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        沈家本修律

        2014-03-12 05:57:56徐潛川
        財經(jīng) 2014年6期
        關(guān)鍵詞:沈家本律例司法獨立

        徐潛川

        1911年2月,京師大學(xué)堂總監(jiān)劉廷琛向清廷上了一份奏折,嚴(yán)辭厲色地寫道:

        “法律館所修新律,不但刑律不合吾國禮俗,即將上奏之民律稿本,亦顯違父子之名分,潰男女之大防。新律既導(dǎo)人不孝,又導(dǎo)人敗節(jié),如若頒布施行,將使天理民彝澌滅寢盡,亂臣賊子接踵而起。

        “法律大臣離經(jīng)叛道,置本國之風(fēng)俗于不問,專取歐美平等之法。懇請朝廷再定國是。不問新律可行不可行,先論禮教可廢不可廢。斷不容法律館陽奉朝廷尊崇禮教之旨,而陰破綱常自行其是;天命未改,豈容抗命之臣。該大臣倘再行拒改,即重治以違旨之罪?!?/p>

        這份奏折彈劾的對象,正是奉旨擔(dān)任修律大臣的沈家本。當(dāng)年1月,清廷頒行了爭訟數(shù)年的《大清新刑律》,引起了劉廷琛的不滿。這部法律拋棄了舊律諸法合體的編纂形式,以罪名和刑法等專屬刑法范疇的條文作為刑法典的唯一內(nèi)容;在體例上,拋棄了舊律的結(jié)構(gòu)形式,將法典分為總則和分則;確立了新刑罰制度,規(guī)定刑法分主刑、從刑,其中,主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。

        總體而言,《大清新刑律》初步完成了中國刑法的近代化。從1902年開始,沈家本以刑部“當(dāng)家堂官”之職擔(dān)任修訂法律大臣,先后制定出《大清商律草案》《刑事民事訴訟法草案》《法院編制法》《違警律》《大清新刑律》《大清新民律草案》等新法,以其特有的“會通中西”理念,革新了中國千年以來的法律傳統(tǒng),不可避免地與保守勢力發(fā)生沖突,先后有“禮法之爭”“部院之爭”,終于不可調(diào)和。

        就在劉廷琛上奏的次月,清廷免去了沈家本資政院副總裁與修律大臣的職務(wù),命其回任法部左侍郎,實則是削去權(quán)柄、保留待遇。

        此時的沈家本已年滿71歲。自62歲開始,他主持清廷修律工作已近十年,步步為營而成績斐然。

        百年后回望,劉廷琛奏折中的“天命未改”一語,既昧于時局,不見“千年未遇之大變局”,對洋務(wù)運動、戊戌變法、預(yù)備立憲等清廷一系列歷史事件視而不見,又拒絕向前看,不知西風(fēng)東漸之門已開,形勢已無可改回。

        就在當(dāng)年,辛亥革命發(fā)生,清帝遜位,天命改元。

        回顧清末變法,憲政議而不立,唯有沈家本主持的修律工作由于持重有力,不僅僅更新法制,廢除酷刑、減少死刑,而且引進(jìn)了律師、陪審團(tuán)等一系列司法制度,為民國所繼承。但他所提出的“司法獨立”等目標(biāo),至今仍未能實現(xiàn)。

        革故鼎新

        沈家本受命擔(dān)任修訂法律大臣,得到時任直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞三位漢族權(quán)臣的聯(lián)銜推薦。光緒二十八年,也就是1902年2月,剛剛從敗給八國聯(lián)軍后喘過氣的清廷下詔修律,并“責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者,保送數(shù)員來京,聽候簡派,開館纂修”。

        擔(dān)任刑部左侍郎的沈家本出生于鴉片戰(zhàn)爭發(fā)生的1840年,時年62歲,已在刑部工作30余年,“以律鳴于時”,是公認(rèn)的舊律專家,不折不扣的技術(shù)官僚。由于業(yè)務(wù)專精,他在刑部是“當(dāng)家堂官”,相當(dāng)于實際主持業(yè)務(wù)的“常務(wù)副部長”。

        盡管是知名技術(shù)官僚,但在受薦之前,沈家本基本上默默無聞,人生波瀾不驚,不過是久在刑曹的一名老官吏而已。這次歷史機會徹底將其人生劃為截然不同的兩段。張之洞等三人的推薦,原本是看中其老成持重。他們不會想到,這名老官僚主持的修律工作,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他們的想象和接受范圍。

        當(dāng)年4月,朝廷下旨:“著派沈家本、伍廷芳,將一切現(xiàn)行律例,按照交涉情形,參酌各國法律,悉心考訂。”伍廷芳是著名律師和外交官,曾為李鴻章所賞識。清廷改刑部律例館為修訂法律館,翻譯西方法律,刪定中國法律,由沈伍二人主持。

