作者簡介：姬曉瑩（1981-），陜西米脂縣人，西北政法大學研究生，碩士研究生學歷，研究方向：知識產(chǎn)權法。

摘要：近年來，人民法院受理的專利侵權案件數(shù)量不斷上升，涉及現(xiàn)有技術的涉外性愈加普遍，域外證據(jù)越來越多，成為專利訴訟證據(jù)的重要組成部分。本文從現(xiàn)有技術域外證據(jù)的界定和我國的域外證據(jù)證明規(guī)則這兩個方面展開了細致研究，探討了我國現(xiàn)行域外證據(jù)公證認證制度存在的幾個問題并提出了相關的完善、構建域外證據(jù)證明規(guī)則的若干個人建議。

當今世界全球經(jīng)濟一體化，國際競爭日益激烈，我國應當迅速構建和完善現(xiàn)有技術域外證據(jù)的證明規(guī)則，切實維護專利訴訟利益，實現(xiàn)訴訟利益的最大化，全力推進專利科技創(chuàng)新的進程。

關鍵詞：專利侵權；域外證據(jù)；證明規(guī)則；公證認證制度

引言

隨著國際經(jīng)濟一體化的進程，專利現(xiàn)有技術的涉外性越來越普遍，司法實踐中相關的證據(jù)越來越多，但我國對此方面的法律規(guī)定卻很籠統(tǒng)甚至缺失。對現(xiàn)有技術域外證據(jù)的問題展開細致研究，對保障專利訴訟利益和推動專利技術的創(chuàng)新具有重大幫助。

一、現(xiàn)有技術域外證據(jù)的界定`

（一）域外證據(jù)的概念

2010年《專利審查指南》第八章2.2.2的規(guī)定：域外證據(jù)是指在中華人民共和國領域外形成的證據(jù)。其實，域外證據(jù)除了其某一個或某一些因素是在國外形成的特點外，在性質特點和基本屬性方面與國內形成的證據(jù)并無區(qū)別，其在訴訟中的作用與國內證據(jù)也無二致①。

（二）現(xiàn)有技術域外證據(jù)的特點

1、現(xiàn)有技術域外證據(jù)的普遍性

在專利侵權糾紛中現(xiàn)有技術的涉外性愈來愈突出、普遍。隨著國際經(jīng)濟一體化進程的推進，國際文化知識的交流不斷加深，競爭日益激烈。加之，絕對新穎性標準成為國際專利制度的主流，專利侵權糾紛現(xiàn)有技術的域外取證日漸普遍，甚至成為了一種必然，一種趨勢。

2、現(xiàn)有技術域外證據(jù)的真實性

域外證據(jù)因其自身的涉外性和司法權地域的局限性，在真實合法基本屬性方面的考察判斷本就較國內證據(jù)要困難大，風險高，許多國家也因此制定了較為完善的域外證據(jù)制度來增強域外證據(jù)的真實合法性。例如，美國的域外證據(jù)開示制度。

3、現(xiàn)有技術域外證據(jù)的可采性

以專利知識產(chǎn)權為代表的創(chuàng)新性新型知識產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為各國經(jīng)濟變革的潮流趨勢，科技創(chuàng)新逐漸成為了綜合國力的一項重要指標。在國際中，哪個國家擁有的專利技術多，哪個國家就在國際貿易中更有競爭力。盡管在trips協(xié)議等國際專利法潮流的影響下，大多數(shù)國家對專利采取絕對新穎性標準的專利制度，但在司法實踐中專利現(xiàn)有技術域外取證的法律沖突卻相當突出。專利數(shù)量多的國家，例如美國日本都在盡量擴大域外取證的適用范圍，而專利少的國家卻在縮小域外取證范圍。各國都以國家主權（公共秩序保留）和域外證據(jù)制度問題來限制現(xiàn)有技術的域外取證，維護本國利益②。

二、我國現(xiàn)有技術域外證據(jù)規(guī)則

（一）現(xiàn)有技術域外證據(jù)規(guī)則的相關法律規(guī)定

《專利審查指南》第四部分第八章2.2.2節(jié)對域外證據(jù)及香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的證據(jù)的證明手續(xù)規(guī)定：域外證據(jù)是指在中華人民共和國領域外形成的證據(jù)，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第十一條：當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

第十二條：當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料應當附有中文譯本。

從以上規(guī)定可以看出我國對專利侵權糾紛現(xiàn)有技術域外證據(jù)的形式審查程序為：公證—認證—翻譯。簡言之，我國實行域外證據(jù)公證認證制度。

