羅潔

摘 要 執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人之間解決糾紛的重要途徑，在我國司法實踐中有著廣泛的運用。但是有關(guān)其性質(zhì)、效力和違反后法律的后果存在很大爭議，這使得執(zhí)行和解協(xié)議一直處于“軟約束”狀態(tài)，執(zhí)行和解的功能未能充分發(fā)揮。本文試圖通過對這些問題的思考與探討，以得出合理解釋。

關(guān)鍵詞 執(zhí)行和解協(xié)議 法律效力 違約責(zé)任

Legal Issues in the Implementation of the Settlement Agreement Analysis

——Reflecting on the Case Together with the Implementation of the Settlement Agreement Triggered

LUO Jie

（Civil and Commercial Law Professional， Law School of the Central University of Finance and Economics， Beijing 100081）

Abstract Implementation of the settlement agreement is an important way of resolving disputes between the parties， has widely used in our judicial practice. But concerning the nature， existence and effectiveness of the legal consequences of the breach of considerable controversy， which makes enforcement of a settlement agreement has been in a "soft constraints" state， unable to perform the functions of full reconciliation. This paper attempts to thinking and discussion on these issues in order to come to a reasonable explanation.

Key words implementation of the settlement agreement； force of law； breach of contract

1 問題的提出

某市貿(mào)發(fā)有限公司因拖欠該市信托投資公司人民幣1200萬元，一直未還本付息，投資公司于1993年5月提起訴訟，一審法院于1994年4月作出判決，判貿(mào)發(fā)公司向投資公司還本付息支付人民幣1300萬元。在該判決生效以后，貿(mào)發(fā)公司在投資公司申請執(zhí)行前，請求投資公司與其達成和解協(xié)議，并提出該市一大型國有企業(yè)即信達公司可以為貿(mào)發(fā)公司履行和解協(xié)議提供擔(dān)保。雙方經(jīng)過協(xié)商，于1994年5月1日達成《和解協(xié)議》，約定貿(mào)發(fā)公司應(yīng)于1997年8月1日以前償還全部1300萬元，其第3條規(guī)定：“為保證本協(xié)議書的履行，信達公司同意為貿(mào)發(fā)公司提供擔(dān)保，并承擔(dān)按時全面還款的連帶責(zé)任?！辟Q(mào)發(fā)公司、投資公司、信達公司都在該和解協(xié)議上簽字、蓋章。1997年8月1日，和解協(xié)議規(guī)定的履行期到期，貿(mào)發(fā)公司提出其資金困難，無力履行和解協(xié)議，投資公司要求信達公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，信達公司以種種理由予以拒絕。投資公司便于1997年10月1日請求法院執(zhí)行判決，并要求在執(zhí)行中追加信達公司為被執(zhí)行人。同時，投資公司另行提起訴訟，要求信達公司依據(jù)和解協(xié)議承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。①

針對上述案例，實務(wù)界引發(fā)了不少爭議，總結(jié)起來主要涉及如下幾個問題：（1）執(zhí)行和解如何定性？其法律效力如何？（2）執(zhí)行和解所達成的和解協(xié)議中新增的擔(dān)保人可否被追加為被執(zhí)行人？（3）和解協(xié)議是否具有可訴性？能否向不履行和解協(xié)議方追究違約責(zé)任？筆者試圖通過本文對上述問題依次展開闡述與討論，以得出合理解釋。