        “以律鳴于時”的沈家本,深知舊中國法律弊?。涸诹⒎ㄉ?,自《唐律》以來一脈相承,改動頗少,刑民不分,酷刑極多;在司法上,完全依附于行政權(quán)力,地方官員往往隨意執(zhí)法判案,連大清律例也不能遵守。比如,為了應(yīng)付太平天國,清廷賦予了地方督撫對強盜案件“就地正法”權(quán)力,此后愈加擴大,連不是強盜案件的,也往往被這些封疆大吏“就地正法”,中央司法權(quán)則愈來愈弱。

        有鑒于此,光緒三十一年3月,沈家本和伍廷芳向朝廷上《刪除律例內(nèi)重法折》,要求廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐和刺字等重刑。

        此外,沈家本和伍廷芳還試圖禁止濫用刑訊逼供。1901年,劉坤一和張之洞聯(lián)銜的“江楚會奏變法三折”就明確建議“恤刑獄”,也就是慎重用刑,不濫用刑訊。四年后,1905年,沈家本和伍廷芳奏請朝廷,審案時除罪犯應(yīng)判處死刑、證據(jù)確鑿而不肯供認(rèn)者可以適當(dāng)刑訊外,凡初次受到審訊的案犯及流徒以下罪名的案犯,一律不準(zhǔn)刑訊。

        由于重臣倡導(dǎo)在前,慈禧和光緒批示研究在后,此議很快就得到允許。但刑訊逼供在中國是一項悠久的司法傳統(tǒng),這一奏折雖受準(zhǔn)許,實踐中卻幾乎無一照辦。事實上,即使百年之后,時至今日,刑訊逼供仍然困擾著中國司法界。

        此外,從1902年到1906年四年間,沈家本削減了死罪數(shù)目,實現(xiàn)了唯一死刑(將多種死刑方式統(tǒng)一為一種),刪除奴婢律例,統(tǒng)一滿漢法律,改革秋審制度,增加現(xiàn)代條款如變造貨幣罪等。

        這些修律活動主要是廢除舊法中不合時宜的部分,在舊法的基礎(chǔ)上刪定修改。雖然屢屢遭到物議,比如要求廢除有條件刑訊后,御史劉彭年就上書認(rèn)為,必須要等到裁判訴訟各法齊備以后,才能禁止刑訊,否則必然會導(dǎo)致積累案件,經(jīng)年不結(jié)。即便如此,沈家本等仍然連續(xù)要求改笞杖為罰金或者做工,也為朝廷批準(zhǔn)。

        這是因為,此時的修律仍然不出傳統(tǒng)律例的框架,并未另立新篇,尤其是沒有超出“江楚會奏變法三折”,能為權(quán)臣們接受。

        禮法之爭

        1906年4月上奏的《刑事民事訴訟法草案》,是清末修律活動的分水嶺。

        在這一年之前,沈家本和伍廷芳的修律活動由于沒有超出“中體”范圍,推行相對順利。但《刑事民事訴訟法草案》改變了這個基調(diào)。在這個龐大帝國的司法傳統(tǒng)中,素來重視實體法而輕視程序法,重視刑法而輕視民法,將司法權(quán)作為行政權(quán)的一部分而不是獨立的權(quán)力,這都意味著“訴訟程序”在中國并無現(xiàn)實根基。

        或與伍廷芳有關(guān),《刑事民事訴訟法草案》受到英美法系影響頗深,引入了陪審員制度和律師制度,分別規(guī)定了刑事案件和民事案件不同的司法程序。對于大清官員而言,這些都是“無中生有”,與傳統(tǒng)大大違背,曾一直支持沈家本修律的張之洞,這次則站在了他的對立面。

        爭議的核心即“禮法之爭”。講究“中學(xué)為體,西學(xué)為用”的張之洞,認(rèn)為這部草案“非特大礙民情風(fēng)俗,且于法律原理枘鑿不合”,不合于政教大綱。他更直接地批評,妄圖借此收回領(lǐng)事裁判權(quán)癡人妄想。他說,近年來與英美日訂立商約,“彼國雖允他日棄其治外法權(quán),然已失之法權(quán),不能僅恃本法為挽救,其理甚明。所謂‘一切相關(guān)事宜皆臻妥善十字,包括甚廣,其外貌則似指警察完備,盜風(fēng)斂,稅捐平允,民教相安等事,其實則專視國家兵力之強弱,戰(zhàn)守之成效以為從違”。

