鞠 曄

云計算環(huán)境下美國專利引誘侵權(quán)判定規(guī)則研究

鞠 曄

近年來，美國司法實踐中對云計算多主體共同實施專利技術(shù)特征的專利引誘侵權(quán)判定規(guī)則有了新的發(fā)展。在主觀意圖方面，要求引誘行為人有故意引誘、慫恿他人侵犯專利的具體主觀過錯；在“引誘行為”方面，單一主體經(jīng)行為人引誘實施專利的全部特征不再是成立專利引誘侵權(quán)的必要條件。從這些轉(zhuǎn)變中，我國應(yīng)看到新技術(shù)對專利侵權(quán)的影響，確立新規(guī)則以應(yīng)對云時代專利保護難題。

云計算 專利引誘侵權(quán) 專利直接侵權(quán)

當前，計算機網(wǎng)絡(luò)發(fā)展瞬息萬變，功能強大的因特網(wǎng)正在削弱個人計算機的作用，而云計算正是支撐這種變革的中堅力量。根據(jù)美國國家標準與技術(shù)研究所（The National Institute of Standards and Technology）的定義，云計算技術(shù)即一種能夠使用戶按需獲得可調(diào)配計算資源的信息技術(shù)模式，這種模式能夠通過最小化的管理成本及服務(wù)商之間的交互達到最佳的配置效果a。云技術(shù)的進步給知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來了新問題。云技術(shù)的實施通常是新的方法和系統(tǒng)，這也是新技術(shù)背景下專利保護的重點。在云環(huán)境下，服務(wù)商可采納軟件即服務(wù)（Software-as-a-Service）、平臺即服務(wù)（PaETER MELL ,TIMOTHY GRANCE. The NIST Definition of Cloud ComputingRecommendations of the National Institute of Standards and Technology, 2011(2) , available at http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf.latform-as-a-Service）以及基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（Infrastructure-as-a-Service）等交付模式，這些模式又可以配置于公共云、私有云、社區(qū)云以及混合云等云部署中。在這些復雜的模式中，需要多方主體的共同參與，且需要在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下完成全部專利步驟，如果發(fā)生專利侵權(quán)案件，將對傳統(tǒng)專利侵權(quán)規(guī)則構(gòu)成挑戰(zhàn)。美國非常重視云環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是近幾年涉云專利引誘侵權(quán)案件的審判成為全球關(guān)注的焦點。對這類案件及其背后具體侵權(quán)規(guī)則的研究，將對我國云計算專利侵權(quán)案件的解決有所啟示。

一、云計算環(huán)境下“引誘”行為的判定

對于專利引誘侵權(quán)，美國《專利法》第271條（b）款規(guī)定：“任何人積極引誘侵犯專利權(quán)應(yīng)當作為侵權(quán)者承擔責任bSee 35 U.S.C. 271(b):“Whoever actively induces infringement of a patent shall be liable as an infringer.”?！痹摋l款的規(guī)定極為簡單，并未界定何為“引誘”以及“積極引誘”，法院在涉云案件中對這一條款的認定也并不統(tǒng)一，在具體案件的審判中也呈現(xiàn)不斷發(fā)展變化的趨勢。

在云計算發(fā)展初期，美國云計算方法專利引誘侵權(quán)案件的焦點主要集中于多主體共同實施云計算專利技術(shù)全部特征的情況下云服務(wù)提供商是否構(gòu)成引誘侵權(quán)。在2007年BMC Res.Inc. v. Paymentech, L.P.c一案中，聯(lián)邦巡回法院首次確立了多主體參與實施多步驟方法專利引誘侵權(quán)行為的“控制或指揮”（control or direction）標準。在該案中，BMC Resources公司是一項方法專利的權(quán)利人，該專利可以使銀行客戶不輸入個人識別碼而僅通過聲音指令銀行向收款單位轉(zhuǎn)賬支付一定的款項，Paymentech作為第三方向商家提供一定的支撐服務(wù)。實際上，Paymentech僅實施了BMC公司專利的部分步驟，卻對商家的轉(zhuǎn)賬支付起到了至關(guān)重要的作用。在Paymentech是否構(gòu)成專利引誘侵權(quán)的問題上，首先，聯(lián)邦巡回法院判定Paymentech不構(gòu)成直接侵權(quán)，并強調(diào)“僅有存在制造、使用，銷售或者許諾銷售全部技術(shù)發(fā)明特征的行為才能認定為直接侵權(quán)”dId. at 1380-81.，該案中沒有任何一個獨立的主體實施方法專利的全部技術(shù)特征，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)。其次，在是否構(gòu)成專利引誘侵權(quán)這一問題上，法院并未采納On Demand案中專利引誘侵權(quán)的“參與和復合行為”標準（participation and combined action）e在On Demand案中，巡回法院在判決中陳述道：“并非一個人或者一個實體實施了組成侵權(quán)的部分行為即會被認定為侵權(quán)，當侵權(quán)結(jié)果是由于多個個人或者實體的參與或者復合情況下產(chǎn)生，那么所有參與者均是引誘侵權(quán)人并應(yīng)承擔侵權(quán)責任。專利過程或者方法的侵權(quán)并不能被其他人實施了其中的一個步驟而避免。”，而是提出行為人在沒有實施方法專利全部步驟的情況下，如果其“控制或指揮”了整個專利實施過程，以至于專利方法的每一個步驟或要素都可以歸咎于他，則可以構(gòu)成引誘侵權(quán)。該案中，Paymentech雖然向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了具體數(shù)據(jù)，并且向手機使用者提供了方法和提示，但這并不足以證明Paymentech對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為構(gòu)成控制或指揮f，故Paymentech不構(gòu)成引誘侵權(quán)。當然，法院也承認控制和指揮標準存在漏洞，如當事人可通過簽署證明相互間僅存在一定程度合作關(guān)系的協(xié)議（arms-length cooperation）來規(guī)避法院對引誘侵權(quán)的認定gId. at 1381.。

