趙秀輝

商標權質權實現(xiàn)方式之選擇
——以商標使用許可為例

趙秀輝

商標功能的變遷使得商標權具有價值和交換價值，從而使設立商標權質權成為可能。而商標權價值的特殊性又使得傳統(tǒng)質權實現(xiàn)方式存在局限性，應探尋更為合理的質權實現(xiàn)方式。商標使用許可能夠克服傳統(tǒng)質權實現(xiàn)方式的弊端，值得嘗試。

商標權 質權 使用許可

商標權質權a，是以商標權為標的作為履行債務的擔保，在債務人到期不能償還債務時，債權人可以就商標權的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。它是羅馬法質權發(fā)展到今天的一種新形態(tài)。

我國的商標權質權制度確立之初，商標權質押融資或是為了響應當?shù)卣恼咛栒?，或是作為個別銀行金融創(chuàng)新的嘗試，數(shù)量較少。金融危機后，商標權質押融資被作為拓寬企業(yè)融資渠道的金融對策而有所發(fā)展。近年來，商標權質權登記數(shù)量也呈逐年上升之態(tài)勢，以2007年至2013年商標專用權質權登記統(tǒng)計數(shù)據為例（見下圖）：

2007～ 2013 年商標專用權質權登記統(tǒng)計圖

可見，以商標權質押融資已成為企業(yè)利用商標權價值的一種重要方式，并在經濟生活中發(fā)揮越來越大的作用。在這種趨勢下，商標權質權的實現(xiàn)作為質權擔保功能實現(xiàn)最為關健的環(huán)節(jié)，成為質權人最為關注的問題。本文認為，欲探尋商標權質權實現(xiàn)的有效方式，必須沿著商標功能變遷的軌跡，了解商標價值的特殊性，從而有的放矢，提出有針對性的建議。

一、商標功能的變遷

從商標產生發(fā)展的歷史來看，商標功能經歷了從“標示來源功能”，到“品質保證功能”，再到“彰顯商譽功能”的變遷。

“商標這種事物原本是為區(qū)別產品及服務的來源應運而生的。這是商標的根本功能，也是它生存的唯一理由”。b劉春田：《商標法代表了我國民事立法的方向》，載《中華商標》2002年第8期，第7頁。商標產生之初，是由于在市場上存在大量的個體手工業(yè)工人，為了區(qū)分工匠以令其對銷售的商品負責，商標作為區(qū)別商品或服務來源的標記應運而生。因此，商標最初只是用來識別商品或服務來源的符號，使消費者不會對類似的商品或服務發(fā)生混淆。此時，商標的功能是標示來源功能，即顯示商品或服務的來源或出處，并不具有獨立價值，也不能成為權利質權的標的。

隨著社會生產的發(fā)展以及市場競爭的加劇，商標的功能逐漸豐富。一些生產廠商為了節(jié)約生產成本，會選擇使用代工廠代為生產產品，雖然生產廠家不同，但消費者已日趨理性，對于標示同樣商標的產品，他們更關注產品的質量，而不會去追究生產該產品的源頭。此時，“商標所區(qū)分的不是產品或服務的提供者，只要商標所指代的產品或服務具有一貫的品質，消費者對產品的真正生產者并不在意”。c劉潔：《論商標使用許可制度中激勵機制之引入——兼評“王老吉”商標糾紛案》，載《知識產權》2013年第1期，第34頁。當人們認識到商標與產品或服務的真實提供者之間不具有直接指示的關系時，商標所指示的商品質量便成為消費者區(qū)分商品的依據。d倪朱亮：《商標使用——消費者保護價值取向下的解讀》，載《中華商標》2012年第8期，第33頁。此時，商標的功能發(fā)展成為品質保證功能，即保證出售的商品或服務與粘貼有同樣商標的同類商品或服務質量相當。

