朱鶴群

（巢湖學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)學(xué)院，安徽 巢湖 238000）

引言：問題的提出——安徽民間環(huán)保NGO“合法性”困境

隨著現(xiàn)代風(fēng)險社會的發(fā)展，核污染、自然生態(tài)破壞等環(huán)境風(fēng)險已經(jīng)成為各國政府所面臨的最為棘手的問題。由于政府環(huán)境責(zé)任失靈，公眾對政府信任危機(jī)的加深，推動了環(huán)保領(lǐng)域公眾參與理念的發(fā)展。民間環(huán)保NGO作為公眾環(huán)境公益的代理人，在環(huán)保領(lǐng)域的全程參與，可以提高政府環(huán)境管理的效能，提升政府的公信力，緩解公眾對政府環(huán)境管理的信任危機(jī)。

2002年11月，安徽省第一家鎮(zhèn)級民間環(huán)保組織——安徽省績溪縣長安鎮(zhèn)大源村大源河管委會成立。隨后，真正意義上的安徽省第一家民間環(huán)保組織 “綠滿江淮”于2003年9月正式成立。根據(jù)課題組歷時10個月的問卷調(diào)查，截止2010年11月，安徽生態(tài)環(huán)保NGO在數(shù)量上取得了較快的增長，由2007年的136個增長到2010年的221個，但其合法性現(xiàn)狀堪憂。從課題組的調(diào)查情況看，具有合法身份的比例：2007年僅6%、2008年僅9%、2009年和2010年僅10%。它們都是由政府部門發(fā)起成立的，官辦色彩濃厚，志愿性、獨(dú)立性和民間性較差，公信力不足。而真正意義上的民間環(huán)保NGO，即由民間自下而上發(fā)起成立的，志愿性、民間性和公信力較強(qiáng)的民間草根環(huán)保NGO——90%以上沒有合法身份（見表一），游離于法律之外。政府出于保護(hù)公眾環(huán)境保護(hù)參與權(quán)的需要，在其準(zhǔn)入制度上，有必要對其進(jìn)行了一定程度的前置性的干預(yù)或控制。如何適度規(guī)制，保障環(huán)保NGO良性、有序的發(fā)展？在其準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，如何平衡“控制”與“扶持”？如何避免政府在對民間環(huán)保NGO管理上的 “雙重管理與放任自流”的尷尬局面？本文針對安徽民間環(huán)保NGO面臨的現(xiàn)實困境，在借鑒國外社團(tuán)準(zhǔn)入制度的基礎(chǔ)上，提出完善我國民間環(huán)保NGO準(zhǔn)入制度的建議，以求教于大家。

表1 2007——2010年安徽省生態(tài)環(huán)保組織注冊情況統(tǒng)計

1 國外民間環(huán)保NGO準(zhǔn)入模式的考察

1.1 登記許可主義模式

在登記許可主義模式下，國家通常對非政府組織的準(zhǔn)入，設(shè)立較高的登記標(biāo)準(zhǔn)和登記條件，并根據(jù)其條件，按照設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格審查，經(jīng)審查合格后，方批準(zhǔn)其登記。只有經(jīng)過登記，非政府組織才具有合法身份，也有學(xué)者稱此為“許可主義模式”。 依據(jù)非政府組織取得“合法身份”的程序不同，登記許可主義模式分為兩類：一類是經(jīng)過政府審批，無需登記，就可取得合法身份，即審批許可制，主要以韓國和日本為代表。如日本沒有統(tǒng)一的民間組織管理機(jī)關(guān)，公益法人和特定非營利法人，只要經(jīng)過主管部門的批準(zhǔn)許可即取得合法身份，無需登記。另一類是除政府主管部門審批外，還要經(jīng)過登記，非政府組織才能取得合法身份，即審批登記許可制。也就是說，民間環(huán)保NGO的設(shè)立需要經(jīng)過兩道程序，首先要經(jīng)過相關(guān)主管部門的審批，然后還要到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。如：新加坡、泰國[1]。

