劉春花 范國強

種業(yè)競爭國際視野下品種權(quán)法律保護的中國策略

劉春花 范國強

全球種子貿(mào)易持續(xù)增長并趨于集中化，既表現(xiàn)在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)上，也表現(xiàn)在進出口地域，以及跨國種業(yè)集團壟斷地位上。我國暫處國際市場劣勢，但蔬菜種子仍具潛在相對優(yōu)勢，種業(yè)面臨外資巨大挑戰(zhàn)卻仍具有希望。相比種業(yè)發(fā)展已進入跨國公司競爭階段的發(fā)達國家，我國農(nóng)作物種業(yè)仍處于初級階段，為激勵育種創(chuàng)新、振興民族種業(yè)，我國對品種權(quán)的保護力度亟待加強。在保護模式上，可由單一的專門法保護模式過渡到發(fā)達國家多數(shù)執(zhí)行的“專利法+專門法”雙重保護體制，為執(zhí)行1991文本做好準備，但也應(yīng)該清醒認識到國際現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)機制的立場和我國國情，采取較靈活和平衡的保護策略。

植物新品種權(quán) 種業(yè) 中國策略

現(xiàn)代種業(yè)競爭是國際競爭，跨國種企在我國近100億美元的種業(yè)市場上演著“群雄逐鹿”的大戲。而競爭的核心是優(yōu)良品種，誰擁有更多的品種權(quán)，誰就有可能占盡市場先機。植物新品種保護當(dāng)然是激勵育種創(chuàng)新與推廣所必需的，但一味提高品種權(quán)法律保護水平，又可能加劇跨國種企對市場的壟斷，我國應(yīng)當(dāng)秉持何種保護策略是一個亟待研究的課題。

一、國際種業(yè)競爭的特征

（一）全球種子貿(mào)易持續(xù)增長并趨于集中化

從1970年至今，世界種子貿(mào)易額持續(xù)增長，特別是1985年后，增量突飛猛進，2010年達到100億美元，比1985年增加了86.5億美元（見圖1）。種子貿(mào)易具有商品貿(mào)易和知識貿(mào)易的雙重特征。在農(nóng)業(yè)國際化和知識經(jīng)濟迅猛發(fā)展的背景下，世界種子貿(mào)易數(shù)量仍將保持增長勢頭，同時也表現(xiàn)出集中化趨勢。

圖1 1970 年～ 2010 年世界種子貿(mào)易量變化趨勢 a

首先，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)集中在大田作物和蔬菜作物。據(jù)國際種子聯(lián)盟（ISF）統(tǒng)計，2012年全球種子進口貿(mào)易額達97.49億美元，大田作物種子62.23億美元，占63.83%。同期，全球主要種子出口國或地區(qū)出口種子價值達105.43億美元，其中大田作物種子達67.92億美元，占64.42%。而蔬菜種子進、出口貿(mào)易額分別是32.47和34.47億美元，均占全球種子進、出口貿(mào)易總額的3成以上。b“ Exports of seed for sowing by country，2012”“Imports of seed for sowing by country，2012”，http://www.worldseed.org/isf/seed_ statistics.html, last visit date: January 16, 2014.

其次，進出口地域集中在歐美發(fā)達國家。如表1所示，以法國為首的10個國家種子出口額占78個主要種子出口國或地區(qū)的71.81% ，其中法、荷、美是蔬菜種子出口前三甲，約占該類種子出口的八成以上（80.58%）。如表2所示，美國為首的十國種子進口額占56.01%，其中美、荷、墨、西、意五國為蔬菜種子主要進口國，約占七成多（74.05%）。而這十強中，只有我國（第10位）屬于發(fā)展中國家，并且我國在2012年首次進入該十強序列。

第三，跨國種業(yè)集團的壟斷使得全球種業(yè)經(jīng)營更趨集中。強大的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化成了市場占有主動權(quán)。例如2008年，美國、荷蘭和法國的品種權(quán)擁有量都居世界前六之列，種子出口額又位居前三，且此三國占據(jù)了世界種子出口市場的半壁江山，直至近兩年仍然穩(wěn)居前列。c陳燕 娟：《基于知識產(chǎn)權(quán)視角的中國種子企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究》，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第44頁。