2 執(zhí)行和解的性質(zhì)及其法律效力問題

和解作為一種糾紛解決機制通常被看作是糾紛當(dāng)事人之間通過直接交涉達成一致意見，從而使糾紛得到解決的方式或者結(jié)果。②我國《民事訴訟法》第51條規(guī)定了：“雙方當(dāng)事人可以自行和解。”第207條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！庇纱丝梢钥闯?，我國的當(dāng)事人和解包括審判程序中的和解和執(zhí)行程序中的和解。③上述案例中，貿(mào)發(fā)公司和投資公司的和解是在一審法院判決后形成的，屬于執(zhí)行程序中的和解，即執(zhí)行和解。值得注意的是，執(zhí)行和解的法律效力在我國尚沒有明確的定論。我國《民事訴訟法》僅在第207條的第二款簡單了談到了一方當(dāng)事人不履行時，法院依據(jù)申請可以恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，間接說明了違反執(zhí)行和解所達成的和解協(xié)議的后果僅僅是將義務(wù)狀態(tài)恢復(fù)到訂立協(xié)議之前。這就導(dǎo)致了在實踐中存在不少當(dāng)事人利用執(zhí)行和解引起執(zhí)行中止，達到拖延執(zhí)行甚至轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以規(guī)避執(zhí)行義務(wù)的目的。例如本案中的貿(mào)發(fā)公司就是應(yīng)當(dāng)在一審判決生效后履行還款的義務(wù)，卻因為和投資公司達成了和解協(xié)議，便將履行還款義務(wù)的時間推遲了3年之久。所以，明確執(zhí)行和解在法律上的性質(zhì)及效力有著重要的實踐意義。

在揭示執(zhí)行和解的效力如何之前，筆者認為首先需要明確的是執(zhí)行和解的性質(zhì)。在學(xué)界，關(guān)于執(zhí)行和解性質(zhì)存在著爭論，大致形成了三種主要的學(xué)說：

（1）私法行為說。這種觀點認為執(zhí)行過程中的和解是基于私人意志對經(jīng)過法律文書確認的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出變更的行為，是純粹的私法行為。執(zhí)行和解協(xié)議屬于獨立的私法契約，或民事合同，是當(dāng)事人按照合同自由原則在原債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上設(shè)立的一種新的債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。各國合同法上，和解協(xié)議都是一種獨立的合同，許多國家的合同法上也對此種合同作出了明確的規(guī)定。例如《意大利民法典》第1965條規(guī)定“和解是指雙方當(dāng)事人相互讓步，將已經(jīng)開始的爭訟終止或預(yù)防他們之間可能發(fā)生的爭訟的契約”。④《法國民法典》第2044條規(guī)定“和解系指，諸當(dāng)事人用以終止已產(chǎn)生的爭議或防止發(fā)生爭議的契約”。⑤由此，也表明和解協(xié)議本身并不是對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更，而是形成了一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。⑥因此，主張私法行為說的學(xué)者認為，和解協(xié)議僅發(fā)生實體法上的拘束力而不具有強制執(zhí)行力。關(guān)于和解協(xié)議是否有效，能否撤銷，執(zhí)行當(dāng)事人是否已全面履行，是否違反協(xié)議約定都可以依照私法上的規(guī)定予以判斷。

（2）訴訟行為說。這種觀點認為執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人通過相互協(xié)商和讓步，達成使執(zhí)行終結(jié)的合意。主張按照訴訟法規(guī)范來評價執(zhí)行和解行為。執(zhí)行和解協(xié)議直接產(chǎn)生強制執(zhí)行法上的效力，即具有強制執(zhí)行力。執(zhí)行和解協(xié)議一旦達成，原執(zhí)行依據(jù)被具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議所代替，當(dāng)事人及強制執(zhí)行都要受其約束，不得違反和解協(xié)議內(nèi)容。若一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行該執(zhí)行和解協(xié)議。若當(dāng)事人以執(zhí)行違法為由向執(zhí)行機關(guān)提出異議，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)將其違反執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容之行為撤銷或更正。⑦

（3）兩行為并存說。這種觀點認為執(zhí)行和解具有雙重屬性，既是雙方當(dāng)事人之間的私法律行為，又是當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟行為；是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。⑧執(zhí)行和解協(xié)議的雙方當(dāng)事人作為民事訴訟程序的主體，既享有對自己實體權(quán)利的處分權(quán)，也享有對程序權(quán)利的處分權(quán)。一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。