總之，在登記許可主義模式下，實行“審批登記許可制”較“審批許可制”對民間環(huán)保NGO的要求更為嚴(yán)格。在實行“審批登記許可制”的國家，“行政許可”是民間環(huán)保NGO合法存在的前提和基礎(chǔ)，沒有進(jìn)行法定的登記，民間環(huán)保NGO就不具有合法的身份。[2]在新加坡和泰國，登記既是組建社團(tuán)的必經(jīng)法律程序，也是認(rèn)定非政府組織合法與非法的界限，凡未經(jīng)登記注冊的社團(tuán)均為非法社團(tuán)。為強(qiáng)化對非政府組織準(zhǔn)入的嚴(yán)格監(jiān)管，新加坡《社團(tuán)法》規(guī)定了政府拒絕社團(tuán)登記申請的詳細(xì)情形，如社團(tuán)的規(guī)章，政府難以管理和控制的；社團(tuán)可能被利用達(dá)到非法目的等五種情形下；泰國《社團(tuán)法》要求，申請成立非政府組織，必須提供全體發(fā)起人的戶口證、履歷、身份證復(fù)印件，要有工作保證書等。此外，對非法社團(tuán)規(guī)定了嚴(yán)格具體的處罰措施。在新加坡，政府可以對管理或協(xié)助管理非法社團(tuán)的，處以5年以下監(jiān)禁；對非法社團(tuán)的成員參加非法社團(tuán)會議、向非法社團(tuán)捐款等行為，都要處以刑罰或罰金。[2]

1.2 自愿登記主義模式

在自愿登記主義模式下，國家通常對非政府組織的準(zhǔn)入，設(shè)立較為寬松的登記條件，非政府組織的設(shè)立申請，只要符合法律規(guī)定的形式要件，并提交齊全的法定文件，登記機(jī)關(guān)就給予登記，登記與合法性不存在必然聯(lián)系，只注重登記后的嚴(yán)格監(jiān)管，因此，有學(xué)者稱其為準(zhǔn)則主義模式。采取這種模式的國家主要有美國、加拿大等。[2]在美國，民間環(huán)保NGO，只需按照法人登記的程序和條件取得法人資格，即可獨(dú)立于其成員承擔(dān)民事責(zé)任。但若要獲得稅務(wù)豁免資格，民間環(huán)保NGO必須到稅務(wù)部門登記，方可取得免稅的資格。也就是說，組織是否登記由其自行選擇。民間環(huán)保NGO選擇登記，則意味著在組織目的、組織結(jié)構(gòu)、組織章程、資金財務(wù)等方面接受國家的審查與監(jiān)督，被納入到國家的管理體系之中，同時，享受相應(yīng)的財稅優(yōu)惠政策。[3]

1.3 放任主義模式

在放任主義模式下，國家通常對非政府組織的準(zhǔn)入，不設(shè)立任何特別的條件，即使需要登記，登記機(jī)關(guān)也不對申請登記的組織進(jìn)行實質(zhì)審查，只是注重通過事后的獎勵和追懲等措施，來管控民間環(huán)保NGO，以期符合國家的管理目的或?qū)崿F(xiàn)國家的政策目標(biāo)。此種模式的立法主旨是政府視民間環(huán)保NGO的設(shè)立和活動為私人事務(wù)，在民間環(huán)保NGO設(shè)立過程中，盡可能地減少政府行政干預(yù)因素。瑞士和荷蘭是典型代表，如瑞士《民法典》規(guī)定：“社團(tuán)章程一經(jīng)制定并已設(shè)立董事會的，社團(tuán)即有權(quán)要求在商業(yè)登記簿上登記?！盵4]

2 我國現(xiàn)行社團(tuán)立法對安徽民間環(huán)保NGO發(fā)展的制約

我國現(xiàn)行立法，對民間環(huán)保NGO準(zhǔn)入實行嚴(yán)格的“審批登記許可”主義模式，這種模式嚴(yán)重制約安徽民間環(huán)保NGO的發(fā)展，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1 “雙重”管理制度的制約