表 1 種子出口國前十強的種子出口情況（2012 年）

表 2 種子進口國前十強的種子進口情況（2012 年）

（二）我國暫處國際市場劣勢但蔬菜種子仍具潛在相對優(yōu)勢

最新數(shù)據(jù)表明，在全球種子市場銷售額達450億美元之際，我國僅次于美國，居世界第二，為99.50億美元，占5成還多（見表3），可謂世界第二大種子市場。

表 3 部分國家或地區(qū)國內(nèi)種子市場規(guī)模 d（2013，USD million）

雖然如此，但就整個國際種業(yè)而言，我國取得的國外市場份額較少，同時又失去較多的國內(nèi)市場份額，處于市場競爭的不利地位。有分析認為，2000年～2007年，我國一直處于種子凈進口狀態(tài)，并且種子貿(mào)易逆差呈現(xiàn)出擴大的趨勢。e王學(xué)君、宋敏：《國際化背景下中國種業(yè)競爭力分析》，載《中國種業(yè)》2009年第2期，第6頁。而從最新數(shù)據(jù)看（如表1、表2），在世界種子市場“白日化”競爭時代，少數(shù)發(fā)達國家仍據(jù)鰲頭。種子出口額居世界前四位的國家為法、荷、美、德，出口額分別占全球種子貿(mào)易額的17.11%、15.01%、14.52%和6.90%。我國的種子出口額為2.51億美元，占全球種子出口額的2.38%，進口額為2.68億美元，占全球種子進口額的2.75%，這說明我國種子貿(mào)易“凈進口”狀態(tài)尚未改變。

圖2 我國蔬菜種子出口貿(mào)易統(tǒng)計

圖3 蔬菜種子占全部出口貿(mào)易額比例

但是，我國仍然在蔬菜種子方面具有潛在的相對優(yōu)勢。如圖2和3所示，21世紀第一個十年，我國蔬菜種子與種子出口貿(mào)易額均持續(xù)增長，前者在后者所占比重常年高于34% ，成為我國具有相對比較優(yōu)勢的出口種子。f譚濤、張明：《.基于UPOV植物新品種保護對我國蔬菜種子出口貿(mào)易的影響分析》，載《農(nóng)業(yè)技術(shù)經(jīng)》2012年第12期，第89頁。2011年和2012年蔬菜種子出口繼續(xù)增長，分別達1.05和1.58億美元，出口價值額分列第8、第4位。蔬菜種子出口由過去的低價值種子向高價值種子轉(zhuǎn)變，說明我國蔬菜種子在國際市場上得到逐步認可，并將保持增長態(tài)勢。

