（中共福建省委黨校法學(xué)部，福建福州，350000）

一、問題之提出

股東代位訴訟制度雖一直存在于我國公司法上，但股東代位訴訟在實(shí)務(wù)上的使用率其實(shí)非常之低，于是論者中不乏有認(rèn)為應(yīng)廢除股東代位訴訟制度的。立法者并未對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行更改，仍然保持以前的基本架構(gòu)。股東代位訴訟制度究竟有無存在的必要？一如學(xué)者所言：要全數(shù)期待公司自行訴追董事責(zé)任，礙于我國公司往往系屬家族事業(yè)，董監(jiān)事等經(jīng)營階層往往即等同公司的多數(shù)股東或是實(shí)質(zhì)上被多數(shù)股東所把持，因此公司自行訴追董事責(zé)任并不實(shí)際[1]。所以，立法賦予少數(shù)股東提起代位訴訟的權(quán)限可加強(qiáng)公司治理、健全企業(yè)的經(jīng)營制度。由此可知，股東代位訴訟制度之所設(shè)，不僅是對于少數(shù)股東的保護(hù)，同時(shí)也有助于公司治理。所以，由于公司與經(jīng)營階層間必然存有代理成本，在尚未有更為有效的方式可以解決此一困境之前，保留股東代位訴訟制度乃是勢必存在之選項(xiàng)，而當(dāng)前的要務(wù)是：就公司法現(xiàn)行規(guī)范進(jìn)行認(rèn)識上的補(bǔ)強(qiáng)并提出建議[2]。

二、公司法上特殊之訴權(quán)限制

由公司法第151條可知，在我國，少數(shù)股東依公司法提起股東代位訴訟至少必須跨越：① 持股超過一百八十日；② 單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份；③ 曾向監(jiān)事會或董事會提出書面請求而遭拒或不獲回應(yīng)此三項(xiàng)門檻，始能提出于法院。換言之，我國公司法對于股東代位訴訟的各項(xiàng)要件既采取明文規(guī)定之方式制定于第151條。因此，少數(shù)股東只要在持股限制及內(nèi)部先行程序上合乎前述要件，同時(shí)又滿足我國民事訴訟法關(guān)于提起民事救濟(jì)的相關(guān)法律時(shí)，法院即得就股東所提起的代位訴訟為本案之實(shí)質(zhì)審理。少數(shù)股東如無法滿足前述條件，法院就股東所提起的代位訴訟根本無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理，即可自程序上加以駁回。只是此三項(xiàng)限制的內(nèi)涵在解釋及運(yùn)用上始終存在一定的爭議[3]。

（一）股東持股比例之限制

在“少數(shù)股東代位訴訟”制度中，少數(shù)股東代位公司提起訴訟之權(quán)利究竟如何？系屬共益權(quán)或自益權(quán)者應(yīng)當(dāng)先予厘清。其中“自益權(quán)”是指股東為自身利益而得行使之權(quán)利，包括了盈余分配請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等；而“共益權(quán)”則為公司法為謀求公司經(jīng)營及管理之適宜而賦予股東的權(quán)利，例如表決權(quán)、提案權(quán)、董監(jiān)事候選人提名權(quán)、申請法院選派檢查人的權(quán)利等。由于少數(shù)股東提起代位訴訟的目的在于貫徹股東監(jiān)督公司經(jīng)營的權(quán)利，因此，既然系屬公司經(jīng)營管理事項(xiàng)，應(yīng)認(rèn)為屬于少數(shù)股東代位訴訟之權(quán)利為共益權(quán)。由此可知，在公司法第151條中，股份公司中或一人或多人持股百分之一以上，而同時(shí)在公司法規(guī)定中，每一股東無論出資多寡，均有一表決權(quán)，其系屬共益權(quán)或是自益權(quán)便出現(xiàn)分歧；若適用于“人人平等”的有限公司[4]，在理論上有無可能沖突之處應(yīng)格外注意。

同時(shí)就百分之一的持股比例觀之，在股權(quán)分散的大型公司，若非特定的大股東，少數(shù)股東們?nèi)绻爰隙嗳说墓煞荩赃_(dá)到持股比例百分之一的要求，在現(xiàn)實(shí)看來是非常困難的。因此，縱使立法者似將持股比例的標(biāo)準(zhǔn)降到很低，對于少數(shù)股東而言，門檻似乎仍嫌過高。如以英國公司法為例，英國的股東代位訴訟制度乃是保護(hù)少數(shù)股東以限制多數(shù)決，因此英國公司法上代位訴訟并無關(guān)于持股比例的限制；在制度設(shè)計(jì)上，如為避免股東濫行起訴的情況，不妨透過其他方式進(jìn)行管控，而拋棄有關(guān)持股比例的爭議性規(guī)定。