江偉老師認為根據(jù)目前現(xiàn)有的法律框架，應(yīng)將執(zhí)行和解定位為私法行為。他認為執(zhí)行和解協(xié)議的達成是債權(quán)人處分其債權(quán)的意思表示，并且協(xié)議與原生效法律文書之間并不對立，只是對原生效法律文書中的執(zhí)行債權(quán)的部分放棄或處分。⑨對此，筆者并不贊同。因為根據(jù)我國民事訴訟法第207條、民訴意見的第267條的規(guī)定⑩不難看出，我國采用的是第三個學(xué)說中的后者，即“兩行為并存說”。因為，一方面，執(zhí)行和解協(xié)議是未經(jīng)司法機關(guān)裁判或確認的私法契約。當(dāng)一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議時只能走恢復(fù)原執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行的救濟途經(jīng)，可見執(zhí)行和解協(xié)議沒有被現(xiàn)行法律直接賦予強制執(zhí)行力取代原執(zhí)行依據(jù)。另一方面，執(zhí)行和解協(xié)議對執(zhí)行程序產(chǎn)生一定影響，達成執(zhí)行和解協(xié)議雖然不能終結(jié)執(zhí)行程序，但可以產(chǎn)生中止執(zhí)行程序的法律后果。

基于對上述學(xué)說的討論，確定了我國執(zhí)行和解的性質(zhì)，即屬于“兩行為并存說”。那么在效力問題上，筆者認為實踐中存在的主要問題就是未賦予執(zhí)行和解公權(quán)力的認可，使得其僅有私法上的效力。例如學(xué)界不少學(xué)者認為和解協(xié)議是當(dāng)事人自行處理糾紛的行為，不具有強制執(zhí)行力，一旦不履行和解協(xié)議，就是對和解協(xié)議的否定，該協(xié)議就不再對雙方具有法律約束力，權(quán)利人不能依據(jù)和解協(xié)議向義務(wù)人主張權(quán)利，只能依據(jù)原權(quán)利義務(wù)關(guān)系向義務(wù)人主張權(quán)利，并以民訴法207條的規(guī)定作為其觀點的支撐。

對于上述學(xué)者的認識，筆者持否定意見。因為和解協(xié)議作為合同的一種表現(xiàn)形式，其效力適用合同法關(guān)于合同效力的相關(guān)規(guī)定，并不能因一方的違約而認定無效，除非當(dāng)事人之間對此有專門的約定或法律有專門的規(guī)定。并且上述學(xué)者所依據(jù)的民訴法第207條，就筆者看來應(yīng)做理解為該條款不是對和解協(xié)議效力的認定，究其實質(zhì)是關(guān)于權(quán)利人在義務(wù)人不履行和解協(xié)議的情況下，權(quán)利人享有對和解協(xié)議解除權(quán)的規(guī)定，即在此情形下，權(quán)利人有權(quán)解除和解協(xié)議，要求法院繼續(xù)執(zhí)行原生效的法律文書。這種解除權(quán)的行使是通過申請恢復(fù)對法律文書的繼續(xù)執(zhí)行來體現(xiàn)的。所以單純的如上述學(xué)者那樣解讀和解協(xié)議的效力，會造成執(zhí)行和解難以阻卻再次引發(fā)的訴訟或者仲裁，使得糾紛并未得到徹底解決。從而使實務(wù)中當(dāng)事人很少積極利用這一制度，最終導(dǎo)致其功能不能有效發(fā)揮。

