周 圍 林聲燁

專利資產(chǎn)證券化“真實銷售”問題解析

周 圍 林聲燁

在專利資產(chǎn)證券化中，“真實銷售”是指發(fā)起人將專利許可的未來收益和風(fēng)險一并轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)。美國、韓國和我國臺灣地區(qū)對“真實銷售”的認(rèn)定均有一定的標(biāo)準(zhǔn)。在我國大陸地區(qū)，專利資產(chǎn)證券化適用于企業(yè)資產(chǎn)證券化途徑。在該途徑下，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是“準(zhǔn)真實銷售”，且沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，建議對專利資產(chǎn)證券化“真實銷售”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以明確。同時，在制度設(shè)計上，建議將“特定目的信托”納入《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，并針對“真實銷售”制定相應(yīng)的會計處理規(guī)則依據(jù)。

專利 資產(chǎn)證券化 真實銷售

專利資產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化的一種類型，指將原來不易流動變現(xiàn)的專利相關(guān)權(quán)利，利用“資產(chǎn)證券化”的組織架構(gòu)，轉(zhuǎn)換為單位化、小額化的容易流通的證券形式，從而在金融市場上向投資者銷售以募集資金。專利資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)主要是專利衍生的債權(quán)，必須具有產(chǎn)生可預(yù)測的穩(wěn)定的未來現(xiàn)金流的特性。目前，專利資產(chǎn)證券化主要用于專利許可費。

在專利資產(chǎn)證券化過程中，“真實銷售”是指發(fā)起人將專利許可的未來收益和風(fēng)險一并轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)，即使發(fā)起人破產(chǎn)被清算，已轉(zhuǎn)讓的專利許可收益權(quán)也不會歸入發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn)而被追索，從而使投資者的利益得到了有力的保障。無論采取哪種轉(zhuǎn)讓方式，只有滿足“真實銷售”的標(biāo)準(zhǔn)，才能實現(xiàn)破產(chǎn)風(fēng)險隔離的目的。如果基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓達不到“真實銷售”的標(biāo)準(zhǔn)，而被認(rèn)定為擔(dān)保融資時，在發(fā)起人破產(chǎn)時，特定目的機構(gòu)將會作為發(fā)起人的擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，這會影響到證券投資者的利益a董京波：《資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年第1版，第126頁。。因此，發(fā)起人在向特定目的機構(gòu)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)要被定性為“真實銷售”，就必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)。

一、“真實銷售”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的國際實踐

（一） 美國司法實務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在資產(chǎn)證券化運作成熟的美國，司法實務(wù)總結(jié)出以下三個標(biāo)準(zhǔn)來判斷一項轉(zhuǎn)讓是否構(gòu)成“真實銷售”bPETER J. LAHNY IV., Asset Securitization: A Discussion of the Traditional Bankruptcy Attacks and an Analysis of the Nest Potential Attack, Substantive Consolidation. American Bankruptcy Institute Law Review, Issue 9(2001), pp. 843.：第一，主觀意圖。交易當(dāng)事人的主觀意圖是出售，還是設(shè)立可為轉(zhuǎn)讓人提供融資利益的擔(dān)保利益。第二，客觀上風(fēng)險與收益的轉(zhuǎn)移：除了當(dāng)事人的主觀意圖，還需要考慮基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險與收益是否已經(jīng)隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，已轉(zhuǎn)移所有權(quán)的基礎(chǔ)資產(chǎn)的損失風(fēng)險是否由受讓人承擔(dān)，對轉(zhuǎn)讓人的追索權(quán)越大則轉(zhuǎn)讓被定性為“真實銷售”的可能性越低。第三，基礎(chǔ)資產(chǎn)的終局歸屬：受讓人是否取得可分辨的基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)益。在具體個案的認(rèn)定中，美國法院多數(shù)主張按照交易的實質(zhì)去判斷，通常考慮的因素包括：當(dāng)事人的轉(zhuǎn)讓意圖是否真實、明確；轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)是否負(fù)有追索權(quán)或回贖權(quán)；資產(chǎn)定價機制是否合理，轉(zhuǎn)讓價格是否公允透明；資產(chǎn)收益賬戶的實際管理人是發(fā)起人還是特定目的機構(gòu)；剩余資金歸屬發(fā)起人還是特定目的機構(gòu)，等等。在對“真實銷售”會計定性上的依據(jù)包括美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會（FASB）發(fā)布的FAS NO.77《轉(zhuǎn)讓人對轉(zhuǎn)讓有追索權(quán)的應(yīng)收款的報告義務(wù)》、FAS NO.125《金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與服務(wù)以及債務(wù)解除的會計處理》以及FAS NO.140《金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與服務(wù)以及債務(wù)解除的會計處理》c李雯：《論資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)的“真實銷售”》，載《法制與社會》2008年第2期，第125頁。。因此，在實踐中，必須綜合以上標(biāo)準(zhǔn)及各種因素進行反復(fù)權(quán)衡后才能判斷是否為“真實銷售”。

