張廣良
具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者的競爭法責任解析
張廣良
在適用《反不正當競爭法》所規(guī)定的一般性條款處理新型競爭糾紛時,原告的正當權(quán)益是否受到侵害以及被告行為是否具有不正當性,是應重點考察的因素。應準確理解并適用最高人民法院的司法政策,為新技術(shù)的開發(fā)與應用預留制度空間,以平衡保護技術(shù)開發(fā)者、競爭對手以及社會公共利益。
不正當競爭 一般性條款適用 知識產(chǎn)權(quán)司法政策
近年來,互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭糾紛頻發(fā),引起業(yè)界及學術(shù)界的廣泛關(guān)注。a如近來倍受關(guān)注的騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司不正當競爭糾紛,北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛,分別見廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三初字第1號、第2號民事判決?;ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷糾紛經(jīng)常涉及經(jīng)營者是否濫用市場支配地位的問題,而不正當競爭糾紛則往往涉及經(jīng)營者商業(yè)詆毀、虛假宣傳,或其是否違反了《反不正當競爭法》所規(guī)定的誠實信用原則及公認的商業(yè)道德。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,經(jīng)營者競爭手段多樣,合法競爭與不當競爭的界限時常模糊不清。本文探討的具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者的競爭法責任,便屬此類問題。本文所探討的基本案情是:甲公司研發(fā)的一款瀏覽器(下稱A型瀏覽器)具有視頻廣告過濾功能。此瀏覽器不是針對特定的網(wǎng)站經(jīng)營者所開發(fā),其廣告過濾功能可由網(wǎng)絡(luò)用戶開啟或關(guān)閉,默認狀態(tài)為關(guān)閉。乙公司為視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者,經(jīng)營模式為網(wǎng)絡(luò)用戶免費瀏覽該網(wǎng)站的視頻(如電影或電視?。┲?,先觀看視頻開始前插播的廣告。乙公司主張甲公司通過A型瀏覽器,嚴重侵害了乙公司“合法自主經(jīng)營權(quán)”, 其行為違反了《反不正當競爭法》第2條之規(guī)定,構(gòu)成不正當競爭,應承擔相應的法律責任。本文將從《反不正當競爭法》第2條所規(guī)定的一般條款及最高人民法院相關(guān)司法政策適用的角度,對此問題進行探討。
依照乙公司的主張,本糾紛應當根據(jù)《反不正當競爭法》第2條認定甲公司行為性質(zhì)?!斗床徽敻偁幏ā返?條b《反不正當競爭法》第2條規(guī)定:“經(jīng)營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。為該法的原則條款或者一般條款。最高人民法院指出,雖然該條款可用于維護市場公平競爭,但同時應當注意嚴格把握適用條件,以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭。c見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書,山東食品進出口公司等訴馬達慶等不正當糾紛案。最高人民法院在最高人民法院《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》,2009年4月21日發(fā)布,法發(fā)[2009]23號,同樣明確規(guī)定,對于法律其未作特別規(guī)定的競爭行為,只有按照公認的商業(yè)標準和普遍認識能夠認定違反原則規(guī)定時,才可以認定構(gòu)成不正當競爭行為,防止因不適當?shù)財U大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。由此可以看出,最高人民法院對此條適用的審慎態(tài)度。此條的適用,需同時具備以下條件:一是法律對某種競爭行為未作出特別規(guī)定;二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者可責性,這是此條適用的關(guān)鍵和判斷的重點。d見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書,山東食品進出口公司等訴馬達慶等不正當糾紛案。
結(jié)合該糾紛,甲公司研發(fā)及發(fā)布A型瀏覽器的行為,并不屬于《反不正當競爭法》所特別規(guī)定的行為,故本糾紛解決的關(guān)鍵在于《反不正當競爭法》第2條適用的其他兩個條件是否同時滿足。
(一)乙公司的合法權(quán)益是否因甲公司A型瀏覽器的研發(fā)及發(fā)布而受到實際損害