參考英美法中，若法院以裁決把和解協(xié)議內(nèi)容記錄下來（合意判決），則與法院判決的效力相同；德國民事訴訟中，將和解內(nèi)容在法院案卷上作為合同內(nèi)容登記，則具有強制執(zhí)行力；日本則規(guī)定，法院書記官將和解記入筆錄就具有與確定判決同等的效力； 我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第380條第一款規(guī)定：“和解成立者，與確定判決有同一之效力?！?可以發(fā)現(xiàn)，這些立法例都承認了和解協(xié)議與判決具有相似的法律效力，賦予了執(zhí)行和解以公權(quán)力的認可?；诖耍⒔Y(jié)合我國目前的理論與實踐，筆者竊以為是否可以在當(dāng)事人訂立和解協(xié)議時，讓其選擇協(xié)議的效力，即選擇協(xié)議對訴訟程序的影響，是取代原執(zhí)行依據(jù)？還是暫時中止執(zhí)行程序？如果簽訂和解協(xié)議的當(dāng)事人有意愿使和解協(xié)議取代原執(zhí)行依據(jù)，則執(zhí)行和解協(xié)議具有強制執(zhí)行力就具備了當(dāng)事人個人意志的前提條件。在此基礎(chǔ)上經(jīng)記入法院筆錄便可產(chǎn)生與判決相同的效力。

3 對執(zhí)行和解協(xié)議中的新增擔(dān)保人能否被追加為被執(zhí)行人的分析

和解協(xié)議的達成通常都是債權(quán)人與債務(wù)人就債務(wù)的部分免除、延長債務(wù)履行期限、變更履行方式、變更被執(zhí)行主體、第三人承擔(dān)義務(wù)或者提供擔(dān)保等問題上自愿形成的合意。這在一定程度上雖然表現(xiàn)為債權(quán)人放棄了其部分權(quán)利，但從另一層面上來說，新的債務(wù)擔(dān)保出現(xiàn)使得原有債權(quán)得到了更有利的保障。例如本案和解協(xié)議中信托公司將其1300萬的債權(quán)實現(xiàn)期限推遲了3年，作為對權(quán)利讓渡的回報，第三家公司（信達公司）為這筆債務(wù)提供了擔(dān)保。所以說，新增加的擔(dān)保有時是債權(quán)人與債務(wù)人能達成合意的一個前提基礎(chǔ)。那么，如果在債務(wù)人仍舊不履行和解協(xié)議的時候，債權(quán)人是否可以依據(jù)和解協(xié)議中的擔(dān)保條款，將擔(dān)保人列為被執(zhí)行人呢？江偉老師對此問題持否定意見，認為不能追加執(zhí)行和解協(xié)議中的擔(dān)保人為被執(zhí)行人，理由主要有如下三點：

（1）執(zhí)行和解協(xié)議屬于“附生效條件”的特殊合同，一方當(dāng)事人不履行、部分不履行或不當(dāng)履行執(zhí)行和解協(xié)議，和解協(xié)議就不能生效。擔(dān)保人與債權(quán)人的合同是從合同，基于從隨主的原則，主合同無效，從合同自然也無效。所以不能追加擔(dān)保人為被執(zhí)行人。

（2）在我國，依據(jù)《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》及《適用意見》的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議并不是法定的執(zhí)行依據(jù)，一旦執(zhí)行和解協(xié)議被不履行或不完全履行，申請執(zhí)行人申請恢復(fù)執(zhí)行的仍是原執(zhí)行依據(jù)。這也是現(xiàn)行立法上所肯定的對申請執(zhí)行人的救濟方式。

（3）執(zhí)行和解協(xié)議中的擔(dān)保不同于民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行擔(dān)保。執(zhí)行和解協(xié)議中的擔(dān)保是擔(dān)保人為被執(zhí)行人的債務(wù)而向申請執(zhí)行人提供的擔(dān)保，不是向執(zhí)行法院提出的擔(dān)保，私法屬性明顯。與公法性極強的執(zhí)行擔(dān)保相比，有明顯的區(qū)別。因此，這種追加擔(dān)保人的行為是缺乏法律依據(jù)的。

但是王利明老師認為一旦和解協(xié)議達成以后，形成一項獨立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果保證人為和解協(xié)議中的債務(wù)人提供擔(dān)保的，債權(quán)人當(dāng)然有權(quán)以和解協(xié)議為依據(jù)在法院提起訴訟，請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但在債權(quán)人起訴保證人時，必須追加債務(wù)人為訴訟中的第三人，因為如果債務(wù)人不參與訴訟，被擔(dān)保的債權(quán)則不能確定，保證之債也就很難確定。當(dāng)然，保證人的責(zé)任只能限于其擔(dān)保的范圍，債權(quán)人不能以原判決為依據(jù)請求保證人承擔(dān)責(zé)任。