隨后，貿易全球化給商標的功能帶來了新的沖擊，欲在眾多琳瑯滿目的商品中脫穎而出，僅僅靠商標所指示的商品質量是遠遠不夠的，必須有吸引消費者眼球的優(yōu)勢之處。為了塑造在消費者心中的良好形象，商標使用者在努力提高商品質量的同時，開始圍繞著商標進行大量的廣告宣傳，商標發(fā)展出新的功能——彰顯商譽功能。在市場上，以同樣的原料和工藝生產的產品可能僅僅因為貼附的商標不同，售價就可能出現(xiàn)幾倍乃至幾十倍的差別，這種價格差實際上就是商譽體現(xiàn)出來的。此時，隨著商標功能的擴張，商標已經成為一種重要的無形財產。

綜上，商標一方面具有無形財產屬性，可以為企業(yè)帶來商業(yè)利益，另一方面，其他商事主體愿意付出對價受讓或使用這一權利。e《TRIPS協(xié)定》第21條規(guī)定：“成員可確定商標的許可和轉讓條件；而‘確定條件’應理解為不得采用商標強制許可制度，同時，注冊商標所有人有權連同或不連同商標所屬的經營一道，轉讓其商標。”這就使得利用商標權質押融資成為可能。商標權質權作為一種新型的權利質權，登上了歷史舞臺。作為一種新生事物，商標權質權在發(fā)揮其自身獨特優(yōu)勢的同時，也帶給人們困惑：商標權質權如何實現(xiàn)？動產質權的傳統(tǒng)實現(xiàn)方式——折價、拍賣、變賣，是否也同樣適用于商標權質權？

二、商標價值的特殊性

隨著商標功能的變遷，商標已經突破傳統(tǒng)意義上的區(qū)別商品或服務來源的藩籬，具有了價值與交換價值。同時，商標的功能又決定了其價值具有特殊性，具體表現(xiàn)在：

（一）商標價值與商譽密不可分

美國著名的商標法學者麥卡錫曾經指出，“商標是一類非常奇特的財產，因為它不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在”。fJ. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,§2:15 (4thed. 2008).

關于商譽的概念眾說紛紜，不同學科領域也給出了不同的答案。本文更傾向于以下觀點：商譽指通過商標使用而獲得的優(yōu)勢，這一優(yōu)勢包含公眾對商品或服務質量的信心和公眾能通過商標等將該商品或服務與其它商品或服務相區(qū)別的能力。g李國慶：《美國商標許可合同中商譽制度述評》，載《知識產權》2013年第12期。

商標被保護之初，就是作為商譽被保護的。h在19世紀，商標保護的基礎在于保護消費者免于遭受混淆、欺詐以及保護商家辛苦贏得的聲譽。關于商標與商譽的關系，本文認為，商標與商譽相互聯(lián)系，密不可分。一方面，商標的價值在于其顯著性，而商譽的功能在于不斷增強這種顯著性，從而提高商標權的價值。在市場活動中，企業(yè)的商譽發(fā)揮了強化商標與特定出處產品之間聯(lián)系的重要作用，進而促使公眾加深了對商標符號本身的心理印象。另一方面，企業(yè)的商譽往往是在潛移默化中創(chuàng)建的，商標是公眾感知、識別企業(yè)商譽的重要途徑之一。

由此可知，盡管商譽并不構成商標權出質的唯一動因，但能夠成為質權標的的商標權，通常是具有一定商譽的，理性的質權人通常會選擇在當?shù)匦∮忻麣獾纳虡俗鳛橘|權標的。而且，出質人的商譽越突出，作為其載體的商標符號的價值也將會越大，融資能力也將會越強。此時，商標權質權的實現(xiàn)必然與企業(yè)的商譽息息相關。

（二）商標價值要求商標的合理使用

1.商標價值波動大

商標價值的易波動性往往令質權人望而止步，也對商標權質權的實現(xiàn)方式提出了較高的要求。因為對于質權人來說，在接受商標權質權這種擔保方式后，自然希望擔保物的價值可以持續(xù)上漲，或者至少維持不變，如此才能保證質權的實現(xiàn)。但是如前所述，商標權是一種特殊的無形財產，其價值與商譽密不可分，企業(yè)的業(yè)績、經營策略甚至是管理者的能力都會影響商標的價值，尤其是企業(yè)在生產經營中出現(xiàn)重大問題時，商標的價值就會一落千丈。