（二）股東持股期間之限制

除了持股比例以外，少數(shù)股東如欲代位公司提起訴訟，依現(xiàn)行法之規(guī)定，少數(shù)股東的持股還必須符合“連續(xù)持股一百八十天以上”的持股期間的要件。

關(guān)于“持股期間”，這一要件依立法理由來觀察，旨在防止少數(shù)股東濫行起訴或是預(yù)防可能的投機(jī)者利用股東代位訴訟來謀取私利。然而，持股期間應(yīng)當(dāng)多長，才能滿足前述設(shè)置持股期間要求的目的，則容有爭議?？v觀公司法，股東如行使“股東提案權(quán)”“董監(jiān)事提案權(quán)”者，公司法僅規(guī)定股東的持股比例，并無持股期間的限制，同時(shí)雖賦予有股東監(jiān)督制衡董事執(zhí)行職務(wù)的“股東制止請求權(quán)”，也僅僅規(guī)定了行使該權(quán)利的股東的持股期間，對持股比例并無要求。如自我國公司法規(guī)范體系來看，恐無理由獨(dú)獨(dú)在股東代位訴訟中，同時(shí)要求股東在行使權(quán)利之際必須同時(shí)滿足持股比例又必須持股達(dá)到一定期間。又，倘若有某一公司，其設(shè)立期間根本未達(dá)到一百八十天，該公司股東欲提起代位訴訟時(shí)是否也應(yīng)符合持股期間一百八十天的規(guī)定，此時(shí)應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成該條規(guī)定的例外？“一百八十天”持股期間要件的不合理性，如以英國公司法為例，該法中并無持股期間的要求；如以美國法為例，美國法上則透過“同時(shí)持有股份原則”，來對起訴股東的資格進(jìn)行一定的限制。綜合前述，我國公司法上有關(guān)“一百八十天”的持股期間的要求，于未來修法時(shí)確應(yīng)考慮加以刪除或放寬[5]。

另外，實(shí)務(wù)運(yùn)作上也易存有爭議者為“前述一百八十天之持股期間應(yīng)如何計(jì)算”，如股東是以繼承或合并等概括承受方式取得股份者，以多數(shù)論者的見解，均認(rèn)為應(yīng)合并前后手的持股期間以計(jì)算是否提起代位訴訟較為恰當(dāng)。

（三）須先向公司內(nèi)部機(jī)關(guān)為起訴請求，并受三十日等待期間限制

我國公司法上少數(shù)股東代位訴訟設(shè)置的主要目的之一，即在避免公司因?yàn)槎鄶?shù)股東濫用其多數(shù)的地位，把持股東會、董事會做出有害整體或是不利少數(shù)股東的決定，也或者是董事會、監(jiān)事會做成不當(dāng)或不法的決策時(shí)，多數(shù)股東利用其多數(shù)地位影響公司使公司怠于行使權(quán)利，進(jìn)而造成公司整體或是少數(shù)股東受到損害，因此允許不同意多數(shù)意志的少數(shù)股東可以代公司行使權(quán)利，提出訴訟以尋求救濟(jì)。所以，如果董事會或監(jiān)事會已經(jīng)就經(jīng)營階層的不當(dāng)行為決議提起訴訟時(shí)，自然也無庸允許少數(shù)股東提出代位訴訟的必要。