在民間環(huán)保NGO層面上，最大的問題莫過于環(huán)保NGO的合法性問題。按照現(xiàn)有法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，我國對民間環(huán)保NGO奉行的是“嚴(yán)厲限制的政策”，實行“歸口登記、雙重負(fù)責(zé)、分級管理”，可以說是當(dāng)今世界除了朝鮮等少數(shù)國家外最嚴(yán)厲的行政管理體制之一。[5]在組織設(shè)立環(huán)節(jié)上，民間環(huán)保NGO的設(shè)立，必須經(jīng)過主管行政機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)實質(zhì)性審查，經(jīng)批準(zhǔn)后，方能夠成立。根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理條例》規(guī)定，一個民間環(huán)保NGO除了登記管理機(jī)關(guān)的審查，還要為自己尋找一個業(yè)務(wù)歸口的主管單位 （即找 “婆家”），況且民間環(huán)保NGO很難找到一個適合的業(yè)務(wù)歸口的主管單位。在對組織的監(jiān)管過程中，業(yè)務(wù)主管單位負(fù)責(zé)并協(xié)同登記管理機(jī)關(guān)對民間環(huán)保NGO事務(wù)實施監(jiān)督、檢查、處罰等管理活動，對審批登記部門的工作人員規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施。由此導(dǎo)致，業(yè)務(wù)主管單位盡量的規(guī)避風(fēng)險、增加部門利益。[6]現(xiàn)行社團(tuán)立法的出發(fā)點(diǎn)是職能分開，即將政府主管部門的審查與登記部門的登記職能分開，以強(qiáng)化對民間環(huán)保NGO設(shè)立的管理，結(jié)果卻造成重審批登記部門的“權(quán)利”，導(dǎo)致行政壟斷無法得到有效的制約，增加了民間環(huán)保NGO的設(shè)立成本和不確定性，成為我國民間環(huán)保NGO準(zhǔn)入最主要的障礙。

2.2 非競爭原則的制約

由于立法者將民間環(huán)保NGO視同為政府的補(bǔ)充和附屬的固有思維，導(dǎo)致現(xiàn)行立法以社會功能為區(qū)分，從準(zhǔn)入源頭上，對民間環(huán)保NGO業(yè)務(wù)范圍和組織規(guī)模實行非競爭原則，表現(xiàn)在：在組織設(shè)立的條件方面，現(xiàn)有法規(guī)對組織的會員人數(shù)、財產(chǎn)數(shù)額、發(fā)起人資格等方面，實行嚴(yán)格限制，禁止設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，具有嚴(yán)格控制民間環(huán)保NGO的發(fā)展立法和政策傾向；在組織設(shè)立的程序方面，民間環(huán)保NGO至少要面臨登記機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)兩次實質(zhì)性審查，其中除對業(yè)務(wù)內(nèi)容、發(fā)起人資格等方面的審查外，登記機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)還要審查，在同一行政區(qū)域內(nèi)，是否存在其他“業(yè)務(wù)范圍相同或者相似”的組織；至于該組織“有沒有必要成立”，則由審查機(jī)關(guān)自由裁量。業(yè)務(wù)主管部門縱向上的審查準(zhǔn)入裁量和登記機(jī)關(guān)橫向上的地域限制裁量，導(dǎo)致民間環(huán)保NGO條塊分割的局面，嚴(yán)重削弱了民間環(huán)保NGO的權(quán)利及其所代表的民間環(huán)保力量；在組織監(jiān)管方面，實行嚴(yán)格的追懲制管理模式，管理部門的法定職責(zé)涉及民間環(huán)保NGO的幾乎所有方面。但事實上，由于管理部門無力全面履行其廣泛的管理職責(zé)，故其基本上只在成立登記環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，形成了我國非政府組織管理過程中重事前審批、輕事后監(jiān)督的特征。[7]

2.3 注冊門檻高的制約

在我國發(fā)起成立民間環(huán)保NGO，必須符合一定的注冊資金、人員數(shù)、固定的辦公場所、符合規(guī)定的名稱以及組織機(jī)構(gòu)等剛性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《社會團(tuán)體登記管理條例》的規(guī)定，“全國性社團(tuán)要有10萬元以上”、“地方性的或跨行政區(qū)域的社團(tuán)要有3萬元以上”資金。對于民間環(huán)保NGO——尤其是草根民間環(huán)保組織來說，這個門檻無疑是難以逾越的，也正是由于存在這樣一個門檻，因此，許多民間環(huán)保NGO出于節(jié)省注冊費(fèi)用等其他設(shè)立成本的考慮，近90%民間環(huán)保NGO最終選擇了不登記，采取“掛靠”或者以“黑戶”身份的方式開展活動。

3 我國民間環(huán)保NGO準(zhǔn)入制度的完善

3.1 確立非政治性約束的立法理念——保障公民環(huán)保結(jié)社自由權(quán)