2008年Muniauction, Inc. v. Thomson Corp.hMuniauction, Inc. v. Thomson Corp., 532 F.3d 1318, 1329 (Fed. Cir. 2008).一案也是涉及多方主體參與的通過同絡(luò)實施拍賣的多步驟方法專利案件。在該案中，聯(lián)邦巡回法院進一步厘清了BMC案的“控制或指揮”標準，認為當多個主體共同實施了方法權(quán)利要求中的步驟時，只有一個主體對整個過程進行“控制或指揮”，并且實施的每一個步驟都可歸因于控制方時，才構(gòu)成直接侵權(quán)idi. at 1329.jd.。法院援引BMC案指出，單純的教示或者提供軟件并不構(gòu)成“控制或指揮”，而僅僅是給予競價人一把“鑰匙”，競價人的行為并不受拍賣商的控制。對此，法院作出進一步闡釋，如果在實踐中被訴直接侵權(quán)人對第三方的行為負代理責任，而且第三方的行為是實現(xiàn)權(quán)利要求保護的方法中必要的步驟，則符合“控制或指揮”標準j。在2010年Golden Hour Data Systems, Inc. v. emsCharts, Inc.kG olden Hour Data Sys., Inc. v. Emscharts, Inc., 614 F.3d 1367, 1380 (Fed. Cir. 2010).案中，聯(lián)邦巡回法院又重申了這一標準。該案涉及一種醫(yī)療模塊系統(tǒng)專利，被控侵權(quán)人之間為戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，其開發(fā)的項目需要共同實施并進行合作銷售。聯(lián)邦巡回法院認為，雖然被控侵權(quán)人之間確實形成戰(zhàn)略性的合作關(guān)系，但并無充分證據(jù)證明二者之間形成控制或指揮關(guān)系，因此不構(gòu)成引誘侵權(quán)。

從上述案件可以看出，在云計算技術(shù)發(fā)展初期，美國法院對方法專利的引誘侵權(quán)責任認定采取了保守的做法，對涉案被訴侵權(quán)人的引誘侵權(quán)行為均予以否定，其中對“控制或指揮”標準進行的發(fā)展性澄清和限制旨在推進云計算技術(shù)的快速擴張。但是，隨著云計算技術(shù)的飛速發(fā)展，云計算專利權(quán)人對其專利方法進行商業(yè)利用需要得到更好的保護，如果不予以適當?shù)木葷鷮⑹箤＠Ｗo失去法律確定性，而這也成為美國法院在近幾年判決中必須權(quán)衡的一個難題。

（二）系統(tǒng)專利侵權(quán)的“使用”標準

在云計算技術(shù)中，與方法專利不同的是，系統(tǒng)專利是實施方法專利步驟的組件或載體的技術(shù)專利l。美國法院對系統(tǒng)專利侵權(quán)案件采納了與方法專利侵權(quán)案件不同的標準。在NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd.mN TP, Inc. v. Research in Motion, Ltd, 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2005).一案中,涉及的專利即一種通過互聯(lián)網(wǎng)收發(fā)郵件的系統(tǒng)。被訴侵權(quán)系統(tǒng)位于加拿大，由此產(chǎn)生的爭議焦點是如果發(fā)明專利的組件或步驟位于或?qū)嵤┯趪?，對專利的“使用”是否?gòu)成侵權(quán)。聯(lián)邦巡回法院認為，依據(jù)《專利法》第271條（a）款，對系統(tǒng)專利的使用地即系統(tǒng)作為一個整體被投放使用之處，認定侵權(quán)的要素是須在該地點實施對系統(tǒng)的控制或者獲得利益。法院同時指出，對系統(tǒng)或設(shè)備專利的“使用”概念完全不同于方法或程序的使用。系統(tǒng)專利作為一個整體，其組件只能集合使用，不能單獨使用。而方法專利由一系列的操作組成，對其使用包含了對權(quán)利要求中每一個步驟的實施nNTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd, 418 F.3d 1318 (Fed. Cir. 2005).。在該案中，法院雖然沒有直接提及引誘侵權(quán)，但為系統(tǒng)專利侵權(quán)案件的判決提供了有力支撐，并且法院對系統(tǒng)專利侵權(quán)和方法專利侵權(quán)做出的區(qū)分也預示著證明系統(tǒng)專利引誘侵權(quán)將比方法專利引誘侵權(quán)更為容易oNicole D. Galli&Edward Gecovich, Cloud Computing and the Doctrine of Joint Infringement: ‘Current Impact’ and Future Possibilities, John Marshall Review of Intellectual Property Law, Spring, 2012.。

