會對反向抵押貸款在德國的適用分布產(chǎn)生積極作用[5]。不僅如此，我國臺灣地區(qū)為了貫徹“以房養(yǎng)老”福利性的要求，在“以房養(yǎng)老”法律制度中,融資方為“國家”的情況下,“國家”則在給付金錢之外，負有對老年人照護終老的義務，這也相當于雙方契約的從給付義務。此處的照護終老，不僅包括定期的電話問好、實地看望這一規(guī)律性的服務，還包括在老年人發(fā)生長期無法照顧自身，甚至失能等情況下，“國家”組織相關機構提供勞務等服務。

而在我國大陸地區(qū)，“以房養(yǎng)老”的抵押權主體多為金融機構。不管是2014保監(jiān)會擬推動的老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點，還是已進行的2008年幸福人壽保險公司“住房反向抵押貸款”⑤和2010年廣州延稅型養(yǎng)老保險制度⑥，其抵押權主體均為保險公司，2011年中信銀行養(yǎng)老按揭⑦的抵押權主體為銀行，以上模式將保險公司和銀行列為合同當事人。從老年人方面來說，保險公司和銀行作為金融機構，以盈利為目的，趨利避害，如若虧本則會影響投資者資金的流向，如此完全依靠市場機制來調(diào)解，是一種商業(yè)性的“以房養(yǎng)老”模式。雖金融機構的經(jīng)濟實力雄厚，但對于老年人來說，相對于國家作為合同當事人，風險較大，這一原理同國債與金融債券類似。從金融機構方面來說，老年人生存年限的延長、房屋價值的下跌、銀行利率的變化，都有可能會帶來虧損，而此虧損是基于不動產(chǎn)而言的，不動產(chǎn)的價值較大，如若虧損，則虧損的額度必然較高，虧損案例較多的情況下，金融機構將會受到較大的打擊。當然，我國大陸地區(qū)也不只有金融機構參與的情況，2007年上海“以房自助養(yǎng)老”模式⑧將公積金管理中心設置為合同當事人，但合同的性質(zhì)為房屋買賣合同，并非抵押貸款合同性質(zhì)，因此公積金管理中心并不為抵押權人。2013年陜西回購保障性住房模式，保障性住房管理中心可回購保障性住房，與上海模式相同的是，合同的性質(zhì)依然為房屋買賣合同。由此看來，我國已試行的“以房養(yǎng)老”模式中，雖有政府部門參與，但只限于買賣合同關系，而非抵押關系，且僅僅只是政府相關部門，并未明確抵押權人為國家，實為針對老年人的房屋買賣，而非“以房養(yǎng)老”中福利性質(zhì)的抵押。

綜合看來，筆者認為，我國大陸地區(qū)不應當將“以房養(yǎng)老”法律制度的實踐完全依靠在金融機構上，商業(yè)性的“以房養(yǎng)老”模式不應當成為主導，應當旨在補充公民基本的養(yǎng)老退休金，而非成為解決社會大部分有切實養(yǎng)老需求的人晚年生活經(jīng)費的方式。只有轉(zhuǎn)變“以房養(yǎng)老”的融資方，從金融機構變?yōu)閲?，才能更好地落實“以房養(yǎng)老”福利性的要求。而與此同時，探究我國大陸地區(qū)數(shù)年來“以房養(yǎng)老”不同模式，愿意嘗試的老年人極少的原因在于，老年人多追求投資的安全性，“以房養(yǎng)老”是對房屋的一種投資，投資于金融機構多存在風險，且金融機構提供照護終老的從給付義務的實力相對不夠，與此同時，國家為抵押權人，老年人可以保留所有權，更增添了保障。而銀行參與辦理業(yè)務，卻不用承擔風險，也是穩(wěn)定收入的方式，更為“以房養(yǎng)老”制度發(fā)展之后金融機構推出“以房養(yǎng)老”金融產(chǎn)品打下基礎。

三、“以房養(yǎng)老”政策的前置保障

“以房養(yǎng)老”對于老年人來說存在較大的風險。第一，“以房養(yǎng)老”涉及不動產(chǎn)，價值較大。第二，“以房養(yǎng)老”涉及不動產(chǎn)物權變動，也可能會存在違約等事由。第三，部分老年人精神、意識能力開始衰退，或者對于新事物知識了解程度不夠，對“以房養(yǎng)老”制度存在半信半疑、較為模糊的認識。針對此現(xiàn)象，我國臺灣地區(qū)提出“以房養(yǎng)老”通過漸進式締約程序，采取強制性資訊咨詢前置主義。