        袁世凱認(rèn)為:“新纂刑事民事訴訟法,請飭再議。”此外,慈禧的寵臣岑春煊也明確表示反對。該法案最終被擱置。

        伍廷芳自此一走了之,清廷下旨“刑部右侍郎伍廷芳,賞假修墳”。

        第二年,緣因《大清新刑律草案》,沈家本和張之洞之間的矛盾進(jìn)一步激化,差點被后者送進(jìn)監(jiān)獄。

        1907年12月,軍機大臣兼管學(xué)部(相當(dāng)于教育部)的張之洞看到由憲政編查館轉(zhuǎn)達(dá)的《大清新刑律草案》,見其中“內(nèi)亂罪不處唯一死刑,指為袒護(hù)革黨,欲興大獄”,為學(xué)部侍郎寶熙阻止,沈家本才得以幸免。

        此時的《大清新刑律草案》是由沈家本主持的法律修訂館歷時三年制定,在日本專家的幫助下,共二編53章387條,一改千年以來諸法合體、六部分類、民刑不分的傳統(tǒng),通過更定刑名、酌減死刑、死刑唯一、刪除附比和懲治教育等五個方面,力促清廷的法律近代化。

        具體而言,這部法律對舊律中純屬民事、商事的條款予以分出,不再處刑;對舊律所規(guī)定的到外地服刑的徒刑和流刑,一般改在當(dāng)?shù)胤?;對凌遲、梟首、戮尸等酷刑予以廢除,規(guī)定死刑只有絞刑和斬刑兩種,同時,廢除了緣坐之法和刺字之法;對舊律中禁止同姓為婚、良賤為婚等過時的條文予以廢除,增加了有關(guān)毀壞鐵路罪、毀壞電訊罪等條文。

        更為重要的是,在刑法原則方面,這部草案采用了現(xiàn)今常見的罪刑法定主義,將“比附”(就是法律沒有規(guī)定,官員可以類推解釋來判刑)刪除。一些前所未有的制度也出現(xiàn)在這部法律中,比如法律面前人人平等及緩刑、假釋、正當(dāng)防衛(wèi)等。

        由于張之洞等權(quán)臣的反對,直到三年多以后,1911年1月,這部法律的修訂版才由清廷頒行。此前,張之洞已于1909年病卒。

        不過,大清新刑律的頒行最后還是終結(jié)了沈家本的修律大臣生涯,未幾清朝覆滅,大清新刑律也退出了歷史舞臺。

        部院之爭

        在此之前,光緒三十二年,亦即沈家本和伍廷芳炮制出《刑事民事訴訟法草案》的同年7月,清廷宣布預(yù)備立憲,改革官制,沈家本隨后被任命為大理院正卿。大理院由大理寺改制而來,專門負(fù)責(zé)裁判事務(wù),相當(dāng)于近代的最高法院,沈家本也相當(dāng)于最高法院院長。

        不過,此后大理寺和刑部之間發(fā)生“部院之爭”,驚動朝野。在這場爭論背后,“司法獨立”問題在官制改革的掩護(hù)下浮出水面,迄今仍無定論。

        根據(jù)清廷的中央官制改革方案,刑部改為法部,掌握司法大權(quán);大理寺改為大理院,專任審判,并由法部監(jiān)督。刑部左侍郎沈家本調(diào)任大理寺正卿,法部尚書由出洋考察過的戴鴻慈擔(dān)任。

        此時,“司法權(quán)”“審判權(quán)”“司法行政權(quán)”等概念并不清晰,因此大理院和法部的權(quán)力邊界也很模糊,為二者之間的爭端埋下伏筆。

        1906年底,沈家本上奏《審判權(quán)限厘定辦法折》和《大理院審判編制法》,要求建立四級三審制審判體制,并規(guī)定:“自大理院以下及本院直轄各審判廳司,關(guān)于司法裁判,全不受行政衙門干涉,以重國家司法獨立之權(quán),而保人民身體財產(chǎn)。”

        “司法獨立”四字,今日讀來仍然觸目驚心。沈家本為擴大大理院權(quán)限,甚至規(guī)定地方審判機關(guān)的人事,也由大理院來決定。大理院雖然名義上是最高審判機關(guān),但實際上低于法部,其正卿級別與法部侍郎相當(dāng)。不過,此后由戶部改制而來的度支部議定,法部每年經(jīng)費6萬兩,竟低于大理院的8萬兩。

        如此強勢終遭反擊。次年5月,法部向清廷上《酌擬司法權(quán)限繕單呈覽折》,按照強勢法部的想法對于司法權(quán)和審判權(quán)進(jìn)行了劃分。其中規(guī)定:大理院自定死刑案件,由法部核定;地方死刑案件,也由法部核定;各地審判庭官員以及檢察廳人事,由法部主稿會同大理院具奏。