在Centillion Data Sys., L.L.C. v. Qwest Commc'ns Int'l, Inc.pCentillion Data Sys., L.L.C. v. Qwest Commc'ns Int'l, Inc., 631 F.3d 1279 (Fed. Cir. 2011).一案中，聯(lián)邦巡回法院繼續(xù)沿用了NTP案關(guān)于“使用”標準的界定。涉案專利是從服務(wù)商處收集、處理以及發(fā)布信息的系統(tǒng)，包括由服務(wù)商維護的后端系統(tǒng)和由終端用戶維護的前端系統(tǒng)。法院重申，對于系統(tǒng)專利侵權(quán)，“使用”系統(tǒng)并不要求一方對系統(tǒng)的每一個要素實施直接控制，一方即使沒有直接控制系統(tǒng)的每一個要素，也可以構(gòu)成系統(tǒng)侵權(quán)。進言之，即使一方能夠控制后端處理系統(tǒng)的每一個要素，但由于其并未因向個體計算數(shù)據(jù)處理工具提供服務(wù)而“使用”整個系統(tǒng)，故不構(gòu)成系統(tǒng)專利引誘侵權(quán)qId. at 1286.。由此可見，美國法院判定由多個主體控制的系統(tǒng)專利引誘侵權(quán)的標準，考慮更多的因素是是否一個單一主體整體性地“使用”了全部系統(tǒng)。

（三）Akamai及McKesson兩案對“引誘行為”標準的重設(shè)

2012年，美國聯(lián)邦巡回法院審理的Akamai Technologies v. Limelight NetworksrAkamai Techs.,Inc. v. Limelight Networks, Inc. (Akamai II), 692F.3d 1301(Fed. Cir. 2012).以及McKesson Technologies, Inc．v．Epic Systems Corp．sMcKesson Tech., Inc. v. Epic Sys. Corp., No. 2010-1291, 2011 WL 2173401 (Fed. Cir. Apr. 12, 2012).兩案中，經(jīng)全席審判作出的判決推翻了在先判例規(guī)則，并確立了云計算專利引誘侵權(quán)的新規(guī)則。

Akamai Technologies v. Limelight Networks一案是美國典型的云計算方法專利案件。涉案專利是Akamai公司用于解決高效傳輸網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容和flash不連續(xù)的技術(shù)方法專利。被告Limelight實施了方法專利中的某幾個步驟，但沒有實施權(quán)利要求中強調(diào)的“標記”步驟，而是誘導其他主體實施了該專利中其余的步驟。聯(lián)邦巡回上訴法院指出：首先，該案不構(gòu)成專利直接侵權(quán)。雖然行為人即使沒有實施方法專利的全部步驟，也可以構(gòu)成直接侵權(quán)，但該案一審判決中“指揮或控制”的含義應(yīng)當根據(jù)傳統(tǒng)的代理關(guān)系（agency）來確定，如果行為人與第三人之間具有信義關(guān)系（fiduciary relationship），雙方達成一致意思表示，由第三人代表行為人行為并接受行為人的控制，則成立“代理關(guān)系”。該案中，客戶具有選擇自由，被告沒有實施充分的“控制和指揮”使客戶使用自己的方法專利的步驟，故不構(gòu)成直接侵權(quán)。但法院并未就此判定Limelight不侵權(quán)，而是在再審中推翻了原判決及BMC案的規(guī)則。法院以美國《專利法》第271條（b）項規(guī)定的專利“引誘侵權(quán)”為法律基礎(chǔ)t該 條款規(guī)定，行為人以誘導的方式致使發(fā)生直接侵權(quán)，該行為人應(yīng)當承擔間接侵權(quán)責任。，追究了被告的侵權(quán)責任。在McKesson案中，有著與Akamai類似的情況。該案涉及一種為患者和醫(yī)務(wù)工作者提供網(wǎng)絡(luò)分享信息的專利技術(shù)。被告將該專利軟件許可給醫(yī)務(wù)工作者使用，而這些醫(yī)務(wù)工作者會將軟件提供給患者。聯(lián)邦巡回上訴法院經(jīng)過全席再審，推翻了“沒有任何一方直接侵犯了McKesson專利”的原判決，同樣以引誘侵權(quán)規(guī)則判決被告承擔侵權(quán)責任。