公民結(jié)社自由權(quán)是指公民個人為了滿足自己的需要，可以不經(jīng)政府許可，建立一定形式的社會組織的權(quán)利。[8]一方面，結(jié)社自由權(quán)是公民的基本權(quán)利，對結(jié)社自由的有效保證是民主社會的重要標(biāo)志，為世界各國憲法也包括我國憲法所規(guī)定。同時，也為國際公約所規(guī)定的條款，如《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》等。另一方面，結(jié)社自由權(quán)又作為一種特殊的公民權(quán)利，各種社團(tuán)的活動又難于避免與現(xiàn)存政治經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)生摩擦或沖突。公民只有謹(jǐn)慎合理地運(yùn)用結(jié)社自由權(quán)，才能促進(jìn)社會政治經(jīng)濟(jì)秩序的良性發(fā)展，否則將導(dǎo)致社會不必要的動蕩及其他惡性后果，因此，公民結(jié)社自由權(quán)的行使不是毫無拘束的絕對自由，在保障公民結(jié)社自由權(quán)的同時，也規(guī)定了必要的限制性、監(jiān)督性條款，這一立法理念一直為各國現(xiàn)行法律規(guī)范包括國際公約所秉承，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第22條第2款規(guī)定：“對結(jié)社自由權(quán)利的行使不得加以限制。除了法律所規(guī)定的限制以及在民主社會中為維護(hù)國家安全或公共安全、公共秩序，保護(hù)公共衛(wèi)生或道德，或他人的權(quán)利和自由所必需的限制。”由此可以看出，公民結(jié)社自由權(quán)行使不得與國家安全、公共秩序發(fā)生沖突，這是對公民結(jié)社自由權(quán)進(jìn)行的最低限制，且這種限制必須且只能由法律規(guī)定。

然而，我國對公民環(huán)保結(jié)社自由權(quán)的規(guī)制主要體現(xiàn)為社團(tuán)立法的規(guī)定，在其內(nèi)容上，主要側(cè)重于登記管理機(jī)關(guān)對社會團(tuán)體的規(guī)制，在授權(quán)政府對社會團(tuán)體進(jìn)行全方位規(guī)制的同時，缺失政府對社會團(tuán)體應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)定，也缺失保障社會團(tuán)體的獨(dú)立地位和合法權(quán)益的規(guī)定；在規(guī)范方式和立法環(huán)節(jié)上，只注重登記環(huán)節(jié)的嚴(yán)格管控，社團(tuán)一旦完成登記環(huán)節(jié)，政府對社團(tuán)的規(guī)制則處于放任狀態(tài)，這種本未倒置的立法規(guī)制，不利于保障公民的結(jié)社自由權(quán)行使，不利于對社團(tuán)的規(guī)范管理。[9]正如有學(xué)者指出，從本質(zhì)上講，結(jié)社自由本身是多元和中性的，并不必然存在顛覆性的特征，雖然結(jié)社自由無疑包含著一些對抗國家權(quán)力的內(nèi)容，但是社團(tuán)在對抗政府公權(quán)力濫用的同時，也可以代替或輔助政府完成某些社會管理職能。[10]其作用在環(huán)保領(lǐng)域表現(xiàn)尤為突出，而且，環(huán)保領(lǐng)域的非政治性結(jié)社已經(jīng)得到各國政府的認(rèn)同并予以立法保護(hù)，因此，筆者認(rèn)為必須確立非政治性制約的立法理念，制定一部法律層面的規(guī)范公民結(jié)社行為的實體性法律——《結(jié)社法》，完善社團(tuán)法，賦予公民環(huán)保結(jié)社權(quán)，以平衡結(jié)社自由與結(jié)社管制，適度規(guī)范公民權(quán)利與義務(wù)、社團(tuán)獨(dú)立與社團(tuán)責(zé)任之間的“放”與“收”。在法律的框架下，充分保障公民自由設(shè)立民間環(huán)保NGO的權(quán)利，在賦予政府權(quán)力的同時保障民間環(huán)保NGO的行政救濟(jì)權(quán)，以推動政府在社會權(quán)利上的主動讓渡，避免政府在對民間環(huán)保NGO管理上的“控制與扶持”、“雙重管理與放任自流”的尷尬局面。