（二）現(xiàn)有技術域外證據(jù)公證認證制度的法律基礎

依據(jù)最高人民法院解釋，設立域外證據(jù)規(guī)則主要有兩個方面的原因：（1）由于人民司法權的地域限制，根據(jù)域外提供的證據(jù)來審理、認定案件事實必然會多一層誤斷的風險。（2）從程序或手續(xù)上對域外證據(jù)本身進行一些限制和規(guī)定以增強域外證據(jù)的真實性和合法性，從而能夠盡量避免司法權的地域局限性給民事訴訟帶來不利影響。

但對于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關證據(jù)規(guī)定的司法解釋的合理性、合法性在學術界以及實踐中都存在較大的爭議。有些學者認為域外證據(jù)規(guī)則沒有法律基礎。原因之一在于認為域外證據(jù)證明制度無立法根據(jù)，依據(jù)我國《立法法》和《人民法院組織法》的相關規(guī)定，最高人民法院只享有對法院審判工作中具體應用法律規(guī)范的問題的解釋權，并沒有創(chuàng)設新的法律制度權，而域外證據(jù)證明制度顯然是一項新法律制度③；原因之二是民訴證據(jù)規(guī)定的精神目標是證據(jù)達到“法律真實”，域外證據(jù)在實質上與域內證據(jù)本無區(qū)別但域外證據(jù)公證認證制度卻將“客觀真實”作為證明標準有悖于民訴證據(jù)規(guī)定的精神。

筆者認為，域外證據(jù)規(guī)則在我國還是具有法律基礎的。毋庸置疑，域外證據(jù)存在的客觀性，司法權的地域局限性以及增強域外證據(jù)真實合法效力的必要性是域外證據(jù)公證認證制度合理存在的三大理由，只是我國立法忽略了有權立法原則，對于這方面立法層次不清晰。

三、現(xiàn)有技術域外證據(jù)規(guī)則問題研究

（一）域外證據(jù)界定情況的復雜性

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定域外證據(jù)應當經(jīng)其所在國公證機關公證、我國使領館認證等證明手續(xù)才具有證據(jù)能力，即只有經(jīng)過公證認證制度程序處理的域外證據(jù)才能作為我國法院審理、認定案件事實的證據(jù)。這一規(guī)定要求法官、仲裁員在審理專利侵權案件之前或審查員在處理宣告專利無效案件之前必須花費很大的精力以界定當事人提交的證據(jù)中是否有域外證據(jù)、哪些屬于域外證據(jù)并向當事人釋明。然而，現(xiàn)實生活中的許多事情都是錯綜復雜的，尤其是涉及產(chǎn)品專利或使用專利產(chǎn)品的侵權案件，有些證據(jù)的形成因素是很難進行劃分的，自然其在域外形成的還是在域內形成也是難以區(qū)分的，比如跨越國境的電話錄音、互聯(lián)網(wǎng)上的證據(jù)以及由不同國家許可的專利產(chǎn)品作為零部件組成的產(chǎn)品或使用專利方法的產(chǎn)品，這些都是很難界定到底是域外還是域內，即便花大力氣界定出來也因為不一定是合理準確的。由于這些爭議證據(jù)本身的復雜性和不確定性，當事人和法官或審查員對其是否屬于域外證據(jù)，是否應當經(jīng)公證認證制度辦理證明手續(xù)的問題往往爭議很大，分歧也較多，給證據(jù)的認定和案件的審理帶來很大的阻力。證據(jù)是對原來過去事情的一個盡可能的呈現(xiàn)，而絕不可能是完好的再現(xiàn)，因此苛求當事人、法官或審查員花費大量的精力在域外證據(jù)復雜的界定上，是沒有必要的。

（二）公證制度與證據(jù)公證的銜接

公證制度是國家根據(jù)本國的生活習慣、文化傳統(tǒng)和觀念的生活需要而決定是否設立的，并不是每個國家都有法定的公證制度，也并非每一類證據(jù)都可以進行公證。此外，不同國家之間的公證制度本身也并不完全一樣。

我國司法解釋只規(guī)定了域外證據(jù)的公證認證制度，卻沒有對各國公證制度的差異進行研究歸納，制定具有操作性強的證明制度。在司法實踐中我們統(tǒng)一的域外證據(jù)公證認證制度往往與世界各國的公證制度銜接不上，難以操作。此外公證制度與證據(jù)的合法性也并不必然相關，許多國家的公證并不考慮證據(jù)的來源是否合法。

（三）多樣化公開方式的現(xiàn)有技術與統(tǒng)一的域外證據(jù)證明規(guī)則不和諧

依據(jù)《專利審查指南》規(guī)定，現(xiàn)有技術的公開方式有：出版物公開、使用公開和其他方式公開。

最高人民法院于2007年1月11日公布《關于全面加強知識產(chǎn)權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》的第十五條規(guī)定：對于域外形成的公開出版物等可以直接初步確認其真實性的證據(jù)材料，除非對方當事人對其真實性能夠提出有效質疑而舉證方又不能有效反駁，無需辦理公證認證等證明手續(xù)。