以“三鹿”奶粉事件為例。“三鹿”商標原屬于石家莊三鹿集團股份有限公司所有，曾集馳名商標、免檢產品、中國名牌等眾多名譽于一身，在三鹿集團鼎盛時期，曾被國內某機構評估為價值超過100億元。然而，2008年，在三鹿奶粉中發(fā)現(xiàn)化工原料三聚氰胺，“三鹿”商標的價值迅速土崩瓦解。隨后，三鹿集團宣告破產，河北省石家莊市中級人民法院對“三鹿”系列商標以整體打包的方式拍賣，該商標最終僅以730萬元的價格成交。由此可見，商標價值會隨著各種因素的變化而變化，具有極大的不確定性和不穩(wěn)定性。

2.商標的使用不當易導致商標的價值減損

商標使用不當最常見的結果就是商標淡化。商標淡化，是指沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾將商標與特定的商品或服務聯(lián)系起來的行為。商標淡化通常是因其他經營者的“搭便車”、“打擦邊球”等行為導致的。其他經營者為促進自己產品的銷售，將他人商標尤其是馳名商標或著名商標用在與其不相同或類似的商品上，長此以往必定淡化該商標的顯著性。如將在照相機上注冊的馳名商標“佳能”用于服裝或其他類商品上，消費者當然不會將其他品牌的照相機誤認為是“佳能”照相機而購買，但卻在“佳能”商標上增加了另外一種識別性，這種后果很可能使“佳能”在照相機上的特殊識別性大大減弱。當提及“佳能”時，人們想到的也許是服裝或其他類商品而不是照相機，這樣，照相機獨具顯著性的“佳能”品牌就被淡化了。

對商標所有人來說，商標顯著性的淡化不僅是一個不可逆轉的危險，這種危險還伴隨著商標的存在而始終存在。這就要求在商標權出質后，出質人應盡到善良、合理使用的義務，一方面應通過積極努力的經營提升其商標價值，另一方面應盡到管理人的責任，對可能導致商標淡化的行為及時采取措施。

由商標價值的上述特點可以看出，商標價值與商譽的緊密聯(lián)系決定了在選擇商標權質權的實現(xiàn)方式時，必須充分考慮這種密不可分性，商標權質權的實現(xiàn)方式應該利于提高其企業(yè)的商譽，從而提升其商標的價值；同時，出質人應嚴格規(guī)范其商標的使用，積極保護商標權，以免出現(xiàn)商標淡化等減損商標價值的結果，不利于商標權質權的實現(xiàn)。

三、傳統(tǒng)的質權實現(xiàn)方式的局限性

盡管商標價值存在以上特殊性，法律對于商標權質權的實現(xiàn)并未加以特殊規(guī)定，僅規(guī)定參照適用動產質權的相關規(guī)定。根據擔保法和物權法，動產質權的實現(xiàn)無外乎兩種途徑：一是折價，直接由質權人取得出質財產；二是拍賣、變賣，用拍賣、變賣出質財產的價款償還債務。那么，這兩種方式是否也同樣適用于商標權質權呢？

（一）商標法的規(guī)定限制了質權實現(xiàn)的主體范圍

按照傳統(tǒng)的質權實現(xiàn)方式，無論是折價，還是拍賣、變賣，其結果必然是轉讓商標?！渡虡朔ā返?6條規(guī)定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。” 《商標法》第42條規(guī)定，“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，注冊商標的使用受其核定使用的商品或服務范圍限制，為保證使用該注冊商標的商品或服務質量，買受人須與商標的原權利人商品或服務范圍一致。商標法的這一規(guī)定限制了質權實現(xiàn)的主體范圍，增加了質權實現(xiàn)的難度。比如，在以商標權為標的向金融機構進行質押融資時，就不能選擇折價的方式來實現(xiàn)質權，因為金融機構取得商標權后，不能投入實際的使用、運營，其結果是積壓大量閑置的商標權，形成巨大的不良資產，這與金融機構提供質押融資的初衷相悖。如此一來，商標權質權制度的價值目標難以實現(xiàn)。