筆者贊同王利明老師的觀點，認為擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)依據(jù)條款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即債權(quán)人可以依據(jù)所達成的和解協(xié)議追加擔(dān)保人為被執(zhí)行人，理由如下：

（1）江偉老師認為執(zhí)行和解協(xié)議是非常特殊的合同，其特殊性在與它的生效與履行有密切關(guān)聯(lián)，以協(xié)議內(nèi)容的完全適當(dāng)履行作為生效條件，所以將和解協(xié)議理解為“附生效條件的合同”。但是令筆者置疑的是何為完全適當(dāng)?shù)穆男校拷疱X債務(wù)履行的完全適當(dāng)一般比較容易判斷，但是以債權(quán)、股權(quán)、完成工作或提供勞務(wù)等形式償還債務(wù)在判斷履行完全適當(dāng)問題上則比較復(fù)雜。比如，某執(zhí)行和解協(xié)議中約定被執(zhí)行人以其對第三人的股權(quán)于第一天起折抵一部分債務(wù)給申請執(zhí)行人，第三人于第二天辦理股權(quán)證給申請執(zhí)行人并記載于股東名冊，當(dāng)事人于第三天到工商登記部門辦理股東變更登記。該股權(quán)抵債的履行到底從第一天還是第二天亦或是第三天履行完畢？這個時間點的判斷至為關(guān)鍵，因為被執(zhí)行人可能在中間某個時間翻悔不履行和解協(xié)議，如果已經(jīng)過了履行完畢的時間點，其反悔無效，即使恢復(fù)履行也應(yīng)該將該部分扣除，反之則視為未履行完畢而不予扣除。再者，既然是以債務(wù)人的完全適當(dāng)履行作為和解協(xié)議生效的條件，那么就根本無需擔(dān)保人擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)。只要債務(wù)人沒有完全適當(dāng)履行，合同就不成立，擔(dān)保人無過錯時，無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。反之，債務(wù)人履行了，擔(dān)保人當(dāng)然無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。總之，在此理論上擔(dān)保人看似都無需承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任，這就是矛盾所在。

（2）根據(jù)《民事訴訟法》第212條規(guī)定了執(zhí)行擔(dān)保制度的基本內(nèi)容：“在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財產(chǎn)或者擔(dān)保人的財產(chǎn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中第269條規(guī)定：“執(zhí)行擔(dān)?？梢杂杀粓?zhí)行人向人民法院提供財產(chǎn)作擔(dān)保，也可以由第三人出面作擔(dān)保。以財產(chǎn)作擔(dān)保的，應(yīng)提交保證書；由第三人擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)提交擔(dān)保書。”該條明確了第三人作為保證人，應(yīng)以信用承諾自己會為被擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的執(zhí)行擔(dān)保形式。所以，筆者認為要確認前述案件中的擔(dān)保是否執(zhí)行擔(dān)保，關(guān)鍵在于其在記載執(zhí)行和解協(xié)議的執(zhí)行筆錄上簽名擔(dān)保是否符合“應(yīng)當(dāng)提交擔(dān)保書”的要求。這些規(guī)定的宗旨在于執(zhí)行擔(dān)保要采用“書面形式”，依據(jù)《擔(dān)保法》和《合同法》及其解釋的有關(guān)規(guī)定，書面形式是當(dāng)事人以書面文字表達協(xié)議內(nèi)容訂立合同的形式，它表現(xiàn)為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，在主合同上明示愿意為主合同承擔(dān)責(zé)任的簽名符合書面形式的要求。而且從執(zhí)行擔(dān)保的性質(zhì)上看，執(zhí)行程序中的擔(dān)保雖是經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，但擔(dān)保人卻是向人民法院作擔(dān)保，人民法院依法維護申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。所以，筆者認為只要擔(dān)保人為被執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任的意思表示真實，且用書面形式予以確認，這種擔(dān)保便是合法的，人民法院可以認定其擔(dān)保是執(zhí)行擔(dān)保，可以追加其為被執(zhí)行人。

