● 涂偉 謝亮

■責編/ 孟泉 E-mail: mengquan1982@gmail.com Tel: 010-88383907

一、閉店補償引爭議

A百貨有限公司是一家外資零售企業(yè)，X分店是其下屬的全資分公司。X分店因為經營管理原因從2009年開始營業(yè)時就缺乏競爭力。相對于其他的零售企業(yè)，W的商品并不是很有特色，在成本上優(yōu)勢也并不明顯，這導致該分店每年的虧損在800萬元-1000萬元左右。2014年3月5日，X分店突然決定公司將于2014年3月19日單方閉店，并在店內張貼了《員工安置通知》，涉及全店的135名員工。該通知要求員工自愿選擇或者分流安置或者買斷補償。分流安置具體是指員工們可以在X分店關閉后選擇前往其他門店工作。但是由于離X分店最近的一個門店也在近百公里外的Y市，而大多數X分店的員工家都在本地，增加的生活成本使轉崗到其他分店的方案不現實。另一個方案即買斷補償方案，是指X分店支付員工N+1（其中N為工作年限）月的工資后員工簽訂同意解除勞動合同的協議。該安置方案一經公布即遭到員工的強烈反對。3月20日止，仍然有77名員工不愿意簽署安置方案意向書，他們選擇X分店工會代表自己維權。X分店工會主張，X分店的行為屬于“經濟性裁員”且在程序上存在違法解雇，應按相關法規(guī)支付兩倍賠償金。X分店則在《安置通知》中認為是自己與員工屬于終止勞動合同，因此不存在違法解雇。

企業(yè)關閉（或者在《公司法》上所稱的用人單位主體資格消滅）往往會引發(fā)大規(guī)模解雇勞動者的現象。此時勞動者極易和用人單位發(fā)生勞動爭議，在這過程中法律應該如何平衡企業(yè)的經營權與勞動者的權益保護成為一個有意義的討論話題。

二、依法解讀：企業(yè)關閉的法律性質

《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》構建的勞動合同終止和解除制度，并在第44條采用列舉法規(guī)定了勞動合同終止的法定事由。其中取消了《勞動法》認可的當事人約定終止（《勞動法》第23條），保留了勞動合同期滿終止（《勞動法》第23條，《勞動合同法》44條第1項），增加了主體資格喪失的4種情況（《勞動合同法》44條第2-5項），其中用人單位的提前解散屬于法定終止情形。在上述用人單位主體資格喪失的情況下，用人單位雖然無需履行提前通知勞動者的義務，但是需要支付經濟補償金。X分店認為自己因為經營發(fā)生困難而處于常年虧損狀態(tài)而決定提前解散，符合勞動合同終止的法定情形，因此無需提前1個月通知勞動者，但是需要支付經濟補償金N。但是問題在于X分店的閉店行為是否屬于提前解散呢？

（一）X店的閉店屬于“提前解散”嗎？

關于公司的解散主要在《公司法》中予以規(guī)定。從主體資格、法律程序、法律后果上來看，X分店的行為都不符合解散的要件，因此不屬于《勞動合同法》44條第5項所稱的提前解散。

首先，從主體資格上看《公司法》規(guī)定的解散必須具備主體資格，它是指企業(yè)作為一個組織實體因為某種原因歸于消滅的一種事實狀態(tài)和法律行為與法律程序。公司的解散可以包括非法人企業(yè)解散和法人企業(yè)解散。非法人包括獨資企業(yè)和合伙企業(yè)。公司設立的分公司 或者非法人企業(yè)設立的分支機構雖然領有營業(yè)執(zhí)照，但是它們是隸屬于公司或者非法人企業(yè)的組成部分，沒有獨立的成立和解散的能力（沈樂平，2007）。X分店屬于外國公司的分支機構，不具有中國法人資格（《公司法》第196條第1款）①，其在經濟上、法律上不獨立，完全從屬于A總公司，它只能以總公司的名義從事業(yè)務活動，并由總公司承擔法律責任（甘培勇，2009；周連勇，2009）。

其次，X分店的閉店不符合用人單位解散的法定事由。《公司法》對公司解散的原因在第181并聯系183條采用列舉式進行了規(guī)定，具體包括5種類型，（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現；（2）股東會或者股東大會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；（5）公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。X分店如果解散應該符合第5種法定情形，但是由于X分店無法提供關于相應數量股東申請解散公司的證據，所以就解散條件而言X分店于法無據。