我國臺灣地區(qū)規(guī)定，申請人經(jīng)“內(nèi)政部”審查通過后，應至遲于接獲書面通知之日起三個月內(nèi)，洽本部或直轄市、縣（市）政府結合或委托之咨詢服務單位，完成有關本方案之法律、不動產(chǎn)管理、社會福利等咨詢服務，并取得咨詢證明文件；逾期者，視同放棄⑨。在“以房養(yǎng)老”申請人進行申請的過程中，采取漸進式締約程序，主要是將締約的過程放慢速度，緩慢、持續(xù)的量變，以引起最終的質(zhì)變。在我國臺灣地區(qū)，申請人在向“內(nèi)政部”提交申請書、身份證、建物及土地登記、房屋稅單等文件，經(jīng)“內(nèi)政部”初審通過之后，在取得不動產(chǎn)評估報告書、簽訂貸款契約、設定抵押權之前，強制性的要求申請人在接到初審審核通過的通知起三個月內(nèi)到“內(nèi)政部”或轄區(qū)政府部門所聯(lián)合或受政府委托授權的咨詢單位，了解有關“以房養(yǎng)老”方面的法律、不動產(chǎn)在未來的管理事項、以及有關此制度的社會福利。此咨詢程序不是僅僅是形式，還需申請人取得已進行咨詢的證明文件，以保證申請人都完全地了解“以房養(yǎng)老”的方方面面，真正做到保障申請人對自己所享有權利，所應承擔義務的知情權。而如果逾期沒有取得咨詢證明，則視同申請人放棄“以房養(yǎng)老”的申請，“內(nèi)政部”等相關機構將不予辦理接下來的事宜。強制作為申請人的老年人了解“以房養(yǎng)老”制度，將咨詢列為成立契約的必經(jīng)程序，雖是行政干預，但其初衷為老年人權益的保護，甚為可取。

放眼到我國大陸地區(qū)，目前“以房養(yǎng)老”前置的保障措施幾乎沒有。而咨詢服務工作，正是因為大陸地區(qū)“以房養(yǎng)老”的融資機構多為金融機構，所以其咨詢師則是依托的金融產(chǎn)品經(jīng)理人。作為保險公司保險產(chǎn)品、銀行理財產(chǎn)品等形式對公民進行開放。所以目前我國“以房養(yǎng)老”的現(xiàn)狀普遍表現(xiàn)在：存在咨詢者，但參與者寥寥無幾的情況。究其原因，其中之一就是，有意愿參與“以房養(yǎng)老”的老年人沒有真正詳細了解“以房養(yǎng)老”相關法律、政策等方面。而我國大陸地區(qū)咨詢與合同的簽訂也沒有必然的關系，并非不了解“以房養(yǎng)老”就不能參與“以房養(yǎng)老”。不論老年人了解“以房養(yǎng)老”與否，只要其存在將自己所有的不動產(chǎn)投入“以房養(yǎng)老”當中的意愿，融資機構就絕對的歡迎。不可避免有些不法商家可能以欺詐的形式將老年人騙入其經(jīng)營的“以房養(yǎng)老”產(chǎn)品中，如此可能正是多年來老年人對“以房養(yǎng)老”持觀望態(tài)度的又一重要原因——因其不了解，所以更不信任。另一方面，從我國現(xiàn)狀來看，金融機構與房地產(chǎn)估價機構同樣存在一定聯(lián)系，在“以房養(yǎng)老”當中如何處理這種聯(lián)系，同樣是值得探索的。

綜上，筆者認為，在我國大陸地區(qū)，應當借鑒我國臺灣地區(qū)所規(guī)定的“以房養(yǎng)老”強制性咨詢前置，保護交易安全、有效的進行。第一，雖然將自愿性的咨詢，強制性的置于簽訂“以房養(yǎng)老”合同之前，違背了社會意識中“公民民事權利可以放棄”的觀點，以強制性保障老年人的知情權。但深究其原因，老年人這一群體具有其特殊性，只有保證老年人能夠慎重處分其財產(chǎn)，特別是與其生活息息相關的不動產(chǎn)，確保其了解“以房養(yǎng)老”可能存在的得失利弊，才能更好地服務于老年人，做好“以房養(yǎng)老”的福利工作。同樣，老年人得到咨詢服務單位咨詢師的服務，相對于和其他沒有專業(yè)背景的親朋好友討論“以房養(yǎng)老”事宜，更便利決策的有效做出。最有效的保護房屋所有人權益的方式就是強制性咨詢，獨立的、受到訓練的咨詢師免費提供咨詢的重要性沒有被夸大。這些咨詢師會集中于三個問題：住房反向抵押貸款是否適合借款人？對于住房反向抵押來說，還有什么其他融資或政府福利可供選擇或者可附加？結合貸款的線和每月的情況，選擇哪種類型的住房反向抵押（有期限的或任意期限的），會更適合房屋所有人？[2]第二，強制性的咨詢能夠加深借款人與出借人之間的關系，也就是老年人與融資機構之間的關系，通過咨詢，相互了解。老年人可以了解到融資機構針對自己即將參與的“以房養(yǎng)老”提出了怎樣有利于養(yǎng)老生活的權利和福利，而融資機構也可以從中了解其即將服務的對象的風險癖好、生活習慣、身體狀況等方面。特殊時候，融資機構還能幫助老年人提前解決無法順利得到住房反向抵押貸款的情況，可謂一舉多得。第三，在我國借鑒強制性咨詢前置的過程中，必須以制度的形式保證咨詢機構不以“免費咨詢，收費估值”套餐服務的形式，強制申請人在其咨詢服務單位接受不動產(chǎn)估值服務，使得“免費”成為一紙空文。如此，才能在保護老年人對“以房養(yǎng)老”政策知情權的基礎上，保護其基本消費的知情權。