（二）韓國法律的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

韓國《資產(chǎn)支持證券化法》第13條規(guī)定了“真實銷售”的標(biāo)準(zhǔn)，符合以下條件的證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是有效的，并且這種轉(zhuǎn)讓不應(yīng)被視為融資擔(dān)保d彭曉瓊、張長龍：《資產(chǎn)證券化真實銷售的法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《黑河學(xué)刊》2009年第3期，第82頁。：第一，通過買賣協(xié)議方式。第二，受讓方應(yīng)該擁有證券化資產(chǎn)的收益權(quán)，并有權(quán)處置該證券化資產(chǎn)。但是，當(dāng)受讓方處置證券化資產(chǎn)時，轉(zhuǎn)讓方有優(yōu)先購買權(quán)。第三，轉(zhuǎn)讓方無權(quán)回贖證券化資產(chǎn)，受讓方也無權(quán)索回已支付給轉(zhuǎn)讓方的價款。第四，受讓方應(yīng)該承擔(dān)與證券化資產(chǎn)相關(guān)的風(fēng)險，作為例外的情形：一是轉(zhuǎn)讓方可在一定期限內(nèi)承擔(dān)風(fēng)險；二是轉(zhuǎn)讓方可承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（包括對債務(wù)人財務(wù)能力的擔(dān)保）。

二、我國法律有關(guān)“真實銷售”的規(guī)定及存在的問題

（一）我國臺灣地區(qū)的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”中規(guī)定了資產(chǎn)證券化的兩種載體，即特定目的公司和特定目的信托，從而適用不同的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓機制。就載體為特定目的公司的轉(zhuǎn)讓機制而言，該“條例”第83條規(guī)定，創(chuàng)始機構(gòu)應(yīng)辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，并依資產(chǎn)證券化計劃取得讓與資產(chǎn)的對價，其會計處理應(yīng)符合一般公認(rèn)會計原則，即要求資產(chǎn)出售的真實性。就載體為特定目的信托的轉(zhuǎn)讓機制而言，該條例沒有就資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否構(gòu)成“真實銷售”作具體規(guī)定。但根據(jù)我國臺灣地區(qū)“信托法”，通過財產(chǎn)的信托可以使信托財產(chǎn)獨立于委托人的財產(chǎn)，也可獨立于受托人的財產(chǎn)。這意味著載體為特定目的信托中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓機制，依托我國臺灣地區(qū)“信托法”中的“信托”，即可達到“真實銷售”的效果e董京波：《資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年第1版，第142頁。。在對“真實銷售”會計定性上的依據(jù)包括“金融資產(chǎn)之移轉(zhuǎn)及負(fù)債消滅之會計處理準(zhǔn)則”等。

（二）我國大陸法律的規(guī)定及存在的問題

在我國大陸地區(qū)，資產(chǎn)證券化的法律適用可分為以《信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)試點管理辦法》為主要法律依據(jù)的信貸資產(chǎn)證券化途徑和以《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》為主要法律依據(jù)的企業(yè)資產(chǎn)證券化途徑。

《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》規(guī)制下的信貸資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以信托方式實現(xiàn)，因此無須履行資產(chǎn)買賣中的“真實銷售”程序，而是依據(jù)信托財產(chǎn)獨立性原理實現(xiàn)與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離。雖然信托讓與沒有“真實銷售”的程序要求，但是依據(jù)《信托法》第15～17條的規(guī)定，信托讓與可以實現(xiàn)資產(chǎn)證券化中“真實銷售”的效果，因為信托財產(chǎn)具有獨立性。具體操作層面上，信貸資產(chǎn)證券化真實銷售的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)在《信貸資產(chǎn)證券化試點會計處理規(guī)定》和《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》等規(guī)定中得到體現(xiàn)。