第三，X分店的閉店不符合公司解散的法定程序。按照《公司法》第37條，公司解散必須履行法定的程序：首先股東會對解散等做出決議，解散公司的決議必須經過三分之二以上表決權的股東通過（《公司法》第43條第2款），董事會必須提前制定公司解散的方案（《公司法》46條），應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組開始清算（《公司法》183條），企業(yè)法人在解散后擅自處理財產的，除了法人承擔責任外，對法定代表人可以給與行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任（《民法通則》第49條第4項）。即，任何公司的解散必須嚴格履行法定的程序，而是否履行這些程序的舉證責任理應在企業(yè)方。X分店無法提供履行了解散程序的書面文件或者說明，因此不符合法律規(guī)定的解散程序。

由此X分店的閉店行為不屬于提前解散。根據《公司法》193條并聯系第198條，X分店的閉店行為應該屬于外國公司撤銷分支機構。外國公司撤銷在中國境內的分支機構時，必須依法清償債務，依照《公司法》的有關規(guī)定進行清算?！豆镜怯浌芾磙k法》第49條規(guī)定“分公司被公司撤銷、依法責令關閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應當自決定做出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機關準予注銷登記后，應當收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》”。

當然，作為分支機構的X分店并不是獨立的法人，經營活動的民事責任由W總公司承擔，但是在勞動法的框架之內完全認可其簽訂勞動合同的權利和義務，因為《勞動合同法實施條例》第4條規(guī)定“用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同”。但是對于此條的理解尚存疑慮，即法律是否只認可分支機構作為用人單位訂立勞動合同的權利，而不能將其擴展到其他方面，比如勞動合同的解除和終止？但是可以肯定的是，即使X分店有權終止勞動合同，但是如果不符合《勞動合同法》44條第5項規(guī)定的解散，其宣稱的“因為提前解散而終止勞動合同”的事由也不成立。

（二）X分店解雇勞動者的法律性質

既然X分店的解雇行為不屬于勞動合同終止，下一步必須對其行為的性質進行判斷。我國勞動法體系構建了勞動合同的終止和解除兩條并行的制度。其中用人單位單方解除勞動合同包括三種情況：懲罰性解除（39條）、無過失性辭退（40條）、經濟性裁員（41條）。X分店的閉店行為是否屬于《勞動合同法》第40條（無過失性辭退）第3項所稱的客觀情況發(fā)生重大變化？勞動部關于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明（以下簡稱說明）把“客觀情況”定義為“發(fā)生不可抗力或者出現了致使勞動合同全部或者部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等，并且排除勞動法第27條所列的客觀情況”。《勞動法》27條規(guī)定了兩種特別情況：（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間；（2）生產經營狀況發(fā)生嚴重困難。也就是說，當《勞動法》的26條第3項和27條發(fā)生法條的競合時，優(yōu)先適用27條?！秳趧雍贤ā吩谟萌藛挝粏畏矫娼獬齽趧雍贤姆ǘㄇ樾蔚姆诸惿贤耆赜昧恕秳趧臃ā返乃悸罚皇窃诓煌樾沃懈鶕覈洕陌l(fā)展進行了修正。因此勞動部對《勞動法》的說明仍然具有較大的借鑒意義。X分店因為經營不善，從開業(yè)至今始終處于虧損狀態(tài)，長期都沒有經濟效益好轉的跡象，企業(yè)總部決定撤銷該分店應該屬于《勞動法》27條第1款和《勞動合同法》41條第1款第2項所規(guī)定的“生產經營發(fā)生嚴重困難”，應該屬于經濟性裁員的法定情形，可以進行經濟性裁員。

經濟性裁員條款的主要立法目的在于勞動市場政策上，即主要是為政府機構創(chuàng)造時間實現保護勞動者的可能性，比如在接到用人單位大量裁員的通知之后，能立即對即將到來的大量解雇做出預先的準備，包括在勞動力市場上設法找到空缺的職位、提供轉業(yè)訓練、以及盡量避免被解雇的勞動者成為長期的失業(yè)者。當然經濟性裁員的規(guī)定同時也應該兼顧個別勞動者利益保護的功能，因此在無過失解除勞動合同程序的基礎上進行了相應的擴展（楊通軒，2011）。特別的，個別勞動合同的解除強調經濟補償金，經濟性裁員的規(guī)范重點則在于通知義務和勞動者在安置方案制訂中的參與。一個重要的證據就是《勞動法》和《勞動合同法》在經濟裁員的程序上保持了一致，都必須履行：（1）提前三十日通知；（2）提供有關生產經營狀況的資料，聽取工會或者全體職工的意見；（3）向勞動行政部門報告三個程序。同時還應將勞動合同解除的事由通知工會（《勞動合同法》第43條，《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》第4條）。