依我國公司法第 151條之規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)于三十日內(nèi)對董、監(jiān)事提起訴訟固無疑問，但是“三十日之內(nèi)”的規(guī)定在運(yùn)作上也有可能發(fā)生疑問：依公司法的規(guī)定，少數(shù)股東向董事會、監(jiān)事會提起訴訟的請求后，三十日內(nèi)董、監(jiān)事會不提起訴訟時(shí)，少數(shù)股東得向法院提起訴訟。此時(shí)可能發(fā)生的疑問為：① 如少數(shù)股東是否自該期間終結(jié)時(shí)，即得自行提起訴訟？② 如董、監(jiān)事會經(jīng)過三十日仍未做出決定時(shí)，少數(shù)股東是否無須等待再經(jīng)任何程序即可自行提起訴訟；③ 又如董、監(jiān)事會超過三十天后才做出提起訴訟或不提起訴訟的決定，對于少數(shù)股東已提起的訴訟有無影響？首先，如果董、監(jiān)事會已于三十日內(nèi)表達(dá)拒絕起訴時(shí)，少數(shù)又可否逕行起訴？有論者認(rèn)為，這三十天期間的規(guī)定似乎是為了使董、監(jiān)事會有充裕的時(shí)間進(jìn)行評估而設(shè)的，并非為便利被告，使之享有足夠的訴訟防御期間。因此，縱使三十日期間未至，一旦董、監(jiān)事會做出拒絕起訴的決定，股東可以逕行對不法的董、監(jiān)、高提起代位訴訟，則無理由使少數(shù)股東繼續(xù)等待，直至三十日屆滿，徒增少數(shù)股東起訴的困難；其次，如三十日經(jīng)過，董、監(jiān)事會卻未做成起訴或不起訴的決定時(shí)，少數(shù)是否即得提起訴訟？三十日期間設(shè)立并非為便利被告，為避免被告于知悉己身可能被訴時(shí)恐有湮滅證據(jù)等情事，同時(shí)，據(jù)公司法第151條規(guī)定進(jìn)行文義解釋，若三十日經(jīng)過董、監(jiān)事會仍未有任何表示之時(shí)，應(yīng)認(rèn)為少數(shù)股東需向法院陳明前述情況并自行提出訴訟；而之后如果董、監(jiān)事會做出起訴的決定，法院就前后兩訴可依民事訴訟法理處理，縱使董、監(jiān)事會超過三十日后才做出不起訴的決定，也不妨礙股東于三十日期間屆滿之時(shí)取得“得自行提起代位訴訟”的資格。

前述“三十日期間”的規(guī)定不僅可能使公司的董、監(jiān)、高知悉訴訟相關(guān)情況后做出相關(guān)防御，也可能使得已發(fā)生的損害因?yàn)闀r(shí)間經(jīng)過而不斷擴(kuò)大加深。現(xiàn)行公司法仍保留了三十日的期間供董、監(jiān)事會有充裕的時(shí)間進(jìn)行考慮判斷。然而對于商場上的瞬息萬變，三十日的等候期間中可能發(fā)生公司受到損害達(dá)到不能回復(fù)的程度。此時(shí)少數(shù)股東能否進(jìn)行起訴則不無疑問？就此爭議，學(xué)說有認(rèn)為，未來修法的方向應(yīng)考慮損害回復(fù)可能這一要件，如等待期間遇公司有不可回復(fù)損害發(fā)生時(shí)，股東無須待三十日期間經(jīng)過，即可代公司提起訴訟。

（四）擔(dān)保要件之限制

股東提起訴訟時(shí)，法院因被告的申請而命起訴的股東，提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保，法院依照被告的申請，而命原告提供擔(dān)保，此時(shí)原告所提出的擔(dān)保似乎是為確保被告將來可能產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)所設(shè)置的。然而，少數(shù)股東如果是濫行起訴權(quán)，固然可能造成被告因訴訟而產(chǎn)生損害，只是如果少數(shù)股東確實(shí)濫行起訴，對于公司而言，所造成的損害恐怕更深。如果立法者意旨確實(shí)如此，那么不僅被告應(yīng)當(dāng)向法院聲明，公司似乎也可享有這樣的權(quán)利。此時(shí)公司并未成為訴訟當(dāng)事人時(shí)，則公司應(yīng)當(dāng)以何種立場或資格向法院為此聲明？如果立法者認(rèn)為公司既非訴訟當(dāng)事人自然沒有申請擔(dān)保的資格之時(shí)，對于同樣可能因代位訴訟提起而生損害的公司未予以相同處理，則似有不妥之處。