乙公司在該糾紛中主張其“合法自主經(jīng)營權(quán)”受到嚴重侵害。該糾紛中乙公司未對“合法自主經(jīng)營權(quán)”作出界定。根據(jù)文義解釋,似乎是指乙公司享有的經(jīng)營什么及不經(jīng)營什么的權(quán)利,以及其對經(jīng)營模式(含商業(yè)模式)選擇的權(quán)利。在該糾紛中,甲公司未對乙公司實施強迫其改變經(jīng)營事項或模式的行為,顯然未對乙公司的“自主經(jīng)營權(quán)”造成損害。甲公司所造成的損害,應指由于有些網(wǎng)絡(luò)用戶使用了A型瀏覽器并啟動了廣告過濾功能,從而導致其視頻插播廣告瀏覽量的減少。有觀點認為,網(wǎng)絡(luò)用戶在享受乙公司提供的免費視頻觀看服務的同時,應承擔點擊和觀看廣告的附帶性義務,否則其行為便具有可指責性。對此,本文認為,附加瀏覽免費視頻的網(wǎng)絡(luò)用戶觀看廣告的義務,否則其行為便具有可指責性的觀點,并無任何法律依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽視頻時,使用的是自己的設(shè)備、支付了上網(wǎng)費用,除非另有約定,其對視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者不承擔任何義務。正如同在看電視劇時,觀眾并不負有必須觀看電視臺插播廣告的義務一樣。因此,網(wǎng)絡(luò)用戶對A型瀏覽器廣告屏蔽功能的使用,雖造成廣告被瀏覽次數(shù)的減少,但此種減少并不構(gòu)成法律應予救濟的“實際損害”。
(二)甲公司研發(fā)和發(fā)布A型瀏覽器的行為是否違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德從而具有不正當性
此要件的核心為從競爭法的角度判斷甲公司的行為是否具有正當性。對于競爭行為尤其不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉行為的正當性,應以該行為是否違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準。e同注釋 d 。在規(guī)范市場競爭秩序的《反不正當競爭法》意義上,誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的,商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標準加以評判,它既不同于個人品德,也不等同于一般的社會公德,其所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。f同注釋d 。
對該糾紛需從甲公司研發(fā)及發(fā)布A型瀏覽器的行為是否違反公認的商業(yè)道德進行判斷。甲公司研發(fā)的A型瀏覽器僅僅是一種技術(shù)或工具。依據(jù)已為我國法律及司法實踐普遍接受的“技術(shù)中立原則”g關(guān)于技術(shù)中立原則與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之關(guān)系,詳見孔祥俊著:《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法》,中國法制出版社2013年版,第385~430頁。,該瀏覽器本身及其運行不可能構(gòu)成對商業(yè)道德的違反。該瀏覽器不是針對特定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所開發(fā)的,瀏覽器所具有的廣告過濾功能具有開啟與關(guān)閉的模式,且默認狀態(tài)為關(guān)閉,這些證明甲公司并無侵犯他人權(quán)益的意圖。
公認的商業(yè)道德,應在個案中結(jié)合案件具體情形分析判定,h同注釋 d 。因此,在類似糾紛中,有人主張《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》i此公約由中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2011年8月1日發(fā)布。確定的規(guī)則,應作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在市場競爭中應當予以尊重的公認商業(yè)道德。即使參考該自律公約關(guān)于“軟件排斥和惡意攔截”部分的規(guī)定,A型瀏覽器的運行也未“針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽器合法信息內(nèi)容及頁面”,未構(gòu)成對該自律公約第19條的違反。
如上所述,網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽免費視頻時,不負有觀看廣告的義務,這是網(wǎng)絡(luò)用戶所享有的選擇權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶在使用A型瀏覽器時,其同樣享有啟用或關(guān)閉廣告屏蔽功能的權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)用戶的行為不構(gòu)成對乙公司權(quán)益侵害的情形下,甲公司作為A型瀏覽器的開發(fā)者更不會構(gòu)成侵權(quán)。不可否認的是,網(wǎng)絡(luò)用戶啟用該瀏覽器的廣告屏蔽功能可能會造成視頻網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者廣告瀏覽量的減少,但此種減少并不能反證甲公司的行為違反了公認的商業(yè)道德。正如最高人民法院在相關(guān)判決中所言:“企業(yè)勤于慈善和公益合于社會公德,但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德”。j同注釋d 。同理,企業(yè)在正常的市場競爭中,并不負有尊重他人的商業(yè)模式(受知識產(chǎn)權(quán)保護的除外)、維護其他經(jīng)營者的利益的義務k如在本糾紛中,乙公司開發(fā)的瀏覽器,其并不承擔該瀏覽器的運用應避免使甲公司視頻廣告瀏覽量下降的義務。,這正是市場經(jīng)濟競爭法則的體現(xiàn)。