該規(guī)定是提高知識產(chǎn)權審判業(yè)務效率的強有力的枝桿。這一項意見無疑對于現(xiàn)有技術域外證據(jù)的證明提供了法律捷徑，降低了訴訟成本，是專利侵權案件域外證據(jù)的一大進步。但至今在司法實踐中，也僅有少數(shù)以出版物公開方式公開的現(xiàn)有技術域外證據(jù)才會適用此項意見來審理案件，大部分現(xiàn)有技術域外證據(jù)仍需公證認證，而以公開適用和其他方式公開現(xiàn)有技術的域外證據(jù)的公證認證在司法實踐中卻難以操作。域外證據(jù)本就是不易收集，即使收集到有可能也不在該國公證的范圍之內。

此外，筆者認為公證認證制度并不能保證域外證據(jù)就具有真實性。即便域外證據(jù)已經(jīng)其所在國公證和使領館認證的證明程序，但證據(jù)證據(jù)是對過去事情的一個盡可能的呈現(xiàn)，而絕不可能是完好的再現(xiàn)，這種事后的公證、認證也只能對證據(jù)本身形式的合法性進行證明，根本無法證明專利技術公開與否的事實。加之，現(xiàn)有技術公開方式多樣化，每一項域外證據(jù)都需要公證認證，費時費力費財，到最后訴訟成本遠遠高于訴訟利益，使得訴訟維權毫無意義。

（四）域外證據(jù)公證認證制度與立法目的不一致性

域外證據(jù)規(guī)則的立法目的之一是增強域外證據(jù)的真實性合法性。然而在司法解釋中對于域外證據(jù)的證明規(guī)則條文中使用“應當”一詞，屬于命令性規(guī)則。在司法實踐中如果域外證據(jù)不經(jīng)公證認證手續(xù)，在法律證明效力上就較國內證據(jù)差一些，使得該規(guī)則失去了它原有的立法目的：證據(jù)補強作用。

四、現(xiàn)實困境下對域外證據(jù)規(guī)則的重新審視和完善建議

毋庸置疑，域外證據(jù)存在的客觀性，司法權的地域局限性以及增強域外證據(jù)真實合法效力的必要性是域外證據(jù)公證認證制度合理存在的三大理由。但專利侵權案件究其本質仍是民事訴訟案件，在司法實踐中忽略當事人的自主權，一律苛求當事人對域外證據(jù)辦理公證認證的證明手續(xù)，不僅為案件的審理、證據(jù)的認定帶來了很多困惑和弊端，而且違背了私法自治的法治理念。為了消除制度設計與司法實踐之間存在不和諧，使法律規(guī)定更具有可操作性，與現(xiàn)實生活銜接的更加緊密，在確立絕對新穎性標準后，有必要全面突破現(xiàn)行域外證據(jù)規(guī)則，重新構建和完善公證認證規(guī)則。

（一）結合現(xiàn)實情況，完善域外證據(jù)規(guī)則立法

有關現(xiàn)有技術域外證據(jù)規(guī)則方面的規(guī)定在《專利法》和《專利法實施細則》中還處于空白，在《專利審查指南》中規(guī)定的也不夠全面，使得學術界對此規(guī)則的法律基礎的合法性一直存在爭議。對此，我國很有必要在專利法中增加有關規(guī)則的立法，為域外證據(jù)規(guī)則提供強有力的法律基礎。

基于前文所述我國目前的專利侵權案件現(xiàn)有技術域外證據(jù)規(guī)則過于籠統(tǒng)又缺乏自由民主的私法精神，在司法實踐中既難以操作又有許多弊端，因此在修改完善中應考慮以下幾個方面：

1、結合不同法系不同國家的公證制度，制定具體銜接、操作性強的域外證據(jù)證明規(guī)則。而對于在沒有公證制度的國家內所形成的域外證據(jù)，應當規(guī)定統(tǒng)一的證明規(guī)則，便于操作，提高司法辦案效率。

2、域外證據(jù)概念的具體化，即對“域外形成”進行一個明確的解釋，在司法實踐中因為現(xiàn)實情況的復雜，對證據(jù)“域外”的界定規(guī)則也存在較大的爭議。故對“域外證據(jù)”的概念應有一個明確的解釋。

3、放寬對現(xiàn)有技術域外證據(jù)公證認證的限制，降低訴訟成本，取消不必要的證據(jù)的證明，切實維護專利案件當事人的訴訟利益。

《專利審查指南》第四部分第八章2.2.2節(jié)第二款規(guī)定： 當事人向專利復審委員會提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。