（三）我國種業(yè)面臨外資巨大挑戰(zhàn)但仍具有希望

我國農(nóng)作物種業(yè)起步晚、發(fā)展時間短，仍處于初級階段，種子企業(yè)整體規(guī)模較小且分散，與國外種業(yè)巨頭具有很大的差距。種子產(chǎn)業(yè)缺乏龍頭型的大公司，全國8700多家種子公司，清理后剩下6000多家，只有10家上市公司，具有商業(yè)化育種實力的企業(yè)不足10%，企業(yè)研發(fā)投入低于利潤的5%。g佟屏亞：《2012年中國種業(yè)十大要事點評》，載《中國農(nóng)村科技》2013年第3期，第63頁?？蒲腥藛T、種質(zhì)資源均掌在科研院所，多數(shù)種企靠販賣種子度日，亦稱 “種子超市”。在全球種業(yè)市場份額中，全球種業(yè)十強占到七成，而國內(nèi)種業(yè)十強還占不到一成（約0.8%）。不止于此，大型跨國種業(yè)公司還通過收購、兼并、獨資或合營等方式滲透到我國國內(nèi)，直接利用本土人才與資源搶占國內(nèi)市場。如美國先鋒良種公司、孟山都、先正達、利馬格蘭、KWS等種業(yè)大亨，20世紀80年代就開始在我國設(shè)立辦事處。h王學(xué) 君、宋敏：《國際化背景下中國種業(yè)競爭力分析》，載《中國種業(yè)》2009年第2期，第6頁。目前在我國登記注冊的外商投資農(nóng)作物種業(yè)公司已達76家?？鐕N業(yè)公司正在利用自身實力，不斷鯨吞中國種業(yè)市場。2013年兩會期間，民建中央一份提案指出，中國農(nóng)民高價購買跨國種業(yè)公司的種子，如甜椒品種“蔓迪”的種子每克高達180元。而面對跨國種業(yè)公司的進入，國內(nèi)上萬家弱小的種子公司顯得無可奈何。除大宗糧棉油等主要農(nóng)作物育種外，目前中國50%以上的生豬、蛋肉雞、奶牛良種以及90%以上的高端蔬、菜花卉品種依賴進口。i韓霽：《一粒種子引發(fā)的較量》，載《經(jīng)濟日報》2012年2月15日，第5版。因此，增強我國種企育種創(chuàng)新能力任重道遠。2012年，我國農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)申請量突破1萬件，提前三年完成《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的目標，年度申請量進入了UPOV成員國的前兩位，早已是品種權(quán)申請大國，下一步目標是躋身品種權(quán)擁有量大國?！度珖F(xiàn)代農(nóng)作物種業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2012年—2020年）》，強調(diào)建立新型農(nóng)作物種業(yè)科技創(chuàng)新體系，并與2012年“一號文件”都明確支持育繁推一體化種子企業(yè)和推進商業(yè)化育種新機制，只為做大做強我國種業(yè)。

二、品種權(quán)法律保護模式的比較

現(xiàn)行的品種權(quán)法律保護模式主要有：

（一）UPOV模式

1961年，《國際植物新品種保護公約》（以下簡稱《UPOV公約》）通過，1968 年生效，標志著植物新品種保護法律制度與專利制度開始并存且自成體系。根據(jù)公約第2條，對植物種植者提供特殊保護，還是給予專利保護，成員國有選擇權(quán)，但兩者不得并用。事實上，多數(shù)成員國選擇給予植物品種權(quán)保護。如今，它已是全球最主要的植物新品種保護制度，比較1978年與1991年文本，后者：（1）擴大了保護門類，對所有植物屬種實行保護；（2）消除了UPOV成員國之間國民待遇和最惠國待遇的障礙；（3）允許“雙重”保護，為有效利用專利法和專門法保護方式提供了自由；（4）擴展了植物新品種及品種創(chuàng)新性的現(xiàn)代生物技術(shù)內(nèi)涵，拓展了品種保護的范圍，增強了保護力度；（5）加大對“育種者豁免”的限制；（6）將“農(nóng)民特權(quán)”從強制性例外變?yōu)榉菑娭菩岳猓唬?）加強了品種在申請至批準期間的臨時性保護：（8）延長了品種權(quán)的保護期限。截至2012年12月5日，UPOV成員國共計71個，其中50個執(zhí)行1991年文本, 21個執(zhí)行1978年文本，僅有1個國家受1961/1972年補充修改文本約束。jMEMBERS OF THE INTERNATIONAL UNION FOR THE PROTECTION OF NEW VARIETIES OF PLANTS[EBOL], Status on December 5, 2012, http://www.upov.int/members/en/,last visit date: March 3, 2013.

（二）《TRIPS協(xié)定》模式

作為迄今為止對知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容最全、水平最高，且有實質(zhì)執(zhí)法措施的一項國際協(xié)定，《TRIPS協(xié)定》沒有明文界定植物新品種的概念，也沒有要求成員國必須在專利法和專門法中“擇一”對品種權(quán)實施保護，相反，該協(xié)定第27條規(guī)定：給予植物新品種以專利制度或者有效的專門制度，或者以任何組合制度的保護。即允許可對植物新品種實施專門法（或特別法）和專利法的“擇一”保護，也可以對其實施專門法和專利法“雙重”保護。