綜上,在該糾紛中甲公司的行為并未滿足我國《反不正當競爭法》第2條所規(guī)定的適用要件,甲公司的行為是合法的、正當?shù)母偁幮袨椤?/p>
最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》l最高人民法院2011年12月16日發(fā)布,法發(fā)[2011]18號。提出,“要強化利益平衡觀念,把利益平衡作為知識產(chǎn)權(quán)司法保護的重要基點,統(tǒng)籌兼顧智力創(chuàng)造者、商業(yè)利用者和社會公眾的利益,協(xié)調(diào)好激勵創(chuàng)造、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保障基本文化權(quán)益之間的關(guān)系”。上述意見體現(xiàn)了我國現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)司法政策,對于知識產(chǎn)權(quán)案件,尤其是新類型案件的裁決具有重要的指導意義,也是裁決本糾紛應考慮的重要因素。
根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)司法政策中的利益平衡原則,該糾紛的處理涉及到新型瀏覽器開發(fā)者(甲公司)、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商(乙公司)及廣大的網(wǎng)絡(luò)用戶的利益(社會公共利益)。
(一)新型網(wǎng)絡(luò)瀏覽器開發(fā)者(甲公司)的利益
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,無人否認瀏覽器是至關(guān)重要的工具之一。眾多廠商投入大量的人力、物力進行瀏覽器的研發(fā)。因此,如同對待其他高新技術(shù)一樣,國家的政策及法律法規(guī)應鼓勵具有新功能的瀏覽器的開發(fā)及應用。在瀏覽器的研發(fā)者依法經(jīng)營的同時,對其新技術(shù)可能引發(fā)的法律糾紛,人民法院應本著鼓勵創(chuàng)新的原則、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的精神,充分保護創(chuàng)新者的利益。正如有位資深知識產(chǎn)權(quán)法官所說:“在裁判涉及新情況新問題的新難案件時,明晰法律標準必須首先以促進創(chuàng)新和發(fā)展為目標和導向,必須有利于降低創(chuàng)新風險和促進創(chuàng)新”;“對于一時看不清和需要通過發(fā)展逐步解決的問題,或者不能通過理想化的方式解決的問題,不要貿(mào)然一棍子打死,要留有余地和循序漸進,為創(chuàng)新和發(fā)展留下空間?!眒m 孔祥俊著:《知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維——知識產(chǎn)權(quán)司法前沿問題》,中國法制出版社2013版,第238~239頁。
該糾紛是由于甲公司研發(fā)的具有廣告屏蔽功能的瀏覽器而引發(fā)的,屬于典型的新型疑難案件。人民法院在裁決此類案件時,應充分考慮新技術(shù)及產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,為創(chuàng)新和發(fā)展預留法律空間,因此應采取更為審慎的態(tài)度。
事實上,在諸多法域,在涉及新技術(shù)的運用而引起的法律糾紛時,法院基本也是采取鼓勵新技術(shù)推廣及應用的司法政策。廣告屏蔽或商業(yè)廣告過濾引發(fā)的法律糾紛,自二十世紀七八十年代隨著家庭錄像機應用、普及以及其他新技術(shù)的發(fā)展,便時有發(fā)生。例如,在美國著名的索尼公司案中,nSee Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of Am., 480 F. Supp. 429, 453 (D.C. Cal. 1979)).索尼公司為盒式錄像機的制造者,其生產(chǎn)的錄像機具有將電視臺的節(jié)目進行錄制的功能,而該錄像機在播放錄像帶時具有“快進”的功能,即用戶可使用該功能“跳過”電視臺播放的商業(yè)廣告。此案的爭議點之一是,作為美國電視行業(yè)代表的原告,認為索尼錄像機在播放時所具有的“跳過商業(yè)廣告”( Commercial-Skipping)功能,損害了其電視廣告費的收益,故應構(gòu)成共同侵權(quán)。美國最高法院認為,盒式錄像機所具有的此種功能具有合法的、不侵權(quán)的目的(即電視節(jié)目的“移時”觀看),故駁回了原告的主張。o446 U.S. 417 (1984).此判決反映了美國最高法院對新技術(shù)的發(fā)展及應用的支持及審慎態(tài)度。在美國,隨著其他新技術(shù)包括具有廣告屏蔽(Adblock)功能瀏覽器或者軟件的研發(fā)及應用,廣告屏蔽引發(fā)的法律問題引起了人們的關(guān)注。有美國學者經(jīng)研究認為,依據(jù)美國的法律制度,廣告屏蔽工具并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)或破壞商業(yè)關(guān)系,因此,在法律上并無救濟途徑,相關(guān)經(jīng)營者可尋求技術(shù)上的措施保護自己的廣告不被屏蔽。pSee Jilian Vallade,ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OF ONLINE COMMERCIAL-SKIPPING,RUTGERS LAW REVIEW,Vol. 61∶3.