（3）如果原債務(wù)人與擔(dān)保人惡意串通，以欺騙債權(quán)人簽署和解協(xié)議，那么債權(quán)人唯一可預(yù)見的救濟就是恢復(fù)原判決的執(zhí)行，但是基于當(dāng)初為達成和解協(xié)議所做出的權(quán)利讓渡帶來的損失卻無法彌補，所以，此刻追加擔(dān)保人作為被執(zhí)行人是對債權(quán)人債權(quán)的一種保護措施。

4 和解協(xié)議的可訴性及違約責(zé)任的分析

在債務(wù)人違反和解協(xié)議的情況下，債權(quán)人是否可以依據(jù)和解協(xié)議向法院提起訴訟呢？筆者認為這是對當(dāng)事人雙方所達成的和解協(xié)議是否具有可訴性問題的探討。討論和解協(xié)議是否具有可訴性的關(guān)鍵點在于，和解協(xié)議的起訴是否構(gòu)成重復(fù)起訴？如果不構(gòu)成，那么就不存在對“一事不再理”原則的違反。所以，筆者將從此問題入手進行闡述。

“一事不再理（ne bis in idem）”原則來自于拉丁文短語bis de eadem ne sit action，意指對同一案件不得提起兩次訴訟。它最初起始于古羅馬法，原告不得對同一案件再次起訴，否則，被告可以實施“訴訟系屬的抗辯”，使其訴訟請求不至于訴訟系屬，羅馬人稱此效力為“一案不二訟”。如果在相同的當(dāng)事人之間發(fā)生的同一問題已經(jīng)獲得了司法裁決，對于重新向司法機關(guān)提出此問題的人，對方當(dāng)事人有權(quán)提出已決案（res iudicata）抗辯。 對此，“一事不再理”原則包括兩個方面的含義，一是訴訟系屬的效力。一旦訴訟成立，系屬于法院，就當(dāng)事人而言，不允許該訴訟的原告或被告以他造為被告，以同一案件再次向同一法院或他法院提起訴訟；從法院行使職權(quán)的角度而言，其應(yīng)受前訴的限制，不允許其再次受理后訴的案件。二是判決的既判力。既判力是指形成確定的終局判決內(nèi)容的判斷的通用力。訴訟是根據(jù)國家審判權(quán)作出公權(quán)性的法律判斷，一旦判決確定，法院和當(dāng)事人都必須承受該判決的約束。這種確定判決所表示的判斷不論對當(dāng)事人還是對法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果就是既判力。

結(jié)合上述理論，筆者認為“一事”的判定標(biāo)準將是決定和解協(xié)議能否起訴的關(guān)鍵點。邱星美老師認為可以通過訴訟標(biāo)的是否同一來判斷前訴與后訴是否同一的標(biāo)準。據(jù)此，她認為和解協(xié)議與通常實體法上的契約不同，因為和解協(xié)議受到法院生效判決的制約。并且根據(jù)判決形式上的確定力的原理，判決一旦生效，非經(jīng)法定程序不得變更或撤銷。如果承認和解協(xié)議可訴就是對法院生效判決確定力的否定。 筆者表示反對，邱老師提到的生效判決“制約”了和解協(xié)議，那么何為“制約”？和解協(xié)議所達成的合意有時候是基于原判決的，有時候卻不是。我們需要明確的是債權(quán)人與債務(wù)人的和解協(xié)議是一種為更好實現(xiàn)權(quán)益所做出的一種協(xié)商與讓步，這既不是對原生效判決的否認，更不是對法院權(quán)威性的挑戰(zhàn)，只是當(dāng)事人雙方為實現(xiàn)權(quán)益所做出的一種考量。并且和解協(xié)議遭遇不履行時，我國《民事訴訟法》的規(guī)定是履行原生效判決，這應(yīng)該是一種救濟方式，是對債權(quán)人權(quán)益保護的底線。在此基礎(chǔ)上，我們更多的是鼓勵雙方當(dāng)事人共同尋求利益的平衡點。僅僅依據(jù)維護法院生效判決的權(quán)威性就否定了和解協(xié)議的可訴性是不具有說服力的，所以筆者認為和解協(xié)議是具有可訴性的。