（二）傳統(tǒng)的質權實現(xiàn)方式阻礙了商標的合理使用

在當前的商標權質押融資中，質權人通常是金融機構、擔保公司等掌握金融資本的主體。當債務履行期屆滿，質權人拍賣、變賣質物時，同一行業(yè)或相關行業(yè)的廠商未必有受讓商標的需求，質權人只能耐心地等待合適的買家出現(xiàn)，在此過程中，一方面要浪費難以計量的時間成本，另一方面，不能及時拍賣、變賣的商標，由于得不到連續(xù)、合理的使用，其價值在等待過程中必然減損，企業(yè)原本積累的商譽也漸漸流失，這本身就大大降低了商標的價值，直接損害了質權人的利益。

由此可見，傳統(tǒng)的質權實現(xiàn)方式過于僵化，并沒有考慮商標權自身的特點。商標作為商品和服務區(qū)分的標志，其必然要與特定的商品和服務建立聯(lián)系, 但是，傳統(tǒng)的折價、拍賣、變賣等質權實現(xiàn)方式都阻斷了商標與特定的商品或服務的聯(lián)系。2014年4月29日修訂的《中華人民共和國商標法實施條例》雖然首次提及商標權質權，但并未涉及質權的實現(xiàn)方式。i《商標法實施條例》第70條規(guī)定：“以注冊商標專用權出質的，出質人與質權人應當簽訂書面質權合同，并共同向商標局提出質權登記申請，由商標局公告。”因此，能夠兼顧各方利益、并充分體現(xiàn)商標價值特點的質權實現(xiàn)方式呼之欲出，并有待于實踐檢驗。

四、商標使用許可——商標權質權實現(xiàn)更為理性的選擇

商標使用許可在擔保法和物權法中并未作為質權實現(xiàn)的方式被提出，本文將其作為廣義上的質權實現(xiàn)方式。參照《擔保法》第80條和《物權法》第227條的規(guī)定，商標權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。這實際上是間接承認了出質人可以通過轉讓其商標權或許可他人使用商標來清償債務人所負的債務，從而為商標使用許可作為質權實現(xiàn)方式提供了法律上的依據。但是，出于保護質權人的需要，法律規(guī)定該種方式須“與質權人協(xié)商同意?！倍诂F(xiàn)實生活中，出于種種考慮，質權人在很多情況下并不同意出質商標許可他人使用，這明顯不利于商標價值的實現(xiàn)，對該制度本身的發(fā)展也是不利的。

（一）安全與效率：商標權質權制度的價值選擇

安全價值是商標權質權制度追求的首要價值，如果商標權質權制度的設計不能給當事人帶來交易安全，那么這項制度也將得不到人們積極選用，其立法也就失去了意義。

但是，效率價值同樣不容忽視。商標權質權作為一項擔保物權，在實現(xiàn)交換價值的基礎上，還要實現(xiàn)對商標權使用價值的擴張和利用，從而使效率價值得到充分發(fā)揮。因此，在對極具潛力的商標權質權制度的設計中，應當兼顧效率原則。

（二）商標使用許可

商標使用許可是指商標權人將注冊商標許可給他人使用，由被許可人支付使用費的行為。依其內容可分為獨占使用許可、排他使用許可和普通使用許可。

具體到商標權質權實現(xiàn)的方式中，商標使用許可可分為兩種情況：一是當質權人與出質人同屬同一行業(yè)或相關行業(yè)時，將出質商標直接許可給質權人使用，許可使用費抵償債務；二是經與質權人協(xié)商同意，將出質商標許可給其他人使用，許可使用費提前清償債務或者提存。