首先，遺民注杜的心態(tài)表現(xiàn)。 后金入主中原后，遺民群體或抗爭，或自戕，或隱逸，或游移，在國家與民族危亡的歷史語境中追求忠孝仁義的儒家傳統(tǒng)理念。 《荀子·禮論》曰：“君子敬始而慎終，終始如一，是君子之道，禮義之文也?！惫倘蝗胧览砟钍侨寮宜珜У幕舅枷耄?，在華夷之辨與君臣之道的觀念下，貞于朱明，背離清廷成為不少遺民文人心目中反映君子品質(zhì)的行為。 遺民文人投射自身心緒，與杜詩產(chǎn)生跨越時空的共鳴，表現(xiàn)出強烈的儒家君子文化精神感召力量。

在上述兩個案件中，雙方的爭議焦點是：如果被告實施了方法權(quán)利要求中的某些步驟或根本未實施其中任一步驟，但引誘他人實施了其余的步驟；或被告引誘他人共同實施了所有步驟卻沒有一個單一的主體實施所有這些步驟，是否應(yīng)當承擔引誘侵權(quán)責任。法院認為，確定引誘侵權(quán)存在重要的限制，只有在引誘行為導致了實際侵權(quán)時，才需要承擔責任。如果行為人故意引誘他人從事侵犯專利權(quán)必須的行為并且該第三人實際上確實從事了這些行為，則引誘人不能因為其與他人分工實施專利直接侵權(quán)所要求的全部行為而免于承擔侵權(quán)責任。由此，美國聯(lián)邦巡回法院對《專利法》271條（b）項的引誘侵權(quán)的構(gòu)成要件予以重新界定，即須同時具備三個條件：（1）被告須知道原告專利權(quán)的存在；（2）被告誘導他人實施專利技術(shù)的某些技術(shù)要素；（3）一名或多名被誘導者，單獨、共同或者與被告共同實施了專利技術(shù)的全部技術(shù)要素u尹 鋒林、曹鵬飛：《美國云計算專利侵權(quán)規(guī)則及對我國的借鑒意義》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第6期，第29頁。。

在對Akamai及McKesson案再審之前，美國法院也承認并非在由第三方主體實施了方法權(quán)利要求中的某些步驟的情形下，被控侵權(quán)人一定不需要承擔侵權(quán)責任。但受單一主體直接侵權(quán)原則以及“控制或指揮”標準的嚴格限制，上述行為只有在很少的情況下，才有可能構(gòu)成侵權(quán)。然而在實踐中，“控制或指揮”標準很難被證明，侵權(quán)人極易規(guī)避專利侵權(quán)責任，這對方法專利的專利權(quán)人極為不利。在再審判決中，法院在一定程度上降低了侵權(quán)的標準，大大增加了侵權(quán)人被判侵權(quán)的可能性。但從專利基本理論而言，兩案的再審判決也存在很大的局限性。首先，判決導致專利直接侵權(quán)規(guī)則的不統(tǒng)一。根據(jù)法院的意見，在多人因被引誘分別實施專利部分步驟的侵權(quán)行為中，其中的任何一個人都不會作為直接侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任，而只有引誘人才需要承擔責任。直接侵權(quán)作為引誘侵權(quán)的前提，自然也須符合上述標準，但法院同時確認的專利直接侵權(quán)標準為單一主體須實施專利權(quán)利要求的全部步驟，因此，法院創(chuàng)設(shè)了兩種截然不同的專利直接侵權(quán)制度，這將導致此后專利侵權(quán)適用規(guī)則的混亂。其次，對于專利引誘侵權(quán)制度的“引誘”標準尚不明確。在實踐中，除了某一主體誘導其他主體實施侵權(quán)行為之外，還存在多方主體協(xié)作的侵權(quán)行為，此種行為在何種條件下要承擔引誘侵權(quán)責任尚待解決。此外，云計算環(huán)境下針對不同專利的侵權(quán)標準較單一。在云技術(shù)背景下，存在的一種情況是，專利有可能是單方主體實施，他方主體實施時也付出了創(chuàng)造性勞動而不是簡單地進行拆分；另外可能的情況是，由于云環(huán)境中的交互性特點，專利的實施通常會涉及多個主體，專利本身也會存在不同的權(quán)利要求。針對這些不同的情況，認定專利侵權(quán)的標準也應(yīng)當有所區(qū)別，而不能過于籠統(tǒng)。再次，損害賠償?shù)拇_定也成為一大難題。依據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)責任確定理論，損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當依據(jù)侵權(quán)主體是對損害結(jié)果的“過錯程度”來確定，但依據(jù)兩案的新規(guī)則，只有引誘人被追究責任，而不存在其他責任分配者。很多情況下，引誘人并未從引誘行為中獲得經(jīng)濟利益，因此，除了從專利權(quán)人的損失角度來確定賠償數(shù)額外，如何以直接侵權(quán)的“獲益”標準對引誘人的賠償數(shù)額予以量化成為司法實踐中面臨的問題。從這兩個案件中，我們尚不能預測具體規(guī)則的發(fā)展，但從判決中可以看出美國司法的實用主義，司法制度對專利權(quán)人的傾斜性保護可見一斑。這在一定程度上會激發(fā)專利權(quán)人通過訴訟解決專利侵權(quán)糾紛的動力，但也會存在權(quán)利濫用的潛在危險。因此，從制度設(shè)計上尚須在專利權(quán)人利益與社會公共利益之間尋找平衡點。