（三）美國模式

美國較早開始對植物新品種實施保護，《植物專利法》1930年規(guī)定對無性繁殖方式產(chǎn)生的植物授予專利保護，同時，針對有性繁殖和無性繁殖的植物品種均可申請實用專利。1971年，《植物新品種保護法》針對以有性繁殖方式產(chǎn)生的植物新品種，由農(nóng)業(yè)部負責(zé)審查并簽發(fā)植物新品種保護證書。因此，美國的植物品種可獲得實用專利、植物專利和植物品種證書三種法定保護，在形式和范圍上可謂最完備。此外，植物品種作為商業(yè)秘密也能得到相關(guān)法律保護。如此嚴密的保護與其植物育種技術(shù)世界領(lǐng)先密不可分。

（四）歐洲模式

最初，歐洲國家大多數(shù)對植物品種提供特別法保護。如20世紀70年代，歐洲專利公約（EPC）明確規(guī)定動植物品種和主要利用生物方式繁殖的動植物不受專利保護。動植物只能受到特別法的保護。這一常規(guī)后被歐洲專利局打破，1990年新EPC實施細則23b（4）中解釋，植物品種與植物不可等同，它是植物的下位概念，一種植物，只要不限于特定的植物品種，就構(gòu)成可專利性的主題。可見，歐洲也走上對植物新品種實施專門法與專利法“雙重”保護的模式，但與美國不同，在專利法中僅保護未列入政府植物品種保護名錄中的植物品種，列入名錄的受專門法保護。

實質(zhì)上，這四種模式系特別法（或?qū)ｉT法）保護與植物專利法保護兩種模式的不同組合，并且，兩種保護模式從一開始的“相互排斥”關(guān)系，漸漸發(fā)展為“兼容并存”的關(guān)系，這種變化突出表現(xiàn)在各國立法實踐和UPOV1991年文本的內(nèi)容變化上。首先，除美國和歐盟外，對植物新品種的保護，日本也采用專利法與專門法相結(jié)合的模式，實踐中二者地位有所區(qū)別，專利法的保護作用相對有限，而專門法保護處于首要地位，發(fā)揮著主導(dǎo)作用。歐美等發(fā)達國家都建立了相應(yīng)的針對植物新品種保護的法律體系，在保護模式的選擇方面，主要集中為專利法保護、專門法保護以及專利法與專門法結(jié)合的雙重保護模式，而且“以專利法保護為主、專門法保護為輔的雙重保護模式”是主流趨勢。k聶洪濤：《論植物新品種國際保護的發(fā)展趨勢——兼評我國相關(guān)法律的完善》，載《江西社會科學(xué)》2011年第10期，第165頁。其次，與1978文本相比，1991文本最根本的區(qū)別表現(xiàn)為保護門類和保護范圍（尤其是進出口）的擴展，特別是允許成員國對植物新品種實行專門法或?qū)＠ǖ碾p軌制保護，放棄了1978年文本禁止雙重保護的立場。1991年文本已得到七成以上成員國（50國／71國）的認可，是世界種業(yè)發(fā)展的大勢所趨。亞洲除中國外的所有成員國均履行1991年文本。