但是在以下三種情況下，對上述兩類證據(jù)，當事人可以在無效宣告程序中不辦理相關的證明手續(xù)：

（1）該證據(jù)是能夠從除香港、澳門、臺灣地區(qū)外的國內公共渠道獲得的，如從專利局獲得的國外專利文件，或者從公共圖書館獲得的國外文獻資料。

（2）有其他證據(jù)足以證明該證據(jù)真實性的。

（3）對方當事人認可該證據(jù)的真實性的

此規(guī)定雖然是關于行政機關處理專利宣告無效的證據(jù)規(guī)定，但對專利侵權司法審判實踐卻是一個很好的借鑒。專利侵權案件，究其本質還是民事訴訟案件，在民事證據(jù)“高度蓋然性”的證據(jù)規(guī)則和私法自治，尊重當事人意愿的法治理念下，這樣的做法不僅節(jié)省了訴訟成本，提高了司法效率，更尊重了當事人的意思自治，符合私法自由民主的法律精神。

4、證明標準應具體明確。應當結合現(xiàn)有技術公開方式多樣化的特點，針對不同形式的域外證據(jù)，應對內容和形式作出不同證明規(guī)則的規(guī)定，域外證據(jù)規(guī)則具有強的操作性④。

（二）引入具有專利證據(jù)審查專業(yè)資格的公證認證機構，實行市場競爭機制

專利侵權案件現(xiàn)有技術域外證據(jù)一般都具有很強的專業(yè)性，公證機構和領館的工作人員對法律問題處理起來沒有困難，但對專利專業(yè)性問題卻大都不是很專業(yè)在行，大多也是組織相關領域的專家來進行公證認證。如果我們直接引入具有專利證據(jù)審查資格的專業(yè)機構來對專利案件技術性問題的域外證據(jù)來進行證明審查，并實行市場競爭機制，不僅可以減輕公證機構和我國領館繁重的工作任務，還可以提高司法效率，保障專利糾紛訴訟的最大利益。

（三）立法保障訴訟當事人現(xiàn)有技術域外取證的權利并同時加強國際司法協(xié)助

根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》專利侵權案件的訴訟舉證責任的分配原則為“誰主張，誰舉證”，該原則說明我國允許當事人及其訴訟代理人域外取證，而且絕大多數(shù)的專利糾紛中，由于當事人自身訴訟利益的相關性以及其較人民法院對訴訟專利現(xiàn)有技術有更深的專業(yè)知識，對域外證據(jù)的收集和掌握更便利專業(yè)，積極主動。

但是我國法律中卻沒有給予當事人及其訴訟代理人域外取證權利的法律保障。當事人在域外取證經(jīng)常會遇到他國的一些法律障礙或區(qū)別對待⑤，這就需要我國加強國際司法協(xié)助，建立司法互惠關系，為當事人的域外取證提供法律幫助，提高司法效率，切實促進專利權益的保護。

結論

通過上文分析，可以看出我國關于域外證據(jù)的法律規(guī)定在專利法體系中還相當空白，而籠統(tǒng)規(guī)定的域外證據(jù)公證認證規(guī)則不僅對社會生活有很多不利影響，在司法實踐中也脫離實際、難以操作。為了消除存在的這些困惑和弊端，我國應當迅速重新構建和大力完善域外證據(jù)的證明規(guī)則，切實維護專利訴訟利益，全力推進專利技術創(chuàng)新的進程。（作者單位：西北政法大學法律碩士教育學院）

參考文獻：

[1]莫遠鋒：《我國民事訴訟中的域外證據(jù)公證證明制度初探》，載《經(jīng)濟與社會發(fā)展》200309

[2]王克玉：《域外取證法律適用問題研究》，CNKI中國期刊網(wǎng)

[3]郝興輝：《論專利確權案件的域外證據(jù)審查規(guī)則的重構》，載于《科技與法律》D923.42

注解：

①莫遠鋒：《我國民事訴訟中的域外證據(jù)公證證明制度初探》，載《經(jīng)濟與社會發(fā)展》200309

②王克玉：《域外取證法律適用問題研究》，CNKI中國期刊網(wǎng)

③莫遠鋒：《我國民事訴訟中的域外證據(jù)公證證明制度初探》，載《經(jīng)濟與社會發(fā)展》200309

④莫遠鋒：《我國民事訴訟中的域外證據(jù)公證證明制度初探》，載《經(jīng)濟與社會發(fā)展》200309

⑤王克玉：《域外取證法律適用問題研究》，CNKI中國期刊網(wǎng)