二、云計算環(huán)境下引誘行為“主觀意圖”的確定

（一）“主觀意圖”標準的爭議

專利引誘侵權(quán)以過錯責任為歸責原則，美國《專利法》第271條（b）款規(guī)定的“積極引誘”（actively induces infringement）也對導致過錯的主觀意圖有特定的要求。在對這一條款的具體應(yīng)用中，美國法院最初涉及到一個關(guān)鍵問題的解決，即“積極引誘”是要求引誘人在不知道專利權(quán)的情況下僅因?qū)嵤┝艘T行為而最終恰恰導致專利侵權(quán)，抑或要求引誘人明知引誘行為會侵犯他人專利權(quán)而故意實施引誘？對于這個問題的答案，美國法院曾一度在案件的審判中有過很大分歧。在1990年Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb, Inc.v909 F.2d 1464 (Fed. Cir. 1990).一案中，法院創(chuàng)設(shè)了引誘實施“具體行為意圖”（intent to induce the acts）標準，即要認定為積極引誘，就需要具備有引發(fā)實施構(gòu)成侵權(quán)行為的實際意圖這一必要條件，但這種意圖并不以引誘人知悉專利權(quán)存在為前提。這一標準在一定程度上導致了引誘侵權(quán)適用范圍的擴大，進而導致權(quán)利的濫用。在隨后的Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.w917 F.2d 544 (Fed. Cir. 1990).案中，法院又否認了Hewlett-Packard案中確認的標準，采納了“應(yīng)知”（should have known）標準，即需要證明引誘人不僅引誘實施了具體的侵權(quán)行為，并且其知道或應(yīng)當知道這種引誘行為會導致實際侵權(quán)的法律后果。也就是說，這一標準要求引誘人具備對被侵權(quán)專利事先是知道或應(yīng)當知道的這一“主觀意圖”。從這兩個僅隔數(shù)月的案件可以看出，聯(lián)邦法院確立了兩種互相沖突的主觀意圖標準，對這一問題在司法實踐中并未形成統(tǒng)一的認識。

（二）“明確意圖”標準與“疏忽型應(yīng)知”標準的混淆

在2006年DSU Medical Corp. v. IMS Co., Ltd.x一案中，法院對主觀意圖的認定顯示出適用標準的模糊和混淆。該案中，在判定引誘侵權(quán)的主觀要件方面，聯(lián)邦巡回法院不僅采納了“明確意圖”標準y這一標準是在2005年Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd.[545 U.S. 913 (2005) ]一案中確定的。，即要求被訴侵權(quán)人具有積極慫恿他人侵犯專利的“具體意圖”（specific intent）；還同時提出了“疏忽型應(yīng)知”（negligence-type standard）標準z，即原告不僅要證明被訴引誘侵權(quán)人的引誘侵權(quán)行為，還要證明被告知道或應(yīng)當知道其行為會導致直接侵權(quán)的發(fā)生。在最后的判決中，法院似乎又傾向于采用“明確意圖”標準來判定主觀故意。在案件審判中，法院將這兩種標準等同化是不恰當?shù)模蚴窃凇懊鞔_意圖”標準下，需要證明行為人達到特定結(jié)果的實際具體目的，而在“疏忽型應(yīng)知”標準中，僅要求行為人知道或應(yīng)當知道其行為會誘發(fā)侵權(quán)，即使因為疏忽而不知道也必須承擔引誘侵權(quán)責任。這兩種標準對行為人的主觀意圖要求完全不同，后一標準要低很多。