X分店于2014年3月5日通知勞動者截止3月19日前對安置方案進行選擇，如果不能去其他分店工作的勞動者企業(yè)將與其終止勞動合同。雖然之前X分店已經就企業(yè)的經營狀況告知了當地的勞動監(jiān)察大隊②，但是并沒有履行提前三十日通知和聽取工會或者全體職工意見的程序，因此在程序上違法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第12條對于勞動合同解除的程序違法規(guī)定了支付賠償金的法律后果。但是如果勞動者按照《勞動合同法》第48條規(guī)定要求繼續(xù)履行勞動合同，法院是否應該支持？從妥當性原則來說，X分店面臨著重大的經營危機，維持經營已經不可能。在閉店屬于非惡意的情況下，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的要求并不合理，因此X分店應該可以和勞動者解除勞動合同，但因為程序違法應該按照經濟補償金的2倍向勞動者支付賠償金③。

三、法外評案：企業(yè)的經營自由和勞動者的解雇保護

勞動合同的解除是勞資利益沖突的集中表現。一方面勞動者需要維持自己的工作崗位以確保生存，另一方面用人單位在市場競爭中必須能夠彈性的并受法律保護的應付市場變動，二者之間常常存在緊張關系。如何平衡企業(yè)的經營自由和勞動者的雇用保護是本案例引發(fā)的深層思考。

“解雇在概念上是雇方終止權-形成權的行使，亦即雇主透過其單方意思表示，使勞動契約向將來失去效力”（臺灣勞動法學會，2005）。臺灣學者黃越欽（2003）將勞動契約（大陸稱之為“勞動合同”）的終止④分為三種類型：第一種是基于民法的終了，比如勞動者死亡和定期勞動契約屆滿；第二種是基于社會法原因的終了，即退休；第三種是基于勞動法的規(guī)定，包括雇主的解雇和勞工的辭職。其中雇主解雇的法定情形即包括“虧損或業(yè)務緊縮”（臺灣《勞基法》第11條第2項）。如上節(jié)所述，《勞動合同法》也把“生產經營發(fā)生嚴重困難”作為可以裁減人員的法定情況。因此，我國勞動法律認可企業(yè)根據經營決策進行裁減人員的權利。

但是基于勞動法從屬性的視角，法律常常對于用人單位單方解除勞動合同的自由進行某種程度的限制，而甚少允許用人單位擁有完全的解雇自由（Duetz，2008）。比如當勞動合同終止和解除時，必須給予勞動者經濟利益的保障，即給予經濟補償金。對解雇的限制發(fā)展到極端產生了“存續(xù)保障”理論，即，企業(yè)應該竭盡所能保障勞動者的工作位置。我國《勞動法》顯然不認可“存續(xù)保障說”，一個證明就是法律在勞動合同解除時要求用人單位給予經濟補償金（28條），即強調給予勞動者經濟補償，并未提及盡一切可能保留崗位的要求。《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》的思路，繼續(xù)強化對勞動者的經濟補償和賠償。對于用人單位是否應該首先設法避免解雇、限制解雇的數量、減輕解雇的后果、裁員必須是雇主迫不得已的最后選擇等法律程序，是我國的現行法律的空白（張在范，2009）。

通過解雇保護維護勞動者的權益無可厚非，但是勞動合同解除的難易程度不僅會影響到勞動者求職的難易程度，也會對整體經濟狀況產生巨大的影響。在市場經濟制度下的競爭瞬息萬變，勞動力成本的控制、企業(yè)技術的革新、經營方式的調整（《勞動合同法》第41條第2款）都涉及到勞動力數量的調節(jié)，法律不可能要求用人單位承擔不能終止勞動合同的義務。因此，勞動法應該在承認用人單位能夠根據市場情況自行調整勞動力需求的前提下，對勞資的權利和義務進行平衡，即，解雇保護的立法目的應該在于當勞動者遭受了違法剝奪工作權時給予必要的保障，但是同時也要注意協調企業(yè)經營自由（Weiss &Schmidt，2008）。