確立了和解協(xié)議的可訴性之后，繼續(xù)討論的是債權(quán)人可以追究債務(wù)人的什么責(zé)任？根據(jù)《民法通則》第111條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！惫P者認為，可以追求債務(wù)人的違約責(zé)任，理由如下：

（1）和解協(xié)議是一份有效的合同。它的內(nèi)容雙方當(dāng)事人自愿、平等協(xié)商的產(chǎn)物并且不違反法律或社會公共利益，經(jīng)雙方當(dāng)事人的簽字或蓋章確認后生效。例如本案中雙方當(dāng)事人達成的協(xié)議就是合意的結(jié)果，并且是不違反法律和違背公共利益的，在簽字蓋章后就是生效的合同。

（2）違約責(zé)任是以當(dāng)事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產(chǎn)生違約責(zé)任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務(wù)，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務(wù)不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。本案中債務(wù)人在和解協(xié)議規(guī)定的履行期到期后，表示資金緊張，無力履行，符合上述的第一種情形，即不履行約定的合同義務(wù)，未提供給付。

注釋

①⑥王利明.和解協(xié)議形成獨立的合同關(guān)系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日訪問。

② 趙旭東.論和解協(xié)議效力的司法確認.山東警察學(xué)院學(xué)報，2009.9（5）.

③ 江偉.民事訴訟法.高等教育出版社，2007：221.

④ 意大利民法典.陳國柱，譯.中國人民大學(xué)出版社，2010.

⑤ 法國民法典.羅結(jié)珍，譯.中國法制出版社，1999.原文為：“La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation n閑， ou pr関iennent une contestation ？naitre.”

⑦ 陳榮宗.強制執(zhí)行法.三民書局，1999：19.

⑧ 董少謀.民事強制執(zhí)行法.中國政法大學(xué)出版社，2008：140.

⑨ 江偉.民事訴訟法專論.中國人民大學(xué)出版社，2005：514.

⑩ 《民事訴訟法》第207條：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”《民訴意見》第267條：“申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十五條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算?！?/p>

李正軍.論中國民事程序法中調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議的法律效力.蘭州學(xué)刊，2005（6）.

邵明.民事訴訟法理研究.中國人民大學(xué)出版社，2004：37.

江偉.民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由.法律出版社，2008：129.

江偉.民事訴訟法專論.中國人民大學(xué)出版社，2005：516.

王利明.和解協(xié)議形成獨立的合同關(guān)系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日訪問。

黃風(fēng).羅馬法原論.中國政法大學(xué)出版社，2003：67.

[日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法.白綠鉉，譯.法律出版社，1995：249.

邱星美.“一事不再理”的判斷標(biāo)準.中國審判，2009：75.

參考文獻

[1] 王利明.合同法研究.中國人民大學(xué)出版社，2002.

[2] 崔建遠.合同法.法律出版社，2007.

[3] 楊秀清，史飚.民事訴訟法.高等教育出版社，2011.

[4] 王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由.債法總則編合同編.法律出版社，2005.

[5] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建：《民事訴訟法》再修改之思辨.中國法制出版社，2012.

[6] 楊秀清.民事訴訟法與仲裁制度.法律出版社，2010.

[7] [英]J. A.喬羅威茨.民事訴訟程序研究.中國政法大學(xué)出版社，2008.

[8] 江偉.民事訴訟法專論.中國人民大學(xué)出版社，2005.

[9] 邵明.民事訴訟法理研究.中國人民法學(xué)出版社，2004.