引誘侵權(quán)的主觀意圖標準直至SEB, S.A. v. Montgomery Ward & Co., Inc.@7594 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2010), aff'd, Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB, S.A., 563 U.S. , 131 S. Ct. 2060 (2011).該案中，原告SEB起訴的是Montgomery Ward & Co.,Inc.、 Global-Tech Appliances, Inc.和Pentalpha Enterprises Ltd.這三家公司（以下分別簡稱為M、G、P公司）。通過其子公司T-Fal在美國境內(nèi)銷售其產(chǎn)品。該案所涉及的專利產(chǎn)品是原告所擁有的塑料外殼深層煎鍋，其發(fā)明點在于塑料外殼無需采用價格昂貴的耐高溫材料從而降低了成本。而P公司在香港購買該產(chǎn)品并將其“冷接觸”特性復制到自己的產(chǎn)品中，并于1997年開始向SUNBEAM公司銷售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，而SUNBEAM公司隨之在將產(chǎn)品貼牌為“Oster”和 “Sunbeam”在美國銷售。SUNBEAM公司的行為構(gòu)成直接侵權(quán)是毫無疑問的，雙方最后達成了和解。此后，P公司找到新的經(jīng)銷商M銷售其產(chǎn)品。原告于1999年開始起訴P公司，歷時七年，法院對被告P公司作出裁決，判定被告P公司的深層煎鍋等同侵權(quán)，構(gòu)成故意侵權(quán)和引誘侵權(quán)。P公司隨后上訴，但二審法院支持了一審裁決，該案于2011年被最高法院提審，最高法院維持了二審判決，但否決了二審法院所提出的“故意漠視”主觀判斷標準。一案中才得以明確。該案中，上訴法院并未采取“應(yīng)知”這一客觀標準，而是采納了“故意漠視已知風險”（deliberate indifference to a known risk）的主觀標準，即要求引誘侵權(quán)人主觀上必須相信侵權(quán)風險的高概率性，并且故意采取行為使自己不獲知該侵權(quán)風險，而事實上行為人對風險是了解的。最高法院在提審中雖然維持了上訴法院的判決，但否定了“故意漠視”標準，認為其過于寬泛，轉(zhuǎn)而采納了“蓄意無視”（willful blindness）標準。該標準要求引誘人主觀上知道受其引誘的行為將極有可能侵犯特定的專利權(quán)，但卻故意采取措施避免知道該結(jié)果。法院認為，這一標準能夠更準確地界定引誘人“知悉”的界限。

在前述涉云案件Akamai及McKesson案中，雙方對于主觀意圖并無太大分歧。兩案中，被訴侵權(quán)人都明知原告的專利權(quán)是不爭的事實。被告也知道其用戶實施的行為屬于原告的方法專利，且該行為將侵犯原告的專利權(quán)。在云環(huán)境下，對引誘侵權(quán)人的主觀意圖判定將沿襲傳統(tǒng)的判定標準。本文認為，在特定案件中，法院可能會采取更為嚴格的標準，如除了要求侵權(quán)人知道涉案專利存在之外，還要求侵權(quán)人知道直接侵權(quán)以及自己的引誘行為促進了侵權(quán)等；在認定主觀故意時，也需要有更為充分的證據(jù)并需要形成證據(jù)鏈予以佐證。

三、美國云計算專利引誘侵權(quán)規(guī)則的影響因素及發(fā)展

（一）直接侵權(quán)與引誘侵權(quán)之間的平衡

從美國近幾年的判例來看，導致云計算專利引誘侵權(quán)規(guī)則發(fā)展和變化的原因在于美國意欲加強對專利權(quán)人利益的保護。在專利引誘侵權(quán)制度中，引誘行為將會導致的終極后果是對專利權(quán)人經(jīng)濟利益的損害，但這種終極性后果需要符合一定的前提，即直接侵權(quán)的發(fā)生。這種以直接侵權(quán)為前提的“從屬說”至今仍是美國司法界審理云計算專利侵權(quán)案件的主流觀點。但隨著云計算技術(shù)的發(fā)展，特別是云計算專利權(quán)域外效力的擴充和對專利權(quán)保護的重視，加之“從屬說”本身在專利權(quán)保護方面存在很大的局限性，不以直接侵權(quán)為前提條件的引誘侵權(quán)“獨立說”理論也為很多學者所支持。本文認為，從美國《專利法》第271條的具體規(guī)定來看，作為兩種不同的專利侵權(quán)方式，直接侵權(quán)和引誘侵權(quán)在對行為人的主觀要求、行為方式以及客體等方面都有所不同。就其法律地位而言，這兩種侵權(quán)行為應(yīng)是各自獨立存在的，并不存在“從屬”一說。在專利侵權(quán)中，引誘侵權(quán)應(yīng)視為與直接侵權(quán)并行的一種侵權(quán)行為似乎更為合理，但引誘侵權(quán)的特殊性又決定了此類侵權(quán)行為在某些情況下與直接侵權(quán)行為的發(fā)生有很大關(guān)系。在涉云案件中，專利產(chǎn)品有可能除了有實施專利技術(shù)的作用之外，還有其他合理的商業(yè)用途，直接侵權(quán)存在與否是重要的考察因素。這種情況下，如果未經(jīng)司法或行政程序認定存在直接侵權(quán)行為，而是任由權(quán)利人主張權(quán)利，可能使合法使用者的權(quán)益受到損害。在云計算專利引誘侵權(quán)的判定中，引誘侵權(quán)規(guī)則雖然更為關(guān)注行為人的積極引誘以及教唆行為，但通常仍須以直接侵權(quán)的發(fā)生作為前提條件。值得關(guān)注的是，在云計算專利侵權(quán)案件中，雖然目前“從屬說”仍為美國法院所采納，但直接侵權(quán)與引誘侵權(quán)之間關(guān)系的平衡仍是需要考慮的問題，這關(guān)系到很多云計算專利權(quán)人的權(quán)益。從目前來看，Akamai案及McKesson案的新規(guī)則在云計算專利侵權(quán)領(lǐng)域可能僅是權(quán)宜之計，法官在審理過程中也存在較大分歧，在未來的涉云專利侵權(quán)案件中有可能被否定。