在德國,廣告屏蔽已引發(fā)了相關(guān)的糾紛。如2004年,德國聯(lián)邦法院在"Fernsehfee" 案中認定電視廣告屏蔽工具(TV adblocker)的銷售者不構(gòu)成任何形式的市場阻礙(market hindrance)。在德國漢堡法院受理的一起涉及具有廣告屏蔽功能的世界上最成功的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器——Adblock Plus而引起的糾紛中,經(jīng)過聽證,原告基于法院認為沒有采取此種措施的必要而于2013年9月26日主動撤回了臨時禁令申請。qSee Dr. Pietro Graf Fringuelli, et, Distribution of online pop-up blocker Adblock Plus can continue, available at∶ http∶//www. cms-hs.com/PR_AdblockPlus_01_10_2013_en.
美國、德國法院處理此類案件的審慎態(tài)度,與我國最高人民法院所確定的司法政策不謀而合,也是受訴法院在處理該糾紛時應予考慮的。
(二)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商(乙公司)的利益
互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的重要參與者,是網(wǎng)絡(luò)信息的重要來源,其參與市場競爭并享有的正當競爭權(quán)依法應受到保護。在涉及如廣告屏蔽等法律問題時,網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商與其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)參與者(包括瀏覽器開發(fā)者)的利益應依法確定。評判某競爭行為是否正當時,在我國《反不正當競爭法》第二章對該競爭行為未做規(guī)定的情形下,應適用該法第2條的一般條款。對此,前面已作闡述。
(三)廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益
在該糾紛中,廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益即為社會公共利益。廣大網(wǎng)絡(luò)用戶利益的維護,始終應是人民法院定紛止爭時考慮的重要因素。在該糾紛中,從宏觀上講,鼓勵新技術(shù)的開展與應用,為創(chuàng)新預留法律空間,本質(zhì)上體現(xiàn)了對公共利益的維護。從微觀上講,網(wǎng)絡(luò)用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現(xiàn)實需求?;ヂ?lián)網(wǎng)上充斥著廣告,其中不乏非法或內(nèi)容不健康者,影響了網(wǎng)絡(luò)用戶對有用信息的查詢或瀏覽,而在有些情形下對特定網(wǎng)絡(luò)用戶群體(如青少年)的身心健康造成了不良影響。因此,網(wǎng)絡(luò)用戶需要具有廣告過濾功能的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器。甲公司的瀏覽器恰恰具有此種功能。因此,在該糾紛中,依法認定甲公司研發(fā)的瀏覽器不構(gòu)成對乙公司的不正當競爭,恰恰體現(xiàn)了對創(chuàng)新的支持,也體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)用戶利益(包括其享有的選擇權(quán))的維護。
新技術(shù)發(fā)展不斷對知識產(chǎn)權(quán)制度提出挑戰(zhàn)。在反不正當競爭糾紛中,技術(shù)僅是一種工具,不存在正當性與否的問題,故判斷的基點在于技術(shù)開發(fā)者、使用者行為的正當性。在適用《反不正當競爭法》一般性條款處理新型不正當競爭糾紛時,原告的合法權(quán)益是否受損,被告行為是否因違反了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德而具有不正當性,是人民法院審理的重要因素。遵循利益平衡原則,為創(chuàng)新預留法律空間,是處理包括反不正當競爭法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛應遵循的準則?;谝陨戏治?,具有廣告屏蔽功能瀏覽器開發(fā)者的行為正當,不應承擔競爭法上的責任。
Whether the legitimate rights and interests of the plaintiff have been damaged and whether the act of the defendant is fair and justifi ed, are key elements considered by the court while applying the general clause of the Anti-unfair Competition Law. The judicial policy of the Supreme Court should be correctly understood and applied, and the rights of new technology, their competitors and the general public should be balanced, while reserving enough rooms at the law for the development and applications of new technologies.
unfair competition; application of general clause; judicial policy of intellectual property
張廣良,中國人民大學法學院副教授