但UPOV并不是唯一保護新植物品種的法律體系，許多發(fā)展中國家也在提議建立其他一些保護機制，積極推動締結(jié)了其他的公約。如1992年《生物多樣性公約》（CBD公約）承認各國對其自然資源擁有主權(quán)，確立了遺傳資源取得的“事先同意”原則和利益分享原則，旨在保護生物多樣性，傾向于保護發(fā)展中國家及其農(nóng)民的利益。2001年《糧食與農(nóng)業(yè)遺傳資源國際公約》（ITPGR）則從農(nóng)業(yè)和糧食安全角度，認為糧農(nóng)植物基因?qū)儆诠操Y源，反對發(fā)達國家攫取該類資源并授予生物技術(shù)專利權(quán)和植物品種育種權(quán)，確立國家主權(quán)原則、農(nóng)民權(quán)利原則和禁止對國際種子基因庫資源主張知識產(chǎn)權(quán)原則，并以此促進公平合理地分享因利用這些資源而產(chǎn)生的利益。UPOV公約沒有規(guī)定種植者的權(quán)利，只規(guī)定育種者權(quán)利，《農(nóng)民和育種者公約》（COFAB）試圖兼顧育種者與種植者雙方利益，明確在育種者使用傳統(tǒng)品種來育種時，種植者有權(quán)定期向育種者收取費用。2000年《非洲示范法》將惠益分享確認為地方社區(qū)的權(quán)利，國家保證將任何財務(wù)惠益按一定百分比（至少50%）返還給地方社區(qū)，還要“成立社區(qū)基因基金，把利用遺傳資源所產(chǎn)生的貨幣惠益再投資到社區(qū)之中”。該法規(guī)定農(nóng)民有“從動植物遺傳資源的利用中分享利益的權(quán)利，可以參與動植物遺傳資源的保存、可持續(xù)利用等相關(guān)事項的決策，有對農(nóng)場剩余的種子或繁殖材料進行使用、交換、出售的權(quán)利，有利用商業(yè)育種者的品種培育其他品種的權(quán)利”。l當(dāng) 然，非洲統(tǒng)一組織的立法模式遭到國際植物新品種保護聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織反對。謝根成、劉娜：《國外農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的方法及對我國的啟示》，載《管理學(xué)刊》2011年第2期，第69～70頁。

不過這些機制多半局限于《TRIPS協(xié)定》下的植物品種法律保護方法，因為作為WTO成員國必須遵守《TRIPS協(xié)定》。但這些機制的出現(xiàn)，反映出國際社會植物新品種的法律保護始終存在著尖銳的沖突，即擁有先進生物技術(shù)的發(fā)達國家與具備豐富遺傳資源的發(fā)展中國家之間的矛盾對立，這種利益沖突和對立直接導(dǎo)致了相關(guān)國際公約內(nèi)容間的矛盾，從而使公約、條約的約束力與執(zhí)行程度被打折。

三、我國應(yīng)借鑒專門法與專利法雙重保護體制，兼顧權(quán)益平衡

總言之，專利法與專門法相結(jié)合的雙重保護體制是主流，各國執(zhí)行UPOV公約1991年文本是大勢所趨。為激發(fā)國內(nèi)育種創(chuàng)新的積極性，提高我國的育種水平，應(yīng)當(dāng)加強對品種權(quán)的保護力度，在植物新品種保護的模式上，可由單一的專門法保護模式，過渡到發(fā)達國家較為普遍實施的“專利法+專門法”的雙軌甚至多軌制，為執(zhí)行1991文本做好準備，但是也應(yīng)清醒地認識到，在對育種者權(quán)利與農(nóng)民特權(quán)、育種者豁免等利益沖突的處理上，UPOV公約1991年文本顯然是傾向于保護育種者商業(yè)經(jīng)濟利益，不斷縮小農(nóng)民特權(quán)范圍和可適用性。CBD、ITPGR和COFAB的發(fā)展目標和趨勢則截然相反：CBD公約和ITPGR都堅持國家主權(quán)和惠益共享的原則和理念，ITPGR還重申了農(nóng)民特權(quán)，COFAB兼顧育種者和種植者（農(nóng)民）權(quán)益。但是唯一具有執(zhí)行力“牙齒”的《TRIPS協(xié)定》支持了UPOV公約1991年文本的規(guī)定，《TRIPS協(xié)定》的目的是提高WTO成員知識產(chǎn)權(quán)保護水平以維護其國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，代表了發(fā)達國家的立場，對于植物新品種的保護，同樣堅持這一立場。國際現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)機制使得占據(jù)生物技術(shù)優(yōu)勢的西方發(fā)達國家獲得最多的利益，成為最大的贏家，而源源不斷輸出自然遺傳資源的發(fā)展中國家卻不僅無法分享收益，還要為使用本國的遺傳資源基因付出高昂代價。我國屬于生物遺傳資源豐富的發(fā)展中國家，生物技術(shù)并無優(yōu)勢，因此，我們認為，我國的策略必須具有靈活性和平衡性。一方面，長遠來看，只有獲取自主知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢才能取得國際競爭的主動權(quán)，所以要加強對植物新品種的保護力度，盡快利用國際規(guī)則給發(fā)展中國家的緩沖期大力激勵育種創(chuàng)新；另一方面，現(xiàn)階段，不能盲目唯發(fā)達國家馬首是瞻，也必須注意兼顧對本國公共利益和農(nóng)民權(quán)益的保護，同時要加強植物新品種保護國際雙邊和多邊合作，制定切合實際的交流政策，聯(lián)合發(fā)展中國家（如印度、東南亞、非洲、南美各國），爭取有利的國際環(huán)境，參與構(gòu)建生物遺傳資源保護國際新秩序。