（二）幫助侵權(quán)與引誘侵權(quán)的區(qū)分適用

追溯美國專利法歷史，專利的幫助侵權(quán)與引誘侵權(quán)并非涇渭分明而成為非此即彼的關(guān)系。考察早前的判例法，引誘侵權(quán)最初僅是幫助侵權(quán)的一個分支@8Lynda J. Oswald, The Intent Element of "Inducement to Infringe" under Patent Law:Reflections on Groskter[J],Michigan Telecommunications and Technology Law Review, Fall 2006.，在很大程度上是幫助侵權(quán)的佐證。但在《專利法》修改之后，二者被完全區(qū)分開來。《專利法》第271條c款規(guī)定了專利幫助侵權(quán)@9該條款規(guī)定：美國境內(nèi)許諾銷售或銷售，或者往美國進口專利機器、專利產(chǎn)品或?qū)＠M裝物的部件，或者專利組合物的成分，或者實施專利方法的原材料或器具，其構(gòu)成發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)部分，并且知道其為侵犯專利權(quán)而特別制造或改造，且其不屬于具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途的通常商品的，則行為人應(yīng)當作為幫助侵權(quán)人而承擔法律責任。，其中明確了幫助侵權(quán)行為模式下涵蓋的非專利產(chǎn)品的范圍，只有當侵權(quán)行為指向該部分客體時才可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。依據(jù)該條款的規(guī)定，幫助侵權(quán)的行為方式僅是提供“非專利產(chǎn)品”的行為。這些產(chǎn)品一類為發(fā)明專利產(chǎn)品的組成部分或零部件，另一類為實施專利方法所需要的設(shè)備或原材料#0#0 這兩類物品還必須具備這樣一個性質(zhì)特征構(gòu)成發(fā)明的重要部分是為專利侵權(quán)使用而專門制造或改造的不是常用物品或適于實質(zhì)性非侵權(quán)之用的普通物品。，但沒有涵蓋提供生產(chǎn)專利產(chǎn)品或?qū)嵤＠夹g(shù)所需要的“方法、流程及輔助服務(wù)”的行為。而在云計算環(huán)境下，從前述判例可以看出，專利引誘侵權(quán)主要涉及方法侵權(quán)或系統(tǒng)侵權(quán)，引誘行為要求行為人具備積極引誘和教唆他人侵犯專利權(quán)這一要素，而不是具體指向某類產(chǎn)品。同時，行為客體也不要求必須具備與專利相關(guān)的實質(zhì)性特征。此外，從適用范圍上來看，幫助侵權(quán)的范圍要比引誘侵權(quán)狹窄很多，且規(guī)定了具體嚴格的禁止行為。在目前的司法實踐中，云環(huán)境下專利引誘侵權(quán)的行為大都表現(xiàn)為無權(quán)的專利許可行為，即引誘行為人并非專利權(quán)人，也無專利處分權(quán)，但卻許可第三方實施專利，符合這種情況即可能被判定為專利引誘侵權(quán)。從專利侵權(quán)規(guī)則的發(fā)展來看，引誘侵權(quán)與幫助侵權(quán)是兩種互相獨立的侵權(quán)規(guī)則，其區(qū)分標準將更為細致，不能混為一談。

四、我國云計算環(huán)境下專利引誘侵權(quán)的法律應(yīng)對

（一）我國云計算產(chǎn)業(yè)布局與專利引誘侵權(quán)規(guī)則的發(fā)展分析

隨著技術(shù)的發(fā)展，我國云環(huán)境下的專利引誘侵權(quán)問題不可避免，在政策立法方面，如何做到未雨綢繆，構(gòu)建適合我國云計算產(chǎn)業(yè)發(fā)展的專利侵權(quán)規(guī)則是非常重要的問題。從政策平衡方面來看，云計算專利領(lǐng)域也要考慮，專利權(quán)保護與防止權(quán)利濫用的法律適用原則，這要求對我國云計算專利的布局與發(fā)展作出預估和分析。美國法院對云計算專利的保護采納了先抑后揚的態(tài)度，這說明對于新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)都有一個重新認識和判定的過程。其中，通過司法途徑加強美國云計算產(chǎn)業(yè)的競爭力也是重要的政策考量因素。借鑒美國的經(jīng)驗，我國在確定云計算專利引誘侵權(quán)的規(guī)則時不僅要考慮到云計算技術(shù)帶來的法律問題，還要考慮我國政策法規(guī)對云計算產(chǎn)業(yè)帶來的影響甚至沖擊。在制定具體規(guī)則時，要從云計算專利整體發(fā)展趨勢出發(fā)，考察專利競爭力、核心技術(shù)熱點、專利保護區(qū)域、技術(shù)空白點等情況，確定適合我國國情并能推動云計算產(chǎn)業(yè)發(fā)展的專利引誘侵權(quán)規(guī)則。