之所以選擇商標使用許可這種方式，在于商標使用許可制度能夠兼顧安全與效率價值，具有更適合于商標權質權實現(xiàn)的優(yōu)點：

1.商標使用許可有利于商標價值的增加

商標價值的增加與商譽的積累是相輔相成的關系。在商標使用許可中，從被許可人的角度來看，接受許可的動因在于這個許可商標背后蘊藏著商譽，被許可人的合理經營行為又有利于商譽的進一步積累，從而促進商標價值的增加。從許可人的角度來看，通過商標使用許可的方式授權他人使用商標，可以迅速擴張市場、實現(xiàn)利潤的快速增長，而投資的迅速收回又可以讓經營者更愿意投入成本進行商譽的塑造，形成良性循環(huán)，從而實現(xiàn)商標價值的迅速增加。

2.商標使用許可是三方共贏的質權實現(xiàn)方式

在商標權質權這一法律關系中，對于出質人即商標許可人來說，商標許可人通過商標使用許可，可以提高商標在消費者中的認知度，增大產品或者服務的市場占有率，迅速擴張市場份額，從而達到商標升值的效果，同時又能收取穩(wěn)定可觀的商標使用許可費，獲得更多的商標收入。對于被許可人來說，在獲得商標使用許可之后，借助被許可使用商標已經形成的市場影響力，即能夠獲得可觀的市場份額。對于質權人來說，商標許可使用一方面可以利用商標許可使用費清償債務，另一方面由于被許可人的合理使用，使質權標的即商標權的價值能夠持續(xù)地增加，減少商標權價值波動的風險。因而從商標權使用許可的最終目的而言，質權人、出質人（許可人）、被許可人能夠取得三方共贏的效果。

商標使用許可的上述優(yōu)勢為商標權質權的實現(xiàn)提供了更優(yōu)化的選擇。商標使用許可滿足了商標需連續(xù)、合理使用的要求，不易造成商標價值的減損；同時，又可以通過收取許可使用費的方式為債務人償還債務提供保障。

當然，在商標使用許可中，出質人即許可人對被許可人的商標使用負有監(jiān)督義務，避免由于被許可人不合理使用商標出現(xiàn)商標淡化、商標價值減損的情況。如果出質人有意降低許可使用費或者免收許可使用費，則應看作是對質權的侵害，其處分權應受到限制。

結 語

質權設定之基本目的首先在于保障債權的安全，其次是追求效率的實現(xiàn)。但是，對于商標權質權這一特殊的質權類型來說，傳統(tǒng)的質權實現(xiàn)方式存在局限性，難以保證安全價值的實現(xiàn)，更毋提效率價值的發(fā)揮。因此，我們應該針對商標權質權的特點作出個性化的制度設計，尋求更切合實際的質權實現(xiàn)方式，實現(xiàn)對安全與效率的價值追求。

本文認為，在現(xiàn)行法律框架下，商標使用許可是商標權質權實現(xiàn)更為理性的選擇。正如前面分析的，商標權許可使用可以有效規(guī)避傳統(tǒng)質權實現(xiàn)方式存在的問題，為積累企業(yè)商譽、增加商標權價值，保證質權人利益的實現(xiàn)提供了更切實的保證。當然，作為一項復雜的制度，以商標使用許可作為商標權質權的實現(xiàn)方式在實踐中必然會牽涉到一系列問題，諸如“商標使用許可后質權人的利益保護”、“商標使用許可中出質人的義務”等，無不需要理論界認真研究并提出應對之策。

The change of the function of trademark makes trademark has value and exchange value, which makes it possible to set up pledge right on trademark. However, there exists limitation of traditional implementation of pledge right due to the particularity of the value of trademark rights.Therefore, it is necessary to fi nd a more reasonable way, of which the trademark licensing may overcome the disadvantages of traditional implementation of pledge right and is worth trying.

trademark right; pledge right; implementation licensing

趙秀輝，國家工商行政管理總局商標局干部，北京師范大學博士研究生

a 本文有“商標權質權”和“商標權質押”兩種表述方式。二者的區(qū)別在于，商標權質押屬于擔保法的法律范疇，是設立擔保的法律行為；而商標權質權屬于物權法的法律范疇，是通過商標權質押這一法律行為創(chuàng)設的結果。