企業(yè)的經營自由一般包括兩個內容：（1）組織的決策自由；（2）解雇的自由。企業(yè)究竟要雇傭多少勞動者主要基于對經濟狀況和利潤的估計，其間可能帶來的經營風險完全由自己承擔，法院對其合理性不應該進行審查。此外，對于企業(yè)的經營決策實際上法院也沒有能力進行審查，因為其不僅缺乏客觀的標準，也不存在決策的可能性。所以對于企業(yè)做出的經營決策法院應該推定其具有“事實上的理由”（Dubler & Wrmann- Adam，2008）?？傊瑢τ谄髽I(yè)的經營決策權本身⑤在原則上不應該受到法院的審查，除非企業(yè)存在恣意等權利濫用的可能性（Magotsch& Kremp，2010）。

雖然法院應該從企業(yè)經營決策的合理性判斷中 “撤離”，但這不并意味著法院對于企業(yè)以生產經營發(fā)生困難為由裁減人員的行為不置可否。相反，法院應該就：（1）企業(yè)是否實施了該決策（企業(yè)停業(yè)，轉讓或者業(yè)務更改的性質）；（2）該事實是否導致勞動力需求的減少；（3）程度如何（有無減少勞動的必要？有無更換工作的可能性？）進行審查。比如，《勞動合同法》明確提出當生產經營發(fā)生“嚴重”困難時才允許裁員，法院應該就“嚴重”程度進行審核并確定客觀標準，從而起到規(guī)范企業(yè)行為和維護勞動者權利的目的。但是我國目前尚未形成對用人單位涉及勞動合同解除的經營決策權進行審查的原則，這成為實踐中用人單位常常濫用解雇權利的根源⑥。

由于在法律構造上存在極大的相似性，對于如何進行審查可以借鑒臺灣地區(qū)的案例和理論以實現對我國相關法律的完善。第一，臺灣法院的判決認為虧損或者業(yè)務緊縮必須持續(xù)相當的時間才能做出經濟性裁員的決定。如果只是短期內的業(yè)務大量緊縮或者淡季營業(yè)額的下滑，不符合經濟性裁員的要件（楊通軒，2011）。再比如臺灣宜蘭地方法院86年的178號判決認定“虧損”的含義應該從比較長的時期來觀察，不可以因為短暫的虧損現象即認定此現象是虧損。企業(yè)在以虧損解雇時必須提出近年的經營狀況，說明虧損情況及勞動合同終止的實施計劃，在法院認定確有虧損時才可以解雇勞工，避免企業(yè)以虧損為由，不當裁減勞動者（黃越欽，2003）。第二，企業(yè)的組織決策自由特別體現在有權決定如何組織工作、是否對工作進行外包、是否因為虧損對業(yè)務進行緊縮甚至關閉。組織決策由于涉及到組織的變更而危害到勞動者的工作崗位，為了保障勞動者的工作權，用人單位必須在需要特別急迫時方可自由為之，即“最后手段原則”⑦。第三，經營決策自由的妥當性表現在組織決策確實存在，而且必須要以一定的形式出現（楊通軒，2011）。即，企業(yè)必須能夠提供做出決策的主體，時間決議等要件。在這方面，企業(yè)負有舉證責任。

四、結論和討論

從上述對案例的分析來看，X分店的閉店行為不屬于用人單位的提前解散，只是分支機構被撤銷，不滿足《勞動合同法》第44條第5項的勞動合同終止條件，故不能和勞動者終止勞動合同。該行為的性質應該屬于因生產經營發(fā)生嚴重困難而產生的經濟性裁員，應該履行提前告知工會的義務。X分店未履行該程序，屬于違法解除勞動合同，應該按照經濟補償金的2倍支付勞動者賠償金，在賠償金之后法院應該允許企業(yè)與勞動者解除勞動合同。

目前，如何處理企業(yè)在關、停、并、轉中的裁員問題仍然是我國勞動法律的盲區(qū)。由于該類爭議涉及大量勞動者的就業(yè)甚至生計問題，處理不當往往會惡化員工關系，阻礙企業(yè)順利地進行經營戰(zhàn)略調整等。為了避免案例中爭議的發(fā)生，減少企業(yè)在裁員過程中的顯性和隱性成本，企業(yè)可以在以下幾個方面對今后的裁員進行完善：第一，企業(yè)擁有經營決策自由，但這并不意味著法院對于建立在經營決策基礎上的解雇不能進行審查。為了避免企業(yè)的違法風險，企業(yè)在裁員過程中要嚴格遵守《勞動法》和《勞動合同法》關于經濟性裁員的實質性要件，即經濟性裁員必須符合法定條件，特別是關于裁減員工人數和裁減員工的法定情形。第二，企業(yè)在裁員之前應該嚴格遵守法律的程序性要件，即必須履行提前告知義務。此外裁員方案應該和工會或者員工代表充分溝通。除了告知工會及勞動者基本的經營困境等情況外，還應就裁員后的安置方案與工會或者員工代表進行協商，聽取意見?？傊?，雙方的真誠溝通與充分協商才是避免爭議的有效手段。