三、民事訴訟法上的一般規(guī)定

（一）當(dāng)事人

依民事訴訟法第119條的規(guī)定，起訴應(yīng)當(dāng)有適格的原告、被告、訴訟請求和事實(shí)理由。在股東代位訴訟之中，提起訴訟的人為公司的股東，并且依照公司法規(guī)定須為：連續(xù)持有一百八十天以上且持有百分之一的股份。依照公司法的規(guī)定及公司法法理，代位訴訟的提起是股東行使其有關(guān)公司治理的權(quán)限，應(yīng)認(rèn)為屬于股東權(quán)利之一。代位訴訟的提起為股東固有的權(quán)利，此時(shí)，少數(shù)股東得為訴訟的原告。此外，民事訴訟法上就“債權(quán)人代位債務(wù)人”行使權(quán)力保全債權(quán)而提起訴訟者，一般多認(rèn)為：不是實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)歸屬的主體，也可能基于法律上原因?yàn)樗藶樵婊虮桓?，例如遺產(chǎn)管理人、債權(quán)人的代位訴訟等。綜上所述，股東代位訴訟中，少數(shù)股東得以自己名義起訴而為原告，被告則為執(zhí)行業(yè)務(wù)或形成決策不當(dāng)?shù)亩碌冉?jīng)營階層。少數(shù)股東提起的代位訴訟必須請求被告就被告所生的損害為向公司進(jìn)行賠償?shù)娜恕?/p>

同時(shí)，需要注意的是，我國的《公司法》、《民事訴訟法》并未對公司及其他股東的訴訟地位進(jìn)行規(guī)制。在股東代位訴訟的司法實(shí)踐中， 法院有將公司作為被告的做法，以名義上的被告示人。這與美國的通行做法相一致。公司拒絕提起訴訟常常引起少數(shù)股東行使訴權(quán)，這種消極不作為的方式與起訴之間存在因果關(guān)系，但不意味著公司與少數(shù)股東之間存在著根本的利益沖突。恰恰相反，原告的“代位性”證明少數(shù)股東與公司之間利益的趨同性，因此，將公司列為被告不符合原告與公司之間的利益結(jié)構(gòu)。司法實(shí)踐也有將公司列為第三人，參照“債權(quán)人代位權(quán)訴訟”的做法。許多學(xué)者認(rèn)為怠于行使訴權(quán)的公司已經(jīng)很難再就訴訟標(biāo)的單獨(dú)提起訴訟，同時(shí)少數(shù)股東提起訴訟的判決結(jié)果對公司有著直接的利益影響，認(rèn)為將公司列為“無獨(dú)立請求權(quán)的第三人”是合適的，有利于查明案情、適用法律，維護(hù)公司的合法權(quán)益。但同時(shí)應(yīng)注意到，很難認(rèn)為公司對訴訟標(biāo)的無直接利害關(guān)系，因此，這樣的司法實(shí)踐同樣值得檢討。

（二）訴訟費(fèi)用

訴訟費(fèi)用相對于訴訟法的其他章節(jié)，其技術(shù)性似乎較為濃厚。然而，對于訴訟制度的運(yùn)行，訴訟費(fèi)用往往成為決定性關(guān)鍵。對當(dāng)事人而言，未能及時(shí)而完全地繳納訴訟費(fèi)用，則根本無法使用法院；而對法院而言，訴訟費(fèi)用能夠調(diào)節(jié)訴源，例如鼓勵當(dāng)事人將訴訟程序轉(zhuǎn)換為調(diào)解或是和解程序，當(dāng)事人也可能在考慮訴訟費(fèi)用此一誘因后簡易程序以代普通程序；訴訟費(fèi)用更是直接地影響了當(dāng)事人的權(quán)利或正義能否被實(shí)現(xiàn)，過高的訴訟費(fèi)用將使人民放棄司法尋求權(quán)利救濟(jì)。

在少數(shù)股東代表訴訟制度中，訴訟費(fèi)用亦是相當(dāng)重要的環(huán)節(jié)。無論國內(nèi)外，質(zhì)疑少數(shù)股東代位訴訟法制化的學(xué)者提出的論理之一就是股東代位訴訟使用率偏低，因?yàn)楣蓶|提出代位訴訟的同時(shí)，必須付出高額的訴訟費(fèi)用（包括律師費(fèi)）卻僅能間接地獲取微小的賠償。在缺乏經(jīng)濟(jì)誘因之下，少數(shù)股東對于提起訴訟根本興趣了了。少數(shù)股東提起代位訴訟時(shí)，除了必須預(yù)先支付高額的裁判費(fèi)外，其所必須負(fù)擔(dān)的潛在與訴訟相關(guān)的費(fèi)用還包括了諸如律師費(fèi)、訴訟文書的費(fèi)用、專業(yè)機(jī)構(gòu)鑒定費(fèi)用等等。我國民事訴訟法就訴訟費(fèi)用的部分，雖規(guī)定原則上由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，惟繳納訴訟費(fèi)用的目的無外乎預(yù)防當(dāng)事人濫行起訴、支付使用訴訟程序的對價(jià)。而我國民事訴訟法制度要求起訴的股東必須預(yù)先繳納費(fèi)用，對于欲提起訴訟的少數(shù)股東而言，實(shí)際構(gòu)成沉重的負(fù)擔(dān)。又如原告股東所取得的判決結(jié)果為部分勝訴、部分?jǐn)≡V或敗訴之時(shí)，其支出的訴訟費(fèi)用是否將全數(shù)石沉大海？相關(guān)問題實(shí)務(wù)究竟采取如何的處理方式，均有待觀察。若參考美國立法例，股東代位訴訟的裁判費(fèi)采取“定額”的方式，對欲利用代位訴訟的股東而言除負(fù)擔(dān)減輕非常之多，法院在計(jì)算上也將更加簡易。