在我國大陸地區(qū)現(xiàn)行法律下，專利資產(chǎn)證券化主要適用于《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》規(guī)制下的企業(yè)資產(chǎn)證券化途徑。盡管該規(guī)定明確將專項計劃資產(chǎn)定義為信托財產(chǎn)，但專項計劃在法律上不具有主體地位，其本身無法完全發(fā)揮其作為特定目的機構(gòu)的作用。證券公司作為計劃管理人代專項計劃向發(fā)起人購買基礎(chǔ)資產(chǎn)，并委托托管機構(gòu)托管。可見，專項計劃實際上不能獨立于發(fā)起計劃的證券公司，計劃中的獨立性安排只能是各參與方基于合同產(chǎn)生的義務(wù)或承諾，不能對抗當(dāng)事人之外的第三人f張澤平：《資產(chǎn)證券化法律制度的比較與借鑒》， 法律出版社2008年版，第201頁。。因此，在專項計劃作為載體的制度設(shè)計下，證券公司代專項計劃和發(fā)起人簽訂資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，購買發(fā)起人的基礎(chǔ)資產(chǎn)，僅是一種“準(zhǔn)真實銷售”，很難實現(xiàn)真正的破產(chǎn)隔離。

綜上所述，在我國大陸地區(qū)，信貸資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以信托的轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)，這與臺灣地區(qū)的規(guī)定類似，無須履行“真實銷售”的程序，能夠達到“真實銷售”的效果，并在具體操作層面（比如會計、監(jiān)管層面）上設(shè)置了“真實銷售”的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)等。而企業(yè)資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以類信托的方式實現(xiàn)，是一種“準(zhǔn)真實銷售”，且沒有如美國、韓國那樣具有相對明確的標(biāo)準(zhǔn)，這對于開展專利資產(chǎn)證券化而言是相當(dāng)不利的。

專利資產(chǎn)證券化的潛在客戶包括許多迫切需要融資的高科技中小企業(yè)，這些中小企業(yè)通常具有高成長性和高風(fēng)險性的雙重特征，如果不能通過“真實銷售”達到破產(chǎn)隔離目的，那么證券投資者的利益很難保證。因此，對于我國企業(yè)資產(chǎn)證券化背景下的專利資產(chǎn)證券化而言，外國和其他地區(qū)有關(guān)“真實銷售”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和實踐、我國信貸資產(chǎn)證券化的規(guī)定和實踐都非常值得借鑒。此外，專利資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)（即專利許可收益權(quán)）的風(fēng)險特性也不同于一般資產(chǎn)證券化，在對此類基礎(chǔ)資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓時，對于“真實銷售”的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有一些特殊的關(guān)注點，在此方面的相關(guān)制度設(shè)計也值得進一步探索和研究。

三、對我國專利資產(chǎn)證券化“真實銷售”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和制度設(shè)計的建議

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建議

就專利資產(chǎn)證券化而言，對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓“真實銷售”的認(rèn)定可以參考美國司法實務(wù)做法，依據(jù)實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。具體而言，可以分兩個主要步驟進行：第一步是進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，對資產(chǎn)交易行為的分析；第二步是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓結(jié)束后，對發(fā)起人和特定目的機構(gòu)的關(guān)系的分析。具體為：

第一，就資產(chǎn)交易行為本身進行分析。專利資產(chǎn)證券化中，向特定目的機構(gòu)轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)資產(chǎn)（專利許可收益權(quán)）屬于一種民事法律行為，應(yīng)當(dāng)具備法律行為的構(gòu)成要素，包括主體合格、意思表示真實及符合法律規(guī)定的形式要件等。