注 釋

①X分店的營業(yè)執(zhí)照上關于企業(yè)類型明確注明了其為外資經營企業(yè)的分支機構，營業(yè)期限為2009年1月13日-2039年1月4日。

②X分店的負責人此時并沒有提及要閉店的決定。

③但是X分店因為違反了告知義務是否應該受到相應的懲罰，比如是否應該認定裁員無效，還是應該進行行政處罰？本文限于篇幅沒有進行討論，可以參考閆海，張?zhí)旖穑?010）及閆海（2010）論文。

④臺灣地區(qū)使用勞動契約的終止，大陸地區(qū)區(qū)分勞動合同的解除和終止。雖然在內涵上有細微的差別，但是可以粗略認為臺灣地區(qū)的勞動契約的終止=大陸的勞動合同解除+勞動合同的終止。

⑤比如是否停業(yè)，轉讓，或者更改業(yè)務的性質。

⑥當然《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》給與了地方政府擬定具體認定標準的權限，比如深圳市等地方就規(guī)定，連續(xù)三年經營性虧損且虧損額逐年增加，50%或80%以上的職工停工待工，連續(xù)12個月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用或連續(xù)12個月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用的等等。但是《勞動合同法》在立法時未借鑒我國地方的已有立法資源，對經濟性裁員的法定事由仍然采用比較模糊的規(guī)定。

⑦《青島市企業(yè)經濟性裁減人員管理辦法》第4條第3項、《無錫企業(yè)經濟性裁減人員實施辦法》第2條第1項等經濟性裁員相關規(guī)范性文件中要求在裁員之前先行實施替代性措施大致包括但不限于凍結招聘、加班限制、清退勞務性用工、協商薪酬、在崗培訓、無薪休假、彈性工時、輪班工作或轉崗分流等。但是我國的《勞動法》和《勞動合同法》對于用人單位努力回避裁員義務沒有任何規(guī)定。

1.甘培忠：《企業(yè)與公司法學》，北京大學出版社，2012年第6版，第401-402頁。

2.黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年第1版，第146頁，第239-249頁。

3.沈樂平：《母子公司法律問題研究》，經濟科學出版社，2007年版，第3-4頁。

4.臺灣勞動法學會編：《勞動基準法釋義—實行二十年之回顧與展望》，2005年第1版，第240頁。

5.閆海，張?zhí)旖穑骸逗{兩岸經濟性裁員立法的比較及借鑒》，載《東岳論叢》，2010年第5期，第166-171頁。

6.閆海：《我國經濟性裁員的法律規(guī)制及改革》，載《學術論壇》，2010年第2期，第127-133頁。

7.楊通軒：《個別勞工法》，五南圖書出版股份有限公司，2011年第2版，第321-326頁，第336-358頁。

8.張在范：《勞資協商的引入與我國經濟性裁員法律制度的重塑》，載《江蘇社會科學》，2009年第2期，第121-127頁。

9.周連勇：《公司的法務》，南京師范大學出版社，2009年版，第141-148頁。

10.Magotsch, M, R. Kremp, P. Termination of Employment (Chapter 15). In Magotsch, M, R. Kremp, P et al (Eds), Key Aspects of German Employment and Labour Law. Springer-Verlag, 2010: 143-145.

11.Manfred Weiss, Marlene Schmidt. Labour Law and Industrial Relations in Germany. Kluwer Law Internation. London&Boston, 2008.

12.Wilhelm Duetz. Arbeitsrecht (13 Au fl age). Verlag C.H.Beck, 2008.

13.Wolfgang D?ubler, Claudia W?rmann-Adam. Arbeitsrecht in Deutschland und Herausforderungen für die deutschen Gewerkschaften. Friedrich-Ebert-Stiftung Büro Beijing. Diskussionsbeitr?ge Nr. 7, Juni 2008.