        這意味著,法部除了有死刑案件復(fù)核權(quán)外,還有審判和檢察系統(tǒng)的人事任命權(quán)。

        當(dāng)時,清廷對于“部院”權(quán)限也不甚了了,先后照準(zhǔn)了大理院和法部前后矛盾的要求,由此激化了大理院和法部的矛盾。沈家本因此再度上奏,要求“裁判獨立”,駁斥法部要求,僅僅部分承認(rèn)法部的重大案件復(fù)核權(quán),至于人事和其他案件,一律以司法獨立為由拒絕。

        “部院之爭”最終以大理寺正卿沈家本和法部右侍郎張仁黼互調(diào)職位而告終。最終法部仍然基本取得了對于大理院的案件復(fù)核權(quán)、人事任免權(quán)。

        未曾設(shè)想,在這場爭論中,沈家本反復(fù)提及的“司法獨立”問題,則余響不絕,成為中國改革百余年來的痛處。

        爭論之中,沈家本在奏折中寫道:“以法部專任司法,大理院專掌審判,此司法獨立之朕兆,制定憲法之權(quán)輿?!庇终f,“西國司法獨立,無論何人皆不能干涉裁判之事,雖以君主之命,總統(tǒng)之權(quán),但有赦免而無改正?!?/p>

        在他看來,中國以行政官兼任司法,其害處有四點:第一是行政官沒有法律知識;第二是容易為墨吏操控發(fā)生腐?。坏谌菍訉訝恐?,即便發(fā)生冤案,也沒辦法改正;第四是司法體制不同,是外國領(lǐng)事裁判權(quán)的原因。司法不獨立,就不可能收回領(lǐng)事裁判權(quán)。

        會通中西

        領(lǐng)事裁判權(quán),正是慈禧的痛處所在。

        清末的這場修律運動,既肇因于西方的壓力,又是試圖更新中國制度使之現(xiàn)代化的努力。從過程來看,可分為1902年到1906年,以及1906年到1911年兩個階段。

        1902年,慈禧下旨修律,最大的動因是要收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”。

        當(dāng)時英美在上海、日本在遼東、德國在山東半島,紛紛取得領(lǐng)事裁判權(quán),即涉及外國的法律爭端,由其領(lǐng)事依其本國法律處理,而不按照中國法律。這是對于主權(quán)的嚴(yán)重破壞,清政府痛恨無比又無可奈何。

        外國人取得領(lǐng)事裁判權(quán)的主要借口,是中國法律不開化,并往往聲明一旦法律文明,則可以還回裁判權(quán)。如1902年9月訂立的《中英續(xù)訂通商航海條約》第12條規(guī)定:“中國深愿整頓本國律例以期與各國律例改同一律。英國允愿盡力幫助中國以成此舉。一俟查悉中國律例情形,審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善,即允棄其治外法權(quán)?!?/p>

        此后,沈家本每每變更立法之時,都以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為落腳點,如上所述論述司法獨立的必要性時,也以此為由以動上意。

        此外,沈家本為了說服朝廷,即便內(nèi)容和材料來自西洋和日本,也往往從中國之事說起,以古會西,頗有康有為托古改制的風(fēng)格。比如論述司法獨立時,會說這原是中國古代的智慧;比如說以罪行宣判刑罰,就和周代的讀書用法,漢代的讀鞠,唐代的宣告罪犯狀等一樣;再比如稱根據(jù)周制,大司徒和大司寇各自執(zhí)掌行政權(quán)和司法權(quán),分工明確,也有司法獨立之意。

        這種北京大學(xué)李貴連教授稱為“西政中源”的論證方法,雖然罔顧重大歷史事實,但卻最大限度地減輕了朝廷中禮教派的壓力。沈家本本人從未出國,不通外文,而能接受新思想,以外國專家為輔導(dǎo),并跳出體用窠臼,提出“新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出”,確有過人之處。

        直到1911年劉延琛彈劾之時,沈家本已將其“西政中源”“新學(xué)往往從舊學(xué)推出”所能帶來的空間最大化利用了。

        然而,正如今日改革常有的辯論一樣,司法改革畢竟是政治改革的一部分。具體到沈家本的工作而言,修律在1906年以前是變法的一部分,1906年以后更是清廷立憲工作的一部分,而清廷變法和立憲工作,始則誠意不足,繼則過于張皇,終于不成其事。他的修律工作也只能隨著清廷的滅亡而告終了。

        對于沈家本而言,不幸之處,當(dāng)年他遭遇的種種問題:中西之爭、禮法之爭、部院之爭等如今仍在重演,而他要實現(xiàn)的司法獨立的目標(biāo),至今也所見未即。

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