判斷資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的“真實銷售”與否的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是資產(chǎn)出售給特定目的機構(gòu)的價格是否是確定的，資產(chǎn)的定價是否是公平的市場價格。專利資產(chǎn)證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊性體現(xiàn)在其基礎(chǔ)資產(chǎn)（專利許可收益權(quán)）的價值評估非常困難，因為專利很容易面臨技術(shù)淘汰等因素的影響，價值可能迅速下落，其未來收益存在較大的不確定性。在實際操作中，常常會出現(xiàn)通過專利許可來進行關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部定價等行為。因此，若是發(fā)起人以過高和過低的價格進行轉(zhuǎn)讓，都可能被看作是內(nèi)部交易而非“真實銷售”。此時，必須借助于專業(yè)規(guī)范的、具有本行業(yè)資深經(jīng)驗的專利評估機構(gòu)對專利許可的收費進行評估。

第二，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓結(jié)束后，對發(fā)起人與特定目的機構(gòu)的關(guān)系進行分析。就專利資產(chǎn)證券化而言，盡管資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為已經(jīng)結(jié)束了，但如果根據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓人對于資產(chǎn)仍能夠予以控制或要承擔(dān)義務(wù)的話，就有可能影響到“真實銷售”的認(rèn)定。這些行為包括追索和擔(dān)保協(xié)議、回購協(xié)議、剩余權(quán)益的索取權(quán)，提供基礎(chǔ)資產(chǎn)的管理服務(wù)等。典型的追索協(xié)議，比如轉(zhuǎn)讓雙方約定當(dāng)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專利許可收益無法達到某個百分比時，發(fā)起人向特定目的機構(gòu)支付款項。典型的回購協(xié)議，比如當(dāng)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專利許可收益無法達到某個百分比時，發(fā)起人向特定目的機構(gòu)作出的回購承諾。典型的管理服務(wù)，比如資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，發(fā)起人仍充當(dāng)專利許可合同的管理服務(wù)人，導(dǎo)致資金混合的風(fēng)險，等等。

（二）相關(guān)制度設(shè)計建議

如前所述，在我國企業(yè)資產(chǎn)證券化途徑下，專利資產(chǎn)證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓真實銷售難以實現(xiàn)的根結(jié)在于，《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》將專項計劃作為證券化載體，是一種類信托模式，是一種“準(zhǔn)真實銷售”，很難實現(xiàn)真正的破產(chǎn)隔離。解決上述法律難點的根本仍在于建立健全資產(chǎn)證券化法制，特別是完善證券化載體的相關(guān)制度設(shè)計。

在我國現(xiàn)行法律體系下，建議對《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》進行修改，將“特定目的信托”納入該規(guī)定，借助信托轉(zhuǎn)讓模式，實現(xiàn)專利資產(chǎn)證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的“真實銷售”。《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第2條第3款規(guī)定的“前款所述的特定目的載體，是指證券公司為開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)專門設(shè)立的專項資產(chǎn)管理計劃或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的特殊目的載體”為修改預(yù)留了空間，意味著只要中國證監(jiān)會認(rèn)可，可以采取其他形式的特殊目的載體，包括特定目的信托。從目前來看，特定目的信托也較宜納入《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，因為該規(guī)定對特定目的載體的制度設(shè)計本身傾向于信托模式，并且有《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》對“特定目的信托”試點在前。但在具體條款的設(shè)計上，仍須增加特定目的信托的獨立性，加強其與發(fā)起人、證券公司之間的風(fēng)險隔離。此外，還應(yīng)借鑒外國和其他地區(qū)的先進經(jīng)驗，并參考我國信貸資產(chǎn)證券化會計處理的做法，針對我國專利資產(chǎn)證券化“真實銷售”的會計處理制定相應(yīng)規(guī)則依據(jù)。

In patent asset securitization, “true sale” refers to that the originator transfers the future payments and risk of patent licensing to the SPV. There are certain standards on “true sale” in the USA, South Korea and China Taiwan. In China, patent asset securitization applies to the approach of enterprise asset securitization. In the approach, asset transfer is “quasi-true sale”, without clear standards. Therefore, it is proposed to make “true sale” standards clear in patent asset securitization. Meanwhile, in the institutional design, it is proposed that“special purpose trust” should be included in “security company asset securitization management regulations”, and that appropriate accounting rules for “true sale” should be made.

patent; asset securitization; true sale

周圍，中國地質(zhì)大學(xué)（北京）人文經(jīng)管學(xué)院博士研究生

林聲燁，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局工作人員