四、結論

綜合以上所述，筆者認為，如我國臺灣地區(qū)一樣，將大陸地區(qū)“以房養(yǎng)老”法律制度定位于福利性的而非商業(yè)性的，對于我國“以房養(yǎng)老”初期階段發(fā)展，打開養(yǎng)老服務市場具有積極的意義。因其福利性質(zhì)，所以應將申請主體資格范圍縮小為真正需要救濟的老年人，無法定繼承人的孤殘老人，又以無生活來源的優(yōu)先。金融機構因其盈利性質(zhì)，無法獨立承擔“以房養(yǎng)老”的福利性的實施工作，因此在制度初期以國家為主導，金融機構參與，既可以免除金融機構的風險，又能免除老年人的風險，使雙方更積極地參與制度的實施。而因不動產(chǎn)之于老年人來說，是生活養(yǎng)老的必需品，以所有權變動為基礎的“以房養(yǎng)老”制度則更應當將利弊得失分析與老年人，如此，強制咨詢前置從權益保護的角度來說，是非常有必要的，也方能更切實地貫徹“以房養(yǎng)老”福利性質(zhì)的要求。

注釋：

① 我國臺灣地區(qū)“不動產(chǎn)逆向抵押貸款制度試辦方案”第十六點第一款。

② 我國臺灣地區(qū)“不動產(chǎn)逆向抵押貸款制度試辦方案”第四點第三款。

③ 2005南京湯山的溫泉留園：擁有本市60平方米以上產(chǎn)權房、年屆六旬以上的孤殘老人，自愿將其房產(chǎn)抵押，經(jīng)公證后入住老年公寓，終身免交一切費用，而房屋產(chǎn)權將在老人逝世后歸養(yǎng)老院所有。

④ 2013年陜西回購保障性住房模式：保障性住房住戶60歲以后，可以把現(xiàn)在住的房子由保障性住房管理中心回購，然后用回購的資金去養(yǎng)老。

⑤ 2008年幸福人壽保險公司“住房反向抵押貸款”：投保人可用房屋產(chǎn)權作抵押，按月從保險公司領取現(xiàn)金直到身故，身故后保險公司獲得投保人房屋產(chǎn)權。

⑥ 2010年廣州延稅型養(yǎng)老保險制度：已擁有房屋產(chǎn)權的老年人將房屋產(chǎn)權抵押給銀行、保險公司等金融機構，然后每月或年向金融機構領取“養(yǎng)老金”。

⑦ 2011年中信銀行養(yǎng)老按揭：老年人本人或法定贍養(yǎng)人以房產(chǎn)作為抵押向銀行申請貸款用于老年人養(yǎng)老用途，銀行核定一定貸款額度后按月將貸款資金劃入老年人賬戶，由老年人用于支付相關養(yǎng)老費用。。

⑧ 2007年上?！耙苑孔灾B(yǎng)老”模式：65歲以上的老年人，可以將自己的產(chǎn)權房與市公積金管理中心進行房屋買賣交易，交易完成后，老人可一次性收取房款，房屋將由公積金管理中心再返租給老人。

⑨ 我國臺灣地區(qū)“不動產(chǎn)逆向抵押貸款制度試辦方案”第九點第一款。

[1]曾品傑.臺灣法上的以房養(yǎng)老契約[Z].第三屆東亞民事法學國際研究會，韓國首爾，2013.

[2]National Consumer Law Center.Reverse Mortgages：Mandatory Counseling and Other Protections for the Elderly Homeowner[J].Clearinghouse Review，1993(6)：623-627.

[3]衣雙，張春紅.試析不動產(chǎn)反向抵押[J].法制與社會，2007(3)：197.

[4]Daniel Schnabl.Die US-amerikanische reverse mortgage (?umgekehrte Hypothek”)：Ein Alterssicherungsmodell für Deutschland?[J].Neue Zeitschrift f ü r Miet-und Wohnungsrecht，2007，Heft19.

[5]韓進成.以房養(yǎng)老反向抵押貸款合同的主體及權利義務探究[D].天津：天津商業(yè)大學，2011.