訴訟費(fèi)用在當(dāng)事人之間應(yīng)如何安排，依照我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，訴訟費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。因此，如果原告敗訴時(shí)，原告股東勢必要承擔(dān)龐大的訴訟費(fèi)用?？v然訴訟結(jié)果為被告董、監(jiān)、高敗訴，被告依法必須承擔(dān)相應(yīng)的法定訴訟費(fèi)用，前述所提的律師酬金、交通費(fèi)用仍需原告自行負(fù)擔(dān)。此時(shí)原告有無可能要求公司負(fù)擔(dān)不是沒有異議。由于公司法或民事訴訟法并無規(guī)定，但學(xué)說上有主張透過民法上無因管理的方式向公司請求。除此之外，以英國法為例，英國法院通過費(fèi)用補(bǔ)償命令的方式命公司對起訴股東進(jìn)行補(bǔ)償，且不限于股東勝訴時(shí)為之。即使股東敗訴，但凡股東起訴是基于合理原因（reasonable cause）時(shí)，亦可向法院申請這一命令。

（三）訴訟和解

股東代位訴訟無疑會消耗原、被告的大量時(shí)間精力，甚至影響公司的正常運(yùn)營。因此，若允許原被告進(jìn)行和解，盡快終結(jié)訴訟，對于訴訟成本的降低、維持公司運(yùn)營皆有助益。初看，似乎原被告之間達(dá)成和解協(xié)議，與“處分權(quán)主義”并無沖突，訴訟雙方當(dāng)事人皆是出于司法自治的原則處分雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但股東代位訴訟的“共益性”特征十分明顯。日本學(xué)者多持“否定說”的觀點(diǎn)，諸多論者認(rèn)為，股東代位訴訟的提起體現(xiàn)了公司全體股東的利益，其權(quán)利的救濟(jì)是公司權(quán)利的救濟(jì)，無公司股東會的同意，和解方式終結(jié)訴訟不被允許。持“肯定說”的學(xué)者大多從訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的角度出發(fā)，允許當(dāng)事人之間進(jìn)行和解。

我國《公司法》對于股東代表訴訟的和解程序并未進(jìn)行規(guī)定，從保護(hù)公司權(quán)益、訴訟經(jīng)濟(jì)、效率的原則出發(fā)，應(yīng)允許訴訟當(dāng)事人之間進(jìn)行和解。但為防止出現(xiàn)惡意串通的情況出現(xiàn)，可參考美國、日本的做法，增設(shè)“和解通知程序”和“法院認(rèn)可程序”。我國的《民事訴訟法》中并未確立日本式的訴訟參加制度，為防止當(dāng)事人惡意串通損害公司權(quán)益，促進(jìn)和解程序的公開與透明，保障公司和其他股東的參與與異議機(jī)會，當(dāng)事人必須將和解協(xié)議內(nèi)容通知公司和其他股東。

[1]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn)[M].北京：法律出版社，2006：83-85.

[2]李小寧.公司法視角下的股東代表訴訟[M].北京：法律出版社，2009：32-34.

[3]李昕韻.我國上市公司資本結(jié)構(gòu)優(yōu)化問題探討[J].沙鐵道學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2013(3)：125.

[4]達(dá)燕.有限責(zé)任公司股東代表訴訟的相關(guān)法律問題[J].人民司法，2013(8)：64.

[5]Cahn，Andreas and Donald C.，Comparative Company Law，Cambridge University Press，2010：602-603.