3.2 完善審批許可制度——賦予民間環(huán)保NGO的行政救濟(jì)權(quán)

學(xué)界普遍認(rèn)為，現(xiàn)行的雙重管理制度是造成我國民間環(huán)保NGO的準(zhǔn)入難的根源，因此，完善民間環(huán)保NGO準(zhǔn)入法律制度是我國法學(xué)界和立法界的當(dāng)務(wù)之急。如前所述，審批許可制的主旨是除了對民間環(huán)保NGO的宗旨性、合乎法律性、行為能力等準(zhǔn)入規(guī)制外，更注重事后的監(jiān)督和管理，強(qiáng)調(diào)“獎勵和追懲”，強(qiáng)調(diào)政府以資源導(dǎo)向為手段對民間環(huán)保組織的培育、引導(dǎo)和保護(hù)。而“雙重管理制”是對民間環(huán)保組織嚴(yán)格限制，只注重準(zhǔn)入環(huán)節(jié)而忽視對其培育、引導(dǎo)和事后的監(jiān)管，為政府留下過大自由裁量權(quán)。正在北京、上海、成都等六個城市進(jìn)行社會組織登記制度改革試點(diǎn)，邁出了“雙重管理制”改革的第一步——民間環(huán)保NGO不再“找婆家”。因此，筆者認(rèn)為，必須逐步完善審批許可制度，摒除現(xiàn)行制度的缺點(diǎn)，構(gòu)建以資源導(dǎo)向型的“獎勵和追懲”制度，賦予民間環(huán)保NGO的行政救濟(jì)權(quán)，避免行政機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)，充分保障民間環(huán)保NGO環(huán)境保護(hù)參與權(quán)。

3.3 更新政府管理理念——承認(rèn)未登記民間環(huán)保NGO的合法性

我國政府監(jiān)督管理民間環(huán)保NGO最主要的手段是事前型管控，即嚴(yán)格限制準(zhǔn)入。我國民間環(huán)保NGO進(jìn)入環(huán)保領(lǐng)域并取得“合法身份”的唯一路徑是經(jīng)由政府的審批登記，政府不承認(rèn)任何其他非經(jīng)法定途徑成立的民間環(huán)保NGO的法律地位，但是，現(xiàn)實中存在大量的游離于法律之外未登記民間環(huán)保NGO，這是政府不可回避的事實。為此，政府必須更新管理理念，強(qiáng)化對社會團(tuán)體的類型化考量，即對特定類型和達(dá)到特定規(guī)模的民間環(huán)保NGO的準(zhǔn)入，實行審批許可制，必須登記；對不屬于法定必須登記的民間環(huán)保NGO則實行自愿登記；對未登記民間環(huán)保NGO仍應(yīng)納入政府的行業(yè)管理，并承認(rèn)其合法性。

3.4 降低準(zhǔn)入門檻——保障民間環(huán)保NGO環(huán)境保護(hù)參與權(quán)

在社團(tuán)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和條件方面，尤其是在成員數(shù)量和資金起點(diǎn)上，我國社團(tuán)法規(guī)定了較高的準(zhǔn)入門檻，剝奪了很多民間環(huán)保NGO獲得合法身份的權(quán)利，嚴(yán)重阻礙了民間環(huán)保NGO社會功能的發(fā)揮?？v觀國外的做法，雖然各國都有成員數(shù)量和資金起點(diǎn)的限制，但是限制都較低。如，在民間組織的人數(shù)要求方面，英美國家一般人數(shù)規(guī)定最低是2人以上；德國和印度的人數(shù)規(guī)定最低是7人以上。同時，在民間組織準(zhǔn)入的資金要求方面也有明顯降低的趨勢。[11]因此，為了保障公民的環(huán)保結(jié)社權(quán)，筆者認(rèn)為應(yīng)該借鑒國外的成功經(jīng)驗，政府應(yīng)該適度降低民間環(huán)保NGO成員數(shù)量和資金等準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，建立起穩(wěn)定有效的激勵機(jī)制、約束機(jī)制以及嚴(yán)格的事后處罰機(jī)制，充分發(fā)揮民間環(huán)保NGO在環(huán)保領(lǐng)域能有效彌補(bǔ)政府環(huán)境責(zé)任失靈的作用。

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