具言之：首先，我國不能盲目倡導(dǎo)與國際接軌而倉促執(zhí)行1991年文本，應(yīng)抓緊在執(zhí)行UPOV公約1978年文本的現(xiàn)階段，不斷加強植物新品種研發(fā)的資金支持和政策引導(dǎo)，在較高市場經(jīng)濟價值的蔬菜、花卉、果樹和具有國家糧食安全地位的玉米、小麥等主要領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)植物品種資源儲備的提升，在具有技術(shù)優(yōu)勢的雜交水稻領(lǐng)域優(yōu)先支持其走出國門獲取海外品種權(quán)。其次，先行引入1991文本的部分可接受內(nèi)容，如：（1）1991文本的品種保護期限，同時在延長的期限中對品種權(quán)內(nèi)容進行適當(dāng)限制。（2）品種權(quán)保護內(nèi)容，可以針對不同類型品種，根據(jù)我國相應(yīng)的育種創(chuàng)新水平，執(zhí)行不同文本，進行品種權(quán)保護。我國蔬菜種子資源豐富，已保存的約有3萬多份，其中生產(chǎn)上主栽的品種或一代雜種有1000多個，目前蔬菜種子出口具有比較優(yōu)勢，可從其中挑選出部分品種率先執(zhí)行1991年文本，提高蔬菜種子價值含量，應(yīng)對國外的技術(shù)壁壘。（3）臨時保護措施，對已注冊申請保護并公告的品種，自申請公布之日至授權(quán)日，可以實行臨時性保護；臨時保護期內(nèi)，注冊人有義務(wù)向使用者告知申請注冊情況，使用者在被告知情況后繼續(xù)使用的，須向注冊人支付使用費。第三，針對我國具體國情，不應(yīng)完全取消農(nóng)民特權(quán)，但可以參照荷蘭、越南等國做法，或者限定自繁自用種植最小面積，或者適當(dāng)限定自繁自用收獲物的最小數(shù)量。第四，借鑒印度《植物新品種與農(nóng)民權(quán)利保護法》和CBD、ITPGR等公約的強調(diào)利益平衡的理念，將生物遺傳資源惠益共享機制在國內(nèi)法予以中明確。

Global seed trade has been growing and tends to be centralized, such as product structure , the performance on the import and export areas and international monopoly on seed industry group. China is at disadvantage temporarily in the international market, but vegetable seed still has a potential comparative advantage. Seed industry facing enormous challenges from foreign investment, but still has hope. Compared with the developed countries, whose seed industry development has entered a stage of multinational competition, seed industry in our country is still in its infancy. To encourage breeding innovation and to revitalize national seed industry, our country should strengthen the protection of varieties. On the protection system mode of new plant varieties, our country can be gradually transition to the "patent law + special law" dual protection system which most developed countries have adopted, from a single special law, ready to perform 1991 text. But after clearly recognizing the current international intellectual property mechanism's position and China's national conditions, we should take a fl exible and balanced protection strategy .

the new plant varieties; seed industry; China's strategy

劉春花，江蘇大學(xué)文法學(xué)院講師，博士

范國強，江蘇大學(xué)文法學(xué)院講師，博士

本文獲教育部人文社會科學(xué)研究青年項目（13YJC820051）、江蘇省社會科學(xué)基金青年項目（12FXC013）和江蘇省社科研究應(yīng)用精品課題 （12SYB-057）資助。