（二）云計算環(huán)境下專利引誘侵權(quán)與我國法律的銜接

我國對于專利引誘侵權(quán)并無相關(guān)法律規(guī)定，就其上位概念間接侵權(quán)而言，也無相關(guān)立法。如果前述Akamai案及McKesson案發(fā)生在我國，可想而知將面臨何種判決難題。本文建議，我國專利法律制度應(yīng)順應(yīng)科學技術(shù)的發(fā)展，在專利法中適時引入引誘侵權(quán)規(guī)則。在具體操作方面，應(yīng)從民法固有的大陸法傳統(tǒng)進行梳理，從理論溯源、銜接和制度統(tǒng)一方面進行深入分析。從立法技術(shù)及司法實踐層面而言，對于專利引誘侵權(quán)，突破《侵權(quán)責任法》及《專利法》的相關(guān)規(guī)定不甚困難，對于引誘侵權(quán)的規(guī)定也應(yīng)從理論深度方面深入探討。從本質(zhì)上來講，引誘侵權(quán)是積極主動引誘、誘導他人實施專利侵權(quán)的行為。對于引誘侵權(quán)的具體條件，應(yīng)從行為人的主觀故意、引誘侵權(quán)行為以及損害結(jié)果的發(fā)生等方面進行界定。主觀故意方面，應(yīng)具備慫恿、誘導他人侵犯專利的具體主觀意圖；侵權(quán)行為方面，不僅要求行為人慫恿、鼓勵實施侵權(quán)行為，還要求侵權(quán)行為確實因此而發(fā)生；損害結(jié)果方面，要求引誘侵權(quán)行為能夠?qū)嶋H引發(fā)直接侵權(quán)，并對專利權(quán)人造成損害。換言之，即引誘侵權(quán)行為須獨立于直接侵權(quán)行為，但通常以直接侵權(quán)的發(fā)生為先決條件來確定引誘侵權(quán)的責任承擔。

（三）云計算環(huán)境下我國司法實踐中專利引誘侵權(quán)的運用

云計算專利引誘侵權(quán)法律規(guī)則的確立僅僅是為司法實踐提供法律依據(jù)，法院在審理具體案件時還應(yīng)當考慮舉證責任及引誘侵權(quán)人責任的劃分原則。從理論上，專利引誘侵權(quán)與專利間接侵權(quán)一樣，都采納的是過錯責任原則。實踐中，美國法院對于被訴引誘侵權(quán)人的過錯判定采納的是“具體主觀意圖”標準。我國可以借鑒這一標準，在司法實踐中依據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，要求原告對引誘侵權(quán)人的主觀意圖承擔舉證責任。由此，原告須證明引誘侵權(quán)人知道或應(yīng)當知道其引誘行為和專利權(quán)的存在以及引誘侵權(quán)人積極教唆、鼓勵他人直接侵犯專利權(quán)。如果要求原告以直接證據(jù)證明引誘侵權(quán)人的主觀故意則不太現(xiàn)實，也有失訴訟公平，法院在舉證階段可要求原告提供可推斷引誘故意的間接證據(jù)佐證即可。此外，如何將引誘侵權(quán)人的責任予以量化也值得深入探討。雖然在專利引誘侵權(quán)中，應(yīng)當允許專利權(quán)人直接向引誘侵權(quán)人問責，但不能不加區(qū)分地規(guī)定引誘侵權(quán)人和直接侵權(quán)人承擔連帶責任，而應(yīng)當根據(jù)不同情況討論責任承擔問題。其一，如果引誘侵權(quán)人在他人尚未形成侵權(quán)意圖的情況下積極主動地引發(fā)直接侵權(quán)人的意圖，引誘人就是直接侵權(quán)行為的觸發(fā)者，從理論角度而言，引誘人應(yīng)當承擔補充性連帶責任，即直接侵權(quán)人不履行或不能完全履行賠償責任時，引誘侵權(quán)人要對此承擔連帶責任。其二，如果直接侵權(quán)人早已有主觀侵權(quán)意圖，但需要他人提供產(chǎn)品或服務(wù)幫助及鼓勵其確立最終侵權(quán)決意，而引誘侵權(quán)人恰好引發(fā)這種效果，則此種情況中引誘侵權(quán)人的主觀過錯較輕，其行為也未起到?jīng)Q定性作用，如果讓其與直接侵權(quán)人連帶責任，則有失公平。因此，針對此種引誘侵權(quán)人，不宜規(guī)定其與直接侵權(quán)人承擔連帶責任，應(yīng)考慮讓其承擔與自己過錯相適應(yīng)的責任。

In recent years, there are new developments of the patent inducing infringement rules carried out by multiple actors in American law. Under cloud computing environment, as to the subjective intent, it requires that the actors deliberately induce other parties to infringe the patent rights; as to the inducing behavior , it is not necessary that a single actor carry out all the technology of patent. From these changes, China should highlight on the impacts of new technologies to patent infringement and establish new rules to deal with the patent protection challenges in cloud era.

cloud computing; patent inducing infringement; direct patent infringement

鞠曄，北京聯(lián)合大學應(yīng)用文理學